勞動爭議案件中傾斜保護原則的司法適用

熊璐歆

(華東政法大學(xué) 社會發(fā)展學(xué)院，上海 201620)

勞動爭議案件中傾斜保護原則的司法適用

熊璐歆

(華東政法大學(xué) 社會發(fā)展學(xué)院，上海 201620)

目前，傾斜保護原則在勞動爭議處理中具有廣泛的運用，不僅指導(dǎo)裁判活動的展開，而且作為裁判規(guī)范被直接適用。一方面，傾斜保護的內(nèi)涵具有多個層次，將“傾斜”限定于立法環(huán)節(jié)；另一方面，作為勞動法的一項基本原則，其必然會對裁判活動產(chǎn)生一定的影響，從而陷入司法適用的困境。當前，最為重要的是在司法活動中回歸傾斜保護原則的本義，通過契約自由原則實現(xiàn)傾斜保護原則“干預(yù)有度”之理念，優(yōu)先選擇具體規(guī)則作為裁判依據(jù)，禁止向一般條款逃避的適用。

傾斜保護；司法適用；契約自由；勞動爭議

一、問題的提出

傾斜保護原則*有關(guān)勞動法的基本原則，主要有“二原則說”“三原則說”“五原則說”等等，實際上，以上這些原則完全可以再抽象為“傾斜保護原則” 。參見穆隨心：《我國勞動法“傾斜保護原則”：辨識、內(nèi)涵及理據(jù)》，載于《學(xué)術(shù)界》2012年第12期。貫穿于我國勞動法的始終，勞動法基于勞動者“弱者”的身份認定，通過對失衡的勞動關(guān)系作出必要的矯正，以此緩和實質(zhì)上的不平等、不自由。多元價值難以調(diào)和的現(xiàn)實困境，對勞動法領(lǐng)域中原則裁判一般理論的發(fā)展形成掣肘。如何理解傾斜保護原則在司法實踐中的適用，*本文所稱之司法適用，是指傾斜保護原則在司法過程中所起的作用，范圍有所擴大。論者們眾說紛紜。有學(xué)者認為，傾斜保護原則是將保護弱者的方式限定在傾斜立法上，在立法的層面上對法律保護的利益進行重新調(diào)整，在司法上必須嚴守平等的原則[1]145。有的學(xué)者進一步認為，執(zhí)法與司法應(yīng)當在立法傾斜的基礎(chǔ)上保持克制且堅守平等。如果勞動合同立法本身對有關(guān)問題未做規(guī)定或者規(guī)定模糊不清，執(zhí)法與司法應(yīng)當根據(jù)“有利原則”做出對勞動者有利的傾斜[2]。

筆者以“傾斜保護”為關(guān)鍵詞，以2012～2017年為時間跨度，在“中國裁判文書網(wǎng)”上搜索到包括一審、二審裁判在內(nèi)的勞動爭議案件153起，整理篩選出對本研究具有實質(zhì)意義的判決書樣本100份。通過對上述案例的分析可以發(fā)現(xiàn)，司法實踐中裁判者對傾斜保護原則的認識存在差異，既有“勞動爭議糾紛解決適當傾斜勞動者”的觀點，*參見廣東省深圳市中級人民法院(2016)粵03民終4824號民事判決書。也有“傾斜保護只是立法上的傾斜，在司法中仍然需要平等保護雙方的利益”的觀點。此外，出于對法律原則的盲目崇拜心理，部分法律工作者對其適用條件的認識不清，使傾斜保護原則的司法適用存在隨意性?；诖耍P者擬結(jié)合有關(guān)法學(xué)理論，全面、系統(tǒng)地梳理與分析判決書樣本，對傾斜保護原則運用于司法實踐的可能性以及其司法適用場域進行探討。

二、傾斜保護原則司法適用的現(xiàn)狀

從實然層面出發(fā)進行理論研究，可觀察到無論是涉及勞動合同糾紛、勞動基準糾紛，還是有關(guān)程序性事項等一系列其他糾紛，法院皆對傾斜保護原則有所適用，其適用形態(tài)也呈現(xiàn)出多樣化趨勢。

