建筑工程施工許可證適用范圍的探究

付衛(wèi)東

建筑工程施工許可證適用范圍的探究

付衛(wèi)東

清理和規(guī)范投資項(xiàng)目在報建過程中的審批程序，是近幾年國家重點(diǎn)關(guān)注的工作之一，這是降低企業(yè)投資成本、激發(fā)社會活力的重要舉措，而項(xiàng)目建設(shè)開工管理就是其中一個環(huán)節(jié)。在《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)清理規(guī)范投資項(xiàng)目報建審批事項(xiàng)實(shí)施方案的通知》中，除了建筑工程施工許可證和公路建設(shè)項(xiàng)目施工許可證作為僅有的兩項(xiàng)施工許可證予以保留外，已經(jīng)沒有其他與開工有關(guān)的行政審批許可。筆者在工程實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，公路建設(shè)項(xiàng)目施工許可證由于概念比較明確，主管的行政部門也一直存在，因此執(zhí)行中基本不會發(fā)生偏差，而建筑工程施工許可證，各地建設(shè)行政主管部門由于對其適用范圍的理解不一，因而差別較大，特別是對工業(yè)項(xiàng)目，由于原來的工業(yè)主管部門紛紛改成企業(yè)，不再存在原來意義上的政府主管部門，因而出現(xiàn)了不需要辦建筑施工許可證、對其中的建筑物辦理建筑工程施工許可證及完全辦理建筑工程施工許可證（包括裝置）三種情況。

一、建設(shè)工程與建筑工程

根據(jù)《建設(shè)工程分類標(biāo)準(zhǔn)》GBT50841-20規(guī)定，建設(shè)工程（construction engineering）指的是為人類生活、生產(chǎn)提供物資技術(shù)基礎(chǔ)的各類建（構(gòu)）筑物和工程設(shè)施；而建筑工程（building engineering）指供人們進(jìn)行生產(chǎn)、生活和其他活動的房屋或場所；建設(shè)工程按其自然屬性分為建筑工程、土木工程和機(jī)電工程三大類，為適應(yīng)國家現(xiàn)行行政管理體制的需要，又按其使用功能可分為房屋建筑工程、鐵路工程、公路工程、水利工程、市政工程、石化工程等31類。

二、建設(shè)工程的歸口管理與行業(yè)管理

根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā) 住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部主要職責(zé)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知》（國辦發(fā)[2008]74號），我國建設(shè)工程的歸口管理部門是住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部（以下簡稱住建部）,其歸口管理的主要是兩類，即城鄉(xiāng)規(guī)劃和工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，其中，工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)既包括了工程建設(shè)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)（如設(shè)計和施工的規(guī)范、規(guī)程、規(guī)定等）也包括了管理標(biāo)準(zhǔn)（如企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和從業(yè)人員執(zhí)業(yè)資格等）。

