滴滴專車司機之被派遣勞動者身份反思

楊玲娟

(中央財經(jīng)大學 法學院，北京 100081))

滴滴專車司機之被派遣勞動者身份反思

楊玲娟

(中央財經(jīng)大學 法學院，北京 100081))

滴滴專車司機、滴滴運營平臺以及司機所在的公司三者之間是否存在真實的勞務派遣是一個難題。三方之約定與法院之判決存在差異。對于勞務派遣，現(xiàn)有法律既未明確其概念，亦未列明其判斷標準。對滴滴專車司機身份進行界定時，既要考慮到“互聯(lián)網(wǎng)+”的大背景對傳統(tǒng)就業(yè)方式的影響，也要對專車司機的身份選擇進行價值分析。滴滴專車司機、滴滴運營平臺以及司機所在的公司三方之間并未形成真正的勞務派遣關系，三方現(xiàn)有的平衡是利益互惠的結果。

滴滴專車司機；勞務派遣；就業(yè)方式；價值選擇

“互聯(lián)網(wǎng)+”是通過信息通信技術和互聯(lián)網(wǎng)平臺將互聯(lián)網(wǎng)與各個傳統(tǒng)行業(yè)進行深度融合的新型經(jīng)濟發(fā)展形態(tài)。網(wǎng)約車即是“互聯(lián)網(wǎng)+”在交通領域的創(chuàng)新商業(yè)模式。在網(wǎng)約車行業(yè)蓬勃發(fā)展的同時，網(wǎng)約車用工問題也日益凸顯，尤其是網(wǎng)約車用工中的勞務派遣問題更是一個難題。

一、問題的提出

網(wǎng)約車，是指以互聯(lián)網(wǎng)技術為依托構建服務平臺，接入符合條件的車輛和駕駛員，通過整合供需信息，提供非巡游的預約出租汽車服務。*參見交通運輸部：《網(wǎng)絡預約出租汽車經(jīng)營服務管理暫行辦法(征求意見稿)起草說明》。一方面，營運出租車屬于行政許可事項，未取得出租客運行政許可的單位不允許從事出租車客運服務。根據(jù)國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)的資料顯示，滴滴專車所屬的北京小桔科技有限公司尚未取得出租車營運許可證，故私家車若要接入滴滴專車運營平臺，成為客運性質(zhì)的滴滴專車，必須依托除滴滴運營平臺之外的第三方，即汽車租賃公司。通過將私家車掛靠至汽車租賃公司的形式使私家車客運合法化。另一方面，私家車主在滴滴平臺注冊并通過審核后，還需要到平臺指定的勞務派遣機構補齊相關手續(xù)，某些學者將這個補齊手續(xù)的過程看作是對勞務派遣用工手續(xù)的完善過程[1]。

按照上述邏輯，滴滴專車的運營流程大致為，私家車主在辦理汽車租賃和勞務派遣的相關手續(xù)后正式成為滴滴專車司機。乘客通過滴滴打車軟件發(fā)出用車訂單，專車司機通過滴滴平臺接單。乘客向滴滴運營平臺支付費用后，滴滴平臺按照與專車司機的協(xié)議，抽取一定的費用，并按照與汽車租賃公司和勞務派遣公司的內(nèi)部約定，向其支付一定費用。可見：勞務派遣公司為滴滴專車司機的用人單位，北京小桔科技有限公司為滴滴專車司機的用工單位。

根據(jù)2014年人力資源與社會保障部發(fā)布的《勞務派遣暫行規(guī)定》第8條和《侵權責任法》第34條規(guī)定，勞務派遣單位應當依法為被派遣勞動者繳納社會保險，用工單位應當承擔被派遣勞動者因執(zhí)行工作任務致他人損傷的侵權責任，勞務派遣單位應當在過錯范圍內(nèi)承擔補充責任。然而,滴滴專車用工的現(xiàn)實情形卻與此大相徑庭。其一，北京小桔科技有限公司和相關勞務派遣公司并未繳納專車司機的社會保險費用；其二，滴滴專車在運營中發(fā)生侵權事故時，大多數(shù)由專車司機自行承擔侵權賠償責任，北京小桔科技有限公司并未承擔法定的用工單位的賠償責任。