1.宣示性適用

此種方式旨在加強判決理由的正當性，但卻又采取簡單羅列的方式，缺乏論證說明，從而導(dǎo)致其實際意義不大[3]。一是在判決書中強調(diào)勞動法傾斜保護之立法宗旨。如在“深圳市淑女屋時裝股份有限公司等與彭芳勞動爭議糾紛上訴案”中，一審法院宣示性地指出，《勞動合同法》的立法宗旨在于公平保護用人單位及勞動者，適度向勞動者傾斜。隨后對案件爭議焦點進行了分析。*參見湖南省長沙市中級人民法院(2016)湘01民終496號民事判決書。二是援用具體法律條文后，附帶指出該條文符合傾斜保護之立法宗旨。例如，在“談雯宇與上海市對外服務(wù)有限公司等勞動合同糾紛上訴案”中，法院認為，《勞動合同法》明確規(guī)定的用人單位違法解除勞動合同的賠償金制度，體現(xiàn)了對勞動者權(quán)益傾斜保護的立法宗旨。*參見上海市第二中級人民法院(2014)滬二中民三(民)終字第137號民事判決書。三是法院可直接依照具體法律規(guī)范作出判決，但法院在具體法律規(guī)范外加上傾斜保護原則，增強了判決的說服力。例如，在“蒯正三、楊文龍等與合肥市興華軸承鍛造有限責任公司勞動爭議糾紛上訴案”中，法院在工傷認定糾紛事實清楚，法律適用明確的情況下，仍然運用傾斜保護原則作為其裁判依據(jù)之一。*參見安徽省合肥市中級人民法院(2014)合民一終字第01961號民事判決書。事實上，對傾斜保護原則的這種宣示性適用在樣本總數(shù)中所占的比例不小。

2.向一般條款逃避式的適用

即在法律法規(guī)對案件爭議有明確規(guī)定時，法院未采取該明確規(guī)定進行裁判，而是徑直依據(jù)傾斜保護原則進行判決。例如，在“成都飛大置業(yè)有限公司與楊雪芬勞動爭議糾紛上訴案”中，法院認為：“勞動法律作為社會法，傾斜保護勞動者合法權(quán)益是應(yīng)有之義，因此對勞動者的處罰、解除勞動合同等發(fā)生的爭議應(yīng)由用人單位承擔舉證證明責任?！?參見四川省成都市中級人民法院(2015)成民終字第4910號民事判決書。該案中的上訴人飛大置業(yè)有限公司因被上訴人楊雪芬嚴重違反規(guī)章制度而解除勞動合同，按照《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條的規(guī)定，由用人單位承擔解除勞動合同的舉證責任即可，根本不需要援引傾斜保護原則來進行處理。

3.解釋性的適用

即在法律規(guī)則或合同用語相對模糊的情況下，適用傾斜保護原則進行解釋。如在桂林市中級人民法院審理的“黃發(fā)勝與陽朔縣白沙糧食管理所勞動爭議上訴案”中，該院終審判決支持了一審法院的分析意見，認為“司法解釋在此對勞動者作傾斜保護，規(guī)定由用人單位來對減少勞動報酬、解除勞動合同等決定負舉證責任，但在適用這一規(guī)定時應(yīng)作適當?shù)南蘅s性解釋，以平衡保護用人單位與勞動者的合法權(quán)益”。*參見廣西壯族自治區(qū)桂林市中級人民法院(2016)桂03民終427號民事判決書。