對工程建設(shè)的質(zhì)量、安全、招投標(biāo)等我國又實(shí)施以行政主管部門管理為主的行業(yè)管理模式。

在工程質(zhì)量監(jiān)督方面：《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定國務(wù)院建設(shè)行政主管部門對全國的建設(shè)工程質(zhì)量實(shí)施統(tǒng)一監(jiān)督管理。國務(wù)院鐵路、交通、水利等有關(guān)部門按照國務(wù)院規(guī)定的職責(zé)分工，負(fù)責(zé)對全國的有關(guān)專業(yè)建設(shè)工程質(zhì)量的監(jiān)督管理。1986年原國家計委《關(guān)于工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)監(jiān)督范圍和取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的通知》（計施[1986]307號）規(guī)定：民用建設(shè)項(xiàng)目和市政建設(shè)項(xiàng)目由地方質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)監(jiān)督檢查；工業(yè)交通建設(shè)項(xiàng)目及其配套、輔助（含住宅與文化衛(wèi)生設(shè)施）和附屬工程，按項(xiàng)目隸屬關(guān)系由國務(wù)院有關(guān)工交主管部門的質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)監(jiān)督檢查。1997年9月《國家計委關(guān)于部門與地方工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)監(jiān)督范圍和責(zé)任問題的通知》（計建設(shè)[1997]1546號）再次重申了分工。依據(jù)上述分工的原則，國務(wù)院各部門先后發(fā)布了各自的質(zhì)量監(jiān)督管理規(guī)定，如：2010年8月建設(shè)部發(fā)布了《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程質(zhì)量監(jiān)督管理規(guī)定》，2007年2月國家民航總局發(fā)布了《民航專業(yè)建筑工程質(zhì)量監(jiān)督管理規(guī)定》，2010年2月國家發(fā)改委發(fā)布了《石油石化工程質(zhì)量監(jiān)督管理規(guī)程》等。同時，各類行業(yè)工程建設(shè)質(zhì)量監(jiān)督站也紛紛成立，如能源部在1989年《關(guān)于明確部基本建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督有關(guān)問題的通知》（計能源人[1989]599號）明確了成立電力、水電、統(tǒng)配煤礦、東煤公司煤炭、石油天然氣、海洋石油、核工業(yè)等七個質(zhì)監(jiān)總站，其他還包括常見的交通質(zhì)監(jiān)站、省石化質(zhì)監(jiān)站和最常見的建筑工程質(zhì)監(jiān)站等。

在招投標(biāo)方面：根據(jù)中央機(jī)構(gòu)編制委員會辦公室在2000年的《關(guān)于國務(wù)院有關(guān)部門實(shí)施招標(biāo)投標(biāo)活動行政監(jiān)督的職責(zé)分工的意見》的規(guī)定，經(jīng)貿(mào)、水利、交通、鐵道、民航、信息產(chǎn)業(yè)等行政主管部門負(fù)責(zé)對口的行業(yè)和產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目的招投標(biāo)活動的監(jiān)督執(zhí)法，建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)各類房屋建筑和市政工程項(xiàng)目的招投標(biāo)活動的監(jiān)督執(zhí)法；外經(jīng)貿(mào)行政主管部門負(fù)責(zé)進(jìn)口機(jī)電設(shè)備采購項(xiàng)目的招投標(biāo)活動的監(jiān)督執(zhí)法。

在工程建設(shè)安全管理方面，按照《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》（國務(wù)院第393號令）的規(guī)定，國務(wù)院鐵路、交通、水利等有關(guān)部門也按照國務(wù)院規(guī)定的職責(zé)分工各自負(fù)責(zé)有關(guān)專業(yè)建設(shè)工程安全生產(chǎn)的監(jiān)督管理?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā) 住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部主要職責(zé)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定的通知》（國辦發(fā)[2008]74號）也明確住建部承擔(dān)建筑工程質(zhì)量安全監(jiān)管的責(zé)任。從每年建設(shè)行政主管部門組織的工程建設(shè)安全大檢查和事故通報以及住建部網(wǎng)站上的事故快報只限于房屋建筑工程和市政工程兩個行業(yè)也可以看到建設(shè)部遵守了這一分工。

三、建筑工程施工許可證與開工報告

1.建筑工程施工許可證的法律依據(jù)

《建筑工程施工許可證管理辦法》明確規(guī)定建筑工程施工許可證的適用范圍為房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程，同時提出也適用于其他專業(yè)建筑，但以下情況不需辦理施工許可證：300平米以下的房屋建筑工程、已按國務(wù)院規(guī)定權(quán)限批準(zhǔn)了開工報告的建筑工程、《建筑法》第八十三條第三款規(guī)定的建筑工程、軍事房屋建筑工程。該管理辦法的上位法是《中華人民共和國建筑法》。

《中華人民共和國建筑法》第二條明確該法的適用范圍是各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造和與其配套的線路、管道、設(shè)備的安裝活動。同時規(guī)定限額以下和已批復(fù)開工報告的房屋建筑不需再辦理施工許可證。在適用于其他專業(yè)建筑工程的建筑活動時由國務(wù)院制定具體辦法。

以上說明，建筑工程施工許可證適用于房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施兩個行業(yè)的工程建設(shè)，在國務(wù)院頒布具體辦法后，也適用于其他專業(yè)建筑活動。