表1 北京小桔科技有限公司涉訴侵權案例統(tǒng)計*資料來源：中國裁判文書網(wǎng)，統(tǒng)計日期：2017-05-25。

依據(jù)目前北京小桔科技有限公司涉訴的侵權案件判決(表1)來看，法院在裁判這一類案件時有一個共同的思路，即依據(jù)《侵權責法》總則中關于侵權方與受害方之間的過錯責任與分則中的機動車交通事故侵權來進行分析，而鮮有依據(jù)《侵權責任法》第34條關于勞務派遣用工進行裁判。為何法院會這樣進行判決呢？勞務派遣公司、北京小桔科技有限公司、專車司機之間是否真為勞務派遣關系？所有的問題還需要回歸至勞務派遣理論本身去進行剖析。

二、勞務派遣之基本理論

1.勞務派遣之定義與法律構造

我國的勞務派遣萌芽于20世紀80年代初，它作為現(xiàn)代勞動力市場中的一種靈活用工形式，是伴隨著外商投資企業(yè)的出現(xiàn)而產(chǎn)生的[2]。到20世紀90年代中后期，我國的勞務派遣用工已初具規(guī)模。勞務派遣以其彈性化、低成本的優(yōu)勢，適應了不同層次勞動力市場對勞動力的需求，越來越得到用人單位的青睞。然而，何為勞務派遣，無論是在2012年全國人大常委會新修訂的《勞動合同法》，還是在2014年人力資源與社會保障部發(fā)布的《勞務派遣暫行規(guī)定》中，都未有明確的定義。

現(xiàn)有法律并未明確定義何為勞務派遣，但筆者認為在此可以借鑒一些國家和我國臺灣地區(qū)的勞務派遣制度以及一些學者的見解，以明晰勞務派遣制度。日本法中的勞務派遣，是“將自己所雇傭之勞工，于該雇傭關系下，使其接受他人之指揮監(jiān)督，為該他人從事勞動。但不包含與該他人約定使該勞工為其所雇傭?！?參見日本《確保派遣事業(yè)妥適營運及整備派遣勞工就業(yè)條件等相關法律》第2條。我國臺灣地區(qū)有學者認為，勞務派遣是指人力派遣機構與要派單位訂立人力要派契約，約定由人力派遣機構提供勞工至要派機構提供勞務[3]。鄭尚元教授認為，勞務派遣是指派遣單位與勞動者簽訂勞動契約后，由派遣單位與要派單位通過簽訂人力資源契約，將勞動者派遣到(要派單位)第三方參加職業(yè)勞動，要派單位對勞動者行使職業(yè)勞動的指揮權與管理權[4]。勞務派遣作為一種組織社會資源的特殊形式，其實質(zhì)上是一種非正規(guī)就業(yè)。它是指由派遣機構與派遣人員簽訂勞動合同，然后向用工單位派出該員工，使其在用工單位的工作場所內(nèi)勞動，接受用工單位的指揮、監(jiān)督，以完成勞動力與生產(chǎn)資料相結合的一種特殊用工方式[5]?？傮w上看，學界對于勞務派遣的定義并無明確統(tǒng)一的說法，但據(jù)此可以分析出勞務派遣的法律構造。

首先，勞務派遣最典型的特征便是存在三方主體，并據(jù)此形成一個三方架構。在勞務派遣關系中，存在著勞務派遣單位(用人單位)、接受勞務派遣單位(用工單位)以及被派遣勞動者，三方之間都存在權利義務關系，并據(jù)此形成相對穩(wěn)定的三方架構。

其次，“雇傭”與“使用”分離。這種分離的三方主體關系也被學者概括為“三方兩地”[6]。在傳統(tǒng)的勞動關系中，用人單位與勞動者存在緊密的人身關系和財產(chǎn)關系，勞動者在用人單位的指揮、監(jiān)督下進行勞動，并據(jù)此獲得勞動報酬。而在勞務派遣關系中，與勞動者簽訂勞動合同的是勞務派遣公司，而勞動者卻是向接受勞務派遣的單位提供從屬性勞動。因此，勞務派遣用工形成了典型的“用工不用人，用人不用工”的格局。