4.填補法律漏洞式的適用

即對于法律未作明確的規(guī)定或規(guī)定有漏洞的情況，適用傾斜保護原則進行填補。例如，在“徐某與泰安市商業(yè)銀行股份有限公司勞動爭議上訴案”中，上訴人徐某因挪用資金罪被判處有期徒刑三年，四年后被上訴人泰安市商業(yè)銀行作出與上訴人解除勞動關(guān)系的決定。法院認為，若不限定合理期限，勞動者被追究刑事責任這一勞動合同法意義上的過錯行為可能會成為用人單位長期持有的法定理由，不管經(jīng)過多長時間均有權(quán)解除勞動合同，將導(dǎo)致雙方關(guān)系失衡，與勞動合同法向勞動者傾斜的價值取向相背離。被上訴人距上訴人被追究刑事責任已近四年才作出與其解除勞動關(guān)系的決定，顯然超出一般常人所能理解的合理期限，法院據(jù)此確認其為違法解除。*參見山東省泰安市中級人民法院(2014)泰民四終字第180號民事判決書。我國《勞動合同法》第三十九條只規(guī)定了勞動者被依法追究刑事責任的，用人單位可以解除勞動合同，并未規(guī)定用人單位應(yīng)在多長時間內(nèi)作出解除勞動合同的決定。該案的判決通過適用傾斜保護原則，填補了法律對用人單位即時解除勞動合同期限無規(guī)定的漏洞。

筆者對100份判決書樣本進行分析與總結(jié)后得出，在司法實踐中隨意適用傾斜保護原則的原因主要有以下幾點：其一，勞動立法中有較多體現(xiàn)傾斜保護精神的具體規(guī)定。法官在運用這些具體規(guī)定時，為增強判決理由的正當性，對其中蘊含的傾斜保護理念進行宣示性適用。此種適用實際上是對立法傾斜的一種強調(diào)，對案件的審理結(jié)果并未產(chǎn)生實質(zhì)性影響。其二，當今社會信息技術(shù)的迅速發(fā)展，深刻影響了勞資關(guān)系的組成與結(jié)構(gòu)。*主要表現(xiàn)在契約期間、工作時間、工作場所、勞務(wù)供需關(guān)系四個方面。參見黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第9頁。非全日制勞動關(guān)系、非法用工單位與勞動者之間的勞動關(guān)系等新型關(guān)系不斷涌現(xiàn)，《勞動合同法》的適用范圍邊界尚不清晰。法官在缺乏相關(guān)立法規(guī)定，或者立法規(guī)定沒有明確的情況下，易將“傾斜保護”“向勞動者傾斜”“保護弱者”等理念運用于糾紛處理中，從而擴大了現(xiàn)有法律的覆蓋范圍。其三，對傾斜保護原則與契約自由原則、誠實信用原則、公平原則之間的界限認識不清。在判決書中，一些案例看似運用了傾斜保護原則，實則為民法中契約自由原則、誠實信用原則在勞動法中的適用，此類適用在勞動合同糾紛案件中尤為突出。

三、傾斜保護原則在司法適用中面臨的困境

對傾斜保護原則內(nèi)涵的認知，直接影響到該原則司法適用的可能性。史探徑先生在其《社會法論》一書中認為，提出向社會弱勢群體傾斜原則并據(jù)此制定出相應(yīng)的法律規(guī)范，是社會法實現(xiàn)調(diào)整社會關(guān)系目的的客觀需要[4]。蘇力教授指出，弱勢群體的保護必須受到法治約束，必須體現(xiàn)在規(guī)則和制度層面。在分析和處理具體事件時，則應(yīng)當始終堅持法律面前人人平等的原則[5]。董保華教授于1992年提出了“傾斜保護原則”，其后在《社會法原論》一書中設(shè)立專門章節(jié)討論了“傾斜保護原則”的內(nèi)涵。書中指出，傾斜保護作為社會法的基本原則是由“傾斜立法”和“保護弱者”兩個方面構(gòu)成的。立法可以在法律維護的利益上有所傾斜，但在司法上卻必須嚴守平等的原則，否則將傾斜的重點放在司法上，由于法官“自由裁量”的尺度不同，就有可能形成新的利益分配不公[1]145。與保護弱者原則不同，傾斜保護原則將保護弱者的方式限定在傾斜立法上，在立法的層面上對法律保護的利益進行重整，將一部分個別利益提升為社會利益。可以說，傾斜保護原則是在事前對不平等的現(xiàn)象進行矯正，并由此形成私法與公法相融合的新的法制秩序。因此，一些學(xué)者認為，從某種角度和意義上而言，在司法活動中適用傾斜保護原則似乎與該原則本身的內(nèi)涵有一定的沖突。