在其他行業(yè)中，2005年，交通部發(fā)布《交通部關(guān)于實(shí)施公路建設(shè)項(xiàng)目工作的通知》（交公路發(fā)[2005]258號）文件，明確公路工程實(shí)施施工許可證制度。

2.開工報告的法律依據(jù)

1997年3月，原國家計委發(fā)布了《國家計委關(guān)于基本建設(shè)大中型項(xiàng)目開工條件的規(guī)定》（計建設(shè)[1997]352號）文件，就基本建設(shè)大中型項(xiàng)目的開工條件及批準(zhǔn)權(quán)限作了規(guī)定，意味著我國項(xiàng)目建設(shè)開工報告制度開始實(shí)行，該文件明確：大型項(xiàng)目開工由國務(wù)院各主管部委和省級計委審核、國家計委批準(zhǔn)，中型項(xiàng)目開工由各主管部委和省級計委批準(zhǔn)，小型項(xiàng)目由各主管部委和省級計委自己制定制度管理。2004年7月，《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》（國發(fā) [2004]20號）文件明確企業(yè)投資建設(shè)實(shí)行核準(zhǔn)制的項(xiàng)目不再審批開工報告、政府投資項(xiàng)目只審批項(xiàng)目建議書和可行性研究報告，不再審批開工報告（特殊情況除外）。該文件的出臺，意味著國家層面開工報告制度的終結(jié)。隨后，在2005年，交通部廢止了公路項(xiàng)目的開工報告制度建立了施工許可證制度，其他部門也隨著逐步改為中央企業(yè)而自然取消了審批，各中央企業(yè)如中石化、中石油和中海油等建立了企業(yè)內(nèi)控的開工報告制度。2013年7月，水利部印發(fā)了《關(guān)于取消水利部行政許可的公告》（2013年第35號）取消了水利工程開工審批。

關(guān)于開工報告制度廢止后如何管理項(xiàng)目建設(shè)開工問題，2013年8月《水利部關(guān)于水利過程開工審批取消后加強(qiáng)后續(xù)監(jiān)管工作的通知》（水建管[2013]331號）文件明確規(guī)定由項(xiàng)目法人自主確定工程開工。為開工報告制度取消后國家對開工的態(tài)度提供了佐證。

3.兩者開工條件的異同點(diǎn)

序號 分項(xiàng)內(nèi)容 開工報告條件 建筑工程施工許可證要求1 土地 征地工作完成 依法取得用地批準(zhǔn)手續(xù)2 規(guī)劃 當(dāng)時未要求，規(guī)劃法有要求城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)，取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證3 場地 完成拆遷和四通一平 四通一平，拆遷滿足進(jìn)度要求4 施工主體 主體工程施工單位確定 已確定5施工圖紙初步設(shè)計及概算批復(fù)主體工程滿足3個月施工需要的施工圖 施工圖設(shè)計文件審查合格6 施工組織設(shè)計 施工組織設(shè)計大綱編制完成編制完成并達(dá)到要求7 工程質(zhì)量、安全監(jiān)督手續(xù) 未要求 辦理完成8 監(jiān)理單位 已委托 已委托9 資金來源 已落實(shí) 已落實(shí)1 0 業(yè)主項(xiàng)目法人 已成立 未要求

對照兩種制度，不考慮由于發(fā)布時間差異造成對規(guī)劃、質(zhì)監(jiān)安監(jiān)的不同要求外，主要區(qū)別就是對設(shè)計文件深度、施工組織設(shè)計深度要求不一樣以及前者增加了對業(yè)主項(xiàng)目法人的要求。

四、幾個值得探討的問題

1.法律矛盾問題

（1）國務(wù)院在2004年取消了開工報告審批，但2011年修訂的《建筑法》和2014年的《建筑工程施工許可證管理辦法》都規(guī)定不需要領(lǐng)取施工許可證的其中一條是按照國務(wù)院規(guī)定的權(quán)限和程序批準(zhǔn)開工報告。那么，取消開工報告制度可否理解為國務(wù)院將開工報告的審批權(quán)力下放給了投資企業(yè)？還是這一條是無效規(guī)定？