最后，勞務派遣用工只適用于輔助性、臨時性或替代性崗位。*參見《勞務派遣暫行規(guī)定》第3條。對于非“三性”崗位，用人單位與用工單位不得約定勞務派遣。法律規(guī)定只有“三性”崗位才能約定勞務派遣的目的在于，防止用人單位與用工單位變相損害勞動者的權益。

2.勞務派遣三方架構之法律屬性

在勞務派遣關系中，用人單位只是與勞動者簽訂勞動合同而事實上并不使用勞動者的勞動力。用工單位不承擔勞動者的社會保險等費用，只是支付報酬使用勞動者進行勞動價值的創(chuàng)造。換言之，勞務派遣的整個過程可以看作是用人單位在一定期限內(nèi)將自己的勞動者出借給用工單位使用，用工單位據(jù)此向用人單位支付一定報酬，派遣的客體就是勞動力。然而，被派遣勞動者的整個勞動過程與用工單位的聯(lián)系更加緊密，他們需要接受用工單位的指揮、監(jiān)督和管理，用工單位的這種“指揮命令”恰好是勞動關系從屬性的根本標志。若僅依據(jù)勞動者與用工單位不存在勞動合同而完全排除用工單位的用人責任似乎不太合理。因此，為更好理解勞務派遣關系，需要對三方主體之間的法律關系屬性進行分析，參見圖1。

圖1 勞務派遣三方主體關系

第一，用人單位與用工單位之間簽訂勞務派遣協(xié)議，至于是民事合同關系[7]還是商事合同關系[8]，對雙方之間的權利義務并不會造成很大的影響。勞務派遣公司與接受勞務派遣單位都是地位平等的民事主體，雙方之間依據(jù)勞務派遣協(xié)議能夠向?qū)Ψ叫惺拐埱髾?。用人單位享有向用工單位請求支付報酬的權利，用工單位能夠向用人單位請求履行勞務用工派遣義務的權利。

第二，勞動者與勞務派遣公司之間簽訂勞動合同，雙方形成勞動關系。勞動關系的傳統(tǒng)形態(tài)是由一個勞動者和與該勞動者在一定條件下為其工作并獲得報酬的一個雇主之間所形成的關系[9]。雖然勞務派遣公司與勞動者之間的勞動關系與傳統(tǒng)的勞動關系在形態(tài)上存在較大差距，但是這兩個主體之間的勞動關系是受到勞動法律認可和保護的。

第三，對于用工單位與被派遣勞動者之間用工法律關系的性質(zhì)，法律并未給出明確的規(guī)定，學界對此也存在爭議。一種觀點認為，在勞務派遣中，勞務派遣公司與被派遣勞動者之間，以及用工單位與被派遣勞動者之間形成的都是勞動關系[10]。另一種觀點認為，在勞務派遣中，只有勞動者與生產(chǎn)資料的一重結合，用工單位與被派遣勞動者之間不存在勞動關系[11]。筆者認為，用工單位與被派遣勞動者之間的關系應當參照傳統(tǒng)勞動關系來判斷，因用工單位在整個勞動過程中對被派遣勞動者施加了實質(zhì)性的指揮和控制，宜將雙方關系認定為勞動關系。

三、滴滴專車司機身份之考量因素

滴滴專車司機可以在一定限度內(nèi)自主決定接單時間、接單地點，與傳統(tǒng)勞動者相比，這個特殊群體在勞動過程中擁有更大的自主決定權，與用人單位的人身依附性較為松散。對專車司機身份的定位，既要考慮就業(yè)方式的變化，也要進行價值衡量。

1.勞動者就業(yè)方式的變化

中國是一個歷史悠久的文明古國，不同歷史時期的人的就業(yè)方式各有不同。在封建社會，農(nóng)業(yè)占據(jù)極其重要的地位，農(nóng)民與自己的土地緊緊束縛在一起。務農(nóng)是社會最主要的就業(yè)方式，只有極小部分的商人從事商業(yè)活動，商業(yè)發(fā)展緩慢。自封建社會末期開始，社會資本流動變得頻繁，就業(yè)方式有了拓展。新中國成立后，尤其是改革開放以來，社會經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，就業(yè)方式呈現(xiàn)多樣化發(fā)展趨勢。在勞動法律制度的規(guī)制下，勞動者與用人單位必須簽訂勞動合同，勞動者必須按照合同約定的時間、地點向用人單位提供從屬性勞動，而用人單位必須履行向勞動者支付工資、繳納社會保險費用等義務。