然而，筆者認為，傾斜保護原則具有一定司法適用的可能性，主要基于以下幾方面原因：(1)傾斜保護原則中保護勞動者的理念，作為社會一般法律意識與道德意識的產(chǎn)物，必然會對法官的價值觀念、意識形態(tài)產(chǎn)生影響，進而反饋于具體的案件處理中，判決書樣本中大量的宣示性適用可作為佐證。(2)由于種種復(fù)雜的原因，立法層面的利益分配不可能實現(xiàn)完全的公平公正，而司法層面的利益衡量是法官在選擇推理起點、解釋和標準之時經(jīng)常要面對的問題。法諺有云，“法官心中應(yīng)常有衡平”。法官在進行利益衡量時，會考量立法者在立法時所作的利益衡量，以尊重現(xiàn)有的法律秩序為前提，嚴格規(guī)范其從事的利益平衡活動[6]。例如，法官在補充法律漏洞時，不能依照自己的價值判斷，應(yīng)該受到立法者各種意圖的拘束，這個拘束就是立法者對于社會上何種利益應(yīng)優(yōu)先被保護的評價。社會法基于對弱者的“身份”認定，以此種特殊身份來決定利益的分配。此外，勞動立法中也有大量的規(guī)定著眼于保護勞動者這一弱勢群體，平衡與協(xié)調(diào)勞動者與用人單位之間的利益，最終實現(xiàn)實質(zhì)平等。廣而言之，勞動法整個法律部門都體現(xiàn)了“傾斜保護”的精神。“傾斜立法”可能對于法官的利益衡量產(chǎn)生一定的影響，做出對勞動者有利的傾斜。(3)不同于“依法治國原則”“人民主權(quán)原則”等極為抽象的、僅僅作為整個法律體系的基本價值理念的一些原則，傾斜保護原則較為具體，它包括了“傾斜立法”和“保護弱者”兩個層面。其中，“保護弱者”明確指向維護弱者這一特定群體的合法權(quán)益，其可操作性較強。

一方面，傾斜保護原則僅將“傾斜”限定于立法上，在司法上平等保護雙方當事人的利益。其蘊含的立法價值涵蓋在立法層面應(yīng)當“合理區(qū)分”與法律實施中應(yīng)當“一視同仁”這兩層基本含義，能夠兼顧勞動關(guān)系雙方乃至社會利益。另一方面，作為勞動法的一項基本原則，其保護勞動者利益之理念必然會對司法活動產(chǎn)生一定的影響，從而陷入司法適用的困境。

四、傾斜保護原則司法適用困境的克服

為克服傾斜保護原則司法適用的困境，需要“疏”而不能一味地“堵”。筆者將司法適用的范圍擴大至整個司法過程，從傾斜保護之本義、契約自由之修正、具體條款之運用三個角度尋求解決途徑。