（2）《建筑法》規(guī)定：“……適用于其他專業(yè)建筑工程的建筑活動，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定?！倍督ㄖこ淌┕ぴS可證管理辦法》規(guī)定：“……適用于其他專業(yè)建筑工程。有關(guān)法律、行政法規(guī)有明確規(guī)定的，從其規(guī)定。”后者與其上位法表述有偏差，前者是“根據(jù)具體規(guī)定可選擇執(zhí)行本制度”，后者是“如果沒有規(guī)定就執(zhí)行本制度”，那么后者是否就是前者講到的“另行規(guī)定”？而事實(shí)上，工業(yè)項(xiàng)目的房屋建筑單獨(dú)分離出來執(zhí)行這一規(guī)定是無法操作的，由于這些建筑物與設(shè)備、工藝的聯(lián)系非常密切，單獨(dú)分出來走房屋建筑工程的程序無論從現(xiàn)場管理的角度還是從合同管理的角度都難以實(shí)現(xiàn)。

（3）原國家計委《關(guān)于工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)監(jiān)督范圍和取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的通知》（計施[1986]307號）和《國家計委關(guān)于部門與地方工程質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)監(jiān)督范圍和責(zé)任問題的通知》（計建設(shè)[1997]1546號）兩個文件就質(zhì)量監(jiān)督范圍進(jìn)行了規(guī)定，工業(yè)交通建設(shè)項(xiàng)目及其配套、輔助（含住宅與文化衛(wèi)生設(shè)施）和附屬工程由國務(wù)院有關(guān)工交主管部門的質(zhì)量監(jiān)督機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)監(jiān)督檢查。該文件與《建筑工程施工許可證管理辦法》在執(zhí)行中也難以達(dá)成一致，而且“配套、輔助（含住宅與文化衛(wèi)生設(shè)施）和附屬工程”如何界定沒有形成一致意見，本人建議是按立項(xiàng)文件來區(qū)分，如果立項(xiàng)文件是房屋建筑和工業(yè)交通設(shè)施在一起的，則視為附屬工程執(zhí)行工業(yè)交通項(xiàng)目行業(yè)建設(shè)的管理規(guī)定，如果房屋建筑是單獨(dú)立項(xiàng)的，則執(zhí)行房屋建筑行業(yè)的管理規(guī)定。

（4）《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》（國務(wù)院第393號令）規(guī)定建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自開工報告批準(zhǔn)之日起15日內(nèi)將保證安全施工的措施報送工程所在地的縣級以上政府部門備案。隨著開工報告制度的取消，投資企業(yè)和政府部門也缺少了執(zhí)行依據(jù)：沒有批準(zhǔn)開工報告的保證安全施工的措施能否作為備案文件？，“15日內(nèi)”的起算時間如何確定等。

2.計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變產(chǎn)生的問題

在計劃經(jīng)濟(jì)時代，企業(yè)的出資方往往都是政府，因此，無論是地方企業(yè)還是中央企業(yè)，都有一個主管部門，但隨著改革開放，企業(yè)投資的多元化越來越普遍，境外投資、民營資本以及混合所有制的比例越來越大，如果說國有投資企業(yè)還有政府的各級行業(yè)主管部門的話，那么，這些非國有資本或國有資本不占主導(dǎo)的企業(yè)的行業(yè)主管部門又是誰？是否存在或需要政府的行業(yè)主管部門？引起了一些人的困惑。

3.政府官員的錯誤理念問題

2014年2月，李克強(qiáng)總理《在國務(wù)院第二次廉政工作會議上的講話》提出“法無禁止即可為”和“法無授權(quán)不可為”的觀念，這是對政府權(quán)力外延的限制，但是，有些地方政府部門在投資主體提出工業(yè)項(xiàng)目不需辦理“建筑工程施工許可證”時，不斷被要求提供“不需要辦理建筑工程施工許可證”的法律依據(jù)，而不是向投資主體出示工業(yè)項(xiàng)目（如石化工程）需要辦理施工許可證的法律依據(jù)，這種情況，顯然違反了總理的講話，也與法律上的“無罪推定原則”相違背，這是錯誤理念之一。