然而，隨著近年來科技革新以及國家宏觀政策的鼓勵支持，勞動者的就業(yè)方式也在悄然發(fā)生變化。自十二屆全國人大三次會議上李克強總理提出“制定‘互聯(lián)網(wǎng)+’行動計劃”*參見《國務院關于積極推進“互聯(lián)網(wǎng)+”行動的指導意見》(國發(fā)〔2015〕40號)。以來，“互聯(lián)網(wǎng)+”隨即成為社會各界關注和討論的熱點?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”使傳統(tǒng)領域的就業(yè)機會相對減少，通過新技術的滲透使新的就業(yè)機會不斷產(chǎn)生，從而對就業(yè)方式產(chǎn)生一定的變革。人們趨向于選擇更加靈活、便利的就業(yè)方式，不再接受用人單位嚴格的束縛。一些企業(yè)在管理體制上也在發(fā)生變化，對員工的人身限制更加松散。滴滴專車是“互聯(lián)網(wǎng)+”技術在交通領域的產(chǎn)物。滴滴專車司機與傳統(tǒng)勞動者相比，沒有用人單位對工作時間以及工作地點的強制性約束，他們可以利用閑暇時間進行客運活動，還可以兼顧自己的本職工作。即使以滴滴專車司機為業(yè)，也可通過卸載滴滴專車軟件的方式來終止此種就業(yè)方式。因此，從總體上看，滴滴專車司機是“互聯(lián)網(wǎng)+”導致的就業(yè)方式靈活、便利的必然產(chǎn)物。

2.滴滴專車司機身份中的價值衡量

滴滴專車司機是否是被派遣勞動者？滴滴司機身份如何定位本身就是一個難題。滴滴專車司機是一個龐大的就業(yè)群體，對其身份定位關乎整個專車司機群體的利益。

筆者認為，對滴滴專車司機的身份定位，應考慮到幾個方面的問題。首先，有很多專車司機是利用自己業(yè)余的時間從事專車運營，然而從現(xiàn)行立法角度看，我國對建立雙重勞動關系是不提倡的，因此對專車司機身份的定位涉及我國勞動關系制度的基本定位問題。一旦承認滴滴專車司機的被派遣勞動者身份，那么勢必會導致大量有本職工作的專車司機與兩個用人單位存在勞動關系。其次，在對專車司機進行身份定位時也不能忽視這個群體自身的意愿，即專車司機是否愿意接受這種被派遣勞動者的身份，抑或其根本不愿意受勞動關系的束縛，而愿意成為一個承攬商。*在美國加州優(yōu)步司機的集體訴訟中，優(yōu)步司機與優(yōu)步公司達成和解，優(yōu)步司機身份仍為獨立承包商。實踐中，很多專車司機是不愿意改變現(xiàn)有的身份，而成為滴滴專車平臺和勞務派遣公司的員工。最后，如何在現(xiàn)行法下保障滴滴專車司機這一龐大的就業(yè)群體的利益？對于滴滴專車司機這一職業(yè)群體，現(xiàn)有表征的勞務派遣關系并未解決其社會保險等相關方面的問題，因而需要尋求其他方面的路徑來保障這一群體的利益。

四、滴滴涉訴侵權案件之裁判要點回應

勞務派遣是現(xiàn)代企業(yè)管理中進行用工成本控制的一種典型手段。在勞務派遣關系中存在著用人單位與用工單位的“民事或商業(yè)合同”關系，這是派遣公司作為用人單位承擔雇主義務的基礎。當用人單位不具備用工主體資格或者用人單位與用工單位并沒有真正的用工合意時，就可能出現(xiàn)形式上是勞務派遣關系而實質(zhì)上是中介關系的隱蔽雇傭[12]。上文已分析勞務派遣的相關理論以及在對專車司機進行身份定位時的考量因素，結合司法裁判結果，對于滴滴專車司機與勞務派遣機構、北京小桔科技有限公司的關系，可以作以下解析。