1.“前理解”中正確把握傾斜保護原則之內(nèi)涵

司法裁判并不是規(guī)范先行的，而是法官受到社會主流意識形態(tài)或一般價值的影響而形成的判斷在先。作為占社會支配地位的價值觀或者說是價值判斷之集大成者的法律原則有引導(dǎo)“前理解”形成的作用[7]。法官的“前理解”很少直接反映在判決書里，它往往開始于裁判之初，排除既存法規(guī)，在一種“全然白紙”的狀態(tài)下形成。此種先行判斷為在一定程度上影響了法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律論證的展開。為更好地引導(dǎo)“前理解”的形成，需在司法活動中正確把握傾斜保護原則的內(nèi)涵：(1)保護勞動者的權(quán)益。在司法實踐中，對勞動者、消費者、婦女、殘疾人等“弱勢主體”往往會進行身份認知，因此種弱勢身份導(dǎo)致的社會關(guān)系的失衡，會引起法官對于秩序與公正的總體評估。遺憾的是，目前我國勞動法的傾斜立法理念仍基本停留在抽象的基礎(chǔ)上，即在一定程度上和一定范圍內(nèi)認為凡是勞動者就是弱勢主體，凡是用人單位就是強勢主體。傾斜保護理論強調(diào)一定要在具體情境中才有認定不平等的可能[8]。如何認定弱勢群體，在操作層面上更是一個難題。未來只有在規(guī)則層面對勞動者進行分層，才能更好地回歸傾斜保護原則之理論要義。(2)傾斜立法。勞動立法已經(jīng)向弱勢的勞動者一方適度傾斜，以期將雙方利益校正到相對平衡的狀態(tài)，在司法中隨意適用傾斜保護原則，可能會導(dǎo)致對勞動者的過度保護。(3)兼顧用人單位的利益的平衡。在調(diào)整勞動關(guān)系的過程中，傾斜保護的目的是改善勞動者的弱勢地位，實現(xiàn)其與用人單位的實質(zhì)平等，最終實現(xiàn)二者之間的利益平衡。如果過分強調(diào)對勞動者的保護，將會使通過傾斜保護勞動者所建立起來的平等再度被打破，損害用人單位的利益[9]。

2.在司法中向契約自由原則回歸

為矯正形式正義，更好地實現(xiàn)實質(zhì)正義，勞動法對契約自由原則實施了嚴格的限制。王澤鑒先生曾指出，為保護相對居于弱勢的勞工，“勞動基準法”修正了民法上的契約自由原則，以具有強行性的勞動契約，取代了民法上個人主義的雇傭契約[10]。然而，勞動契約也具有一般契約的屬性，公權(quán)力介入勞動關(guān)系必須持審慎態(tài)度，從而為勞動者與用人單位締結(jié)勞動契約時留出一定意思自治的空間。目前，我國勞動合同法對于契約自由的規(guī)定尚待進一步完善。例如，我國解雇保護制度在學(xué)界中一直有爭議，相對于給予勞動者較為寬松的辭職權(quán)，法律對企業(yè)自主用工權(quán)的限制未免過于嚴格，解雇保護遠高于世界一般水準。根據(jù)我國現(xiàn)狀，由于在立法層面已向勞動者作出了較大幅度的傾斜，因此在司法層面更應(yīng)該尊重契約之自由，向契約保護原則回歸。

傾斜保護不等于一味地向勞動者傾斜，即在設(shè)立勞動基準的基礎(chǔ)上給予雙方一定意思自治的空間。傾斜保護原則的多層次內(nèi)涵使得其具有尊重契約自由、給雙方充分協(xié)商留出空間之意味。傾斜保護原則與契約自由原則在司法適用時應(yīng)作出區(qū)分，并在司法環(huán)節(jié)通過契約自由原則實現(xiàn)傾斜保護原則“干預(yù)有度”的理念。據(jù)筆者前述分析，傾斜保護原則是在事前，即立法階段對失衡的利益進行矯正，傾斜有度主要體現(xiàn)在立法環(huán)節(jié)。在司法環(huán)節(jié)中，通過傾斜保護原則說明應(yīng)尊重當事人的契約自由，未免為法官的論證說明帶來了較大的難度，容易陷入適用邏輯上的混亂。為此，應(yīng)在遵循勞動法特性的基礎(chǔ)上，進一步發(fā)揮契約自由原則在勞動爭議案件處理中的作用。