2017年5月，李克強(qiáng)總理在國務(wù)院常務(wù)會議上明確要求政府必須管住那只“閑不住的手”。但有些地方政府部門反復(fù)強(qiáng)調(diào)：任何開工都必須得到政府部門的批準(zhǔn)，無論是施工許可還是開工報告。這既可能是在無授權(quán)的情況下伸出了“閑不住的手”，也可能暴露出了部分政府官員對法律認(rèn)識的不足，這是錯誤理念之二。

國務(wù)院強(qiáng)調(diào)“簡化事前審批，強(qiáng)化事中事后監(jiān)管”，不斷減少審批內(nèi)容，2016年5月，《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)清理規(guī)范投資項(xiàng)目報建審批事項(xiàng)實(shí)施方案的通知》‘國發(fā)〔2016〕29號’明確了投資項(xiàng)目清理和規(guī)范的原則：“……三是審批機(jī)關(guān)能夠通過征求相關(guān)部門意見或者能夠通過后續(xù)監(jiān)管解決的事項(xiàng)，一律取消審批?！钡行┑胤秸块T仍在將“誰許可誰監(jiān)管”等同于“誰監(jiān)管誰許可”，對建設(shè)工程，認(rèn)為必須辦理施工許可證才參與監(jiān)管，如不辦施工許可證，則不進(jìn)行監(jiān)管。違背了中央“規(guī)范投資報建審批”的初衷，這是錯誤理念之三。

《行政許可法》規(guī)定了五種可以實(shí)施行政許可的途徑：法律設(shè)定、行政法規(guī)設(shè)定、國務(wù)院發(fā)布決定設(shè)定、地方性法規(guī)設(shè)定及省級人民政府可以設(shè)定執(zhí)行時間不超過一年的臨時行政許可，同時，也明確了設(shè)定行政許可必須經(jīng)過的五個程序：申請、受理、公示、批準(zhǔn)和公開。但往往地方政府把上級政府的文件作為了行政許可的依據(jù)，如XX省2006年《XX省加強(qiáng)建設(shè)工程項(xiàng)目開工管理若干規(guī)定》（X府辦[2006]XX號）發(fā)文規(guī)定房屋建筑工程，能源、石化、制造等工業(yè)工程和農(nóng)業(yè)、林業(yè)、市政公用、環(huán)保設(shè)施等土木工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程等建設(shè)項(xiàng)目的施工許可的審批和管理由建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)。該省有些地方政府就將此作為行政許可的依據(jù)，一直執(zhí)行至今。政府的這種行為，從行政許可的設(shè)立途徑、設(shè)立程序和臨時許可的時效性都違反了《行政許可法》。對于下級政府而言只是執(zhí)行上級決定，是否違反是上級的事，當(dāng)然，也可能上級政府原意并不如此，但“歪嘴和尚念錯了經(jīng)”，買單的是投資主體。法律管不了自己、上級管得了自己，這是錯誤理念之四。

五、結(jié)語

國家建設(shè)行政主管部門歸口管理全國工程建設(shè)的規(guī)劃和工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)兩方面的業(yè)務(wù)，并分管房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)實(shí)施工程兩個行業(yè)，其他29個行業(yè)由國家其他部委按各自職責(zé)管理。國家對建設(shè)項(xiàng)目開工管理曾經(jīng)有過開工報告和施工許可兩種方式，開工報告制度已經(jīng)廢止。建筑工程施工許可證適用于建設(shè)工程31個行業(yè)中的其中兩個行業(yè)（房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程），除公路工程也實(shí)施施工許可證制度外，其他行業(yè)由投資主體對照開工條件自行決定開工。實(shí)施行政許可必須遵守《行政許可法》，一般性的政府文件只能作為管理的要求而不能作為實(shí)施行政許可的依據(jù)。

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