1.滴滴平臺的指示不構成對專車司機的指揮和控制

在勞務派遣關系中，用人單位與用工單位之間簽訂勞務派遣協(xié)議，勞動者與用人單位簽訂勞動合同，但由用工單位對勞動者進行指揮和控制，勞動者向用工單位提供從屬性勞動。然而，在滴滴專車運營中滴滴平臺對專車司機的指揮和控制卻不明顯。

首先，在乘客發(fā)出用車訂單之后，滴滴專車運營平臺通過軟件以廣播的形式向司機發(fā)送乘客用車信息，專車司機對客戶有一定的選擇權，可以自主決定是否接單。其次，專車司機可以決定自己接單的時間、地點，滴滴運營平臺無法強制專車司機在特定時間、特定地點為特定對象提供勞動服務。最后，滴滴專車司機可以自行通過卸載滴滴司機客戶端軟件的方式來終止與滴滴運營平臺之間的關系。綜上，雖然滴滴平臺可以向?qū)＼囁緳C發(fā)送乘客訂單信息，可以通過一定程度上的紀律懲戒對專車司機進行約束，但其在總體上對專車司機不構成指揮和控制。

2.滴滴專車司機與勞務派遣公司之間不存在勞動關系

私家車主根據(jù)滴滴平臺發(fā)布的司機招聘信息進行滴滴專車司機注冊時，需要提交自己的身份信息與車輛信息，在最終成為專車司機之前，還需要在平臺指定的時間，到指定的地點辦理手續(xù)。此時，勞務派遣公司才加入到整個法律關系中來。

然而，勞務派遣公司并未與滴滴專車司機之間形成勞動關系。用人單位應當與勞動者訂立書面勞動合同，為勞動者繳納社會保險，承擔工傷損害賠償責任。在勞務派遣關系中，用人單位的上述法定義務也不能免除。但是在實踐中，與神州專車和首汽約車相比，滴滴專車司機沒有與北京小桔科技有限公司或者其他的勞務派遣公司訂立勞動合同，也并未有任何機構為滴滴專車司機繳納社會保險費用，滴滴專車司機處于相對獨立的位置。

3.三方現(xiàn)有平衡是利益互惠的結果

總體來看，勞務派遣公司只是形式上的專車司機用人單位，不用承擔風險卻可以在整個專車營運過程中營利，其選擇是追逐利益的合理行為；滴滴專車司機只是借助了滴滴軟件運營平臺，通過線上注冊成為專車司機，利用自己閑暇的時間和閑置的車輛進行獲利；滴滴司機依據(jù)指示到汽車租賃公司辦理手續(xù)的過程是囿于現(xiàn)有法律政策不允許私家車從事客運業(yè)務的必然選擇；滴滴運營平臺要求司機到勞務派遣公司完善資料也是用工風險防范的穩(wěn)妥之計。在整個滴滴專車運營的過程中，滴滴專車司機、滴滴運營平臺、勞務派遣公司以及汽車租賃公司之間形成了一個默契的良性構架。

五、結論

“互聯(lián)網(wǎng)+”在改變經(jīng)濟發(fā)展方式的同時也使傳統(tǒng)就業(yè)方式朝著更加靈活、便捷的方向發(fā)展。較之標準勞動關系，滴滴專車就是一種更加靈活、簡便的就業(yè)方式。就滴滴專車司機與運營平臺的關系而言，不能輕易從形式上判定北京小桔科技有限公司、滴滴專車司機與勞務派遣公司是勞務派遣關系中的三方主體。就目前來看，三方之間形成了良性的業(yè)務循環(huán)，在專車運營過程中各取所需。法律不應該去改變生活，在各方主體均未主張其自己享有的權利之前，不應當對各方現(xiàn)有的平衡關系橫加干涉。

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10.3969/j.issn.1008-6382.2017.05.005

2017-09-14

楊玲娟(1993—)，女，四川巴中人，中央財經(jīng)大學法律碩士研究生，主要從事民商法學研究。

D922.5

A

1008-6382(2017)05-0035-06

(責任編輯余筱瑤)