3.重視具體條款，禁止向一般條款逃逸的適用

在樣本分析中，可以發(fā)現(xiàn)存在大量的宣示性適用，此時傾斜保護原則只是作為增強法院判決說服力的工具，裁判結(jié)果實際上是根據(jù)具體的法律規(guī)范作出的。筆者認為，無論是否具備實際意義，裁判文書的說理部分可以對案件裁判規(guī)則蘊含的基本原則進行論證說明(最高人民法院案例選中包括大量的此類適用，說明司法系統(tǒng)對法律原則的此種適用方式是認同的)[11]，但是在裁判依據(jù)部分只能優(yōu)先適用具體規(guī)則。根據(jù)樣本分析，在司法實踐中一些判決置明文規(guī)范于不顧，以傾斜保護原則直接取代具體的法律規(guī)范，從而陷入向一般條款逃逸的誤區(qū)。在勞動法領(lǐng)域，傾斜保護原則明確應(yīng)保護勞動者的利益，具有偏向性和可操作性，加上該項原則的司法適用沒有足夠的理論作為支撐，容易在實踐中隨意擴大適用范圍。

傾斜保護原則應(yīng)在立法的層面上對失衡的社會關(guān)系進行矯正，在司法層面上堅守平等，從而實現(xiàn)法制的統(tǒng)一。為更好地貫徹落實傾斜保護之理念，在司法實踐中更應(yīng)該發(fā)揮具體條款的作用，并且加強判決理由的論證說明。此外，法官的“前理解”在受到傾斜保護理念的影響之后，其先有的利益衡量也應(yīng)該接受理由附隨的檢驗。即檢驗結(jié)論的妥當性，明確結(jié)論適用的范圍，以及增加結(jié)論的說服力。為完成這項任務(wù)，就必須回到現(xiàn)有的法律法規(guī)中去[12]。在司法中，需嚴格運用法律解釋方法，杜絕隨意將法律規(guī)范擴大解釋，否則將使司法中“傾斜”的力度進一步加強，難以兼顧用人單位的合法利益，最終與社會法修正之理念相去甚遠。

五、結(jié)語

傾斜保護的司法適用問題，學(xué)界大多數(shù)呈直接肯定或否定的態(tài)度，很少提供背后的理論支持，筆者也僅僅做了一點微小的嘗試。司法實務(wù)中，傾斜保護原則的適用范圍被擴大到了勞動合同、勞動基準、程序性事項等一系列糾紛處理中。根據(jù)對傾斜保護原則內(nèi)涵之分析，可發(fā)現(xiàn)其“傾斜立法”之限定與司法適用似乎是一個悖論，與契約自由原則又有難以割裂的聯(lián)系。筆者的研究主要建立于“傾斜立法”之語境，若以保護勞動者利益原則的司法適用為對象，尚可展開進一步的研究。

[1]董保華.社會法原論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001：145-150.

[2]李雄.論我國勞動合同立法的宗旨、功能與治理[J].當代法學(xué)，2015(5)：110-111.

[3]饒志靜.誠實信用原則在勞動法適用的類型化[J].北方法學(xué)，2016(3)：80.

[4]史探徑.社會法論[M].北京：中國勞動社會保障出版社，2007：23.

[5]蘇力.弱者保護與法律面前人人平等——從孕婦李麗云死亡事件切入[J].北京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2008(6)：11.

[6]王利明.法學(xué)方法論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2012：658.

[7]李鑫.法律原則適用的方法模式研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2014：40.

[8]章惠琴，郭文龍.從傾斜保護原則審視《勞動合同法》之修改[J].學(xué)術(shù)界，2017(1)：44.

[9]董文軍.我國《勞動合同法》中的傾斜保護與利益平衡[J].當代法學(xué)，2008(3)：110.

[10]王澤鑒.民法概要[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009：25.

[11]李巖.公序良俗原則的司法亂象與本相——兼論公序良俗原則適用的類型化[J].法學(xué)，2015(11)：58.

[12]陳金釗.法學(xué)方法論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2007：257.

10.3969/j.issn.1008-6382.2017.05.006

2017-10-08

熊璐歆(1994—)，女，浙江衢州人，華東政法大學(xué)碩士研究生，主要從事勞動與社會保障法學(xué)研究。

D922.5

A

1008-6382(2017)05-0041-06

(責任編輯安然)