DRB/DAB在國(guó)內(nèi)建筑工程爭(zhēng)端中的適用性研究

李艷　張巍

摘 要：文章基于目前我國(guó)建筑工程爭(zhēng)端的特點(diǎn)以及DRB/DAB模式在國(guó)外的良好應(yīng)用，從法律規(guī)定、重要地位、與監(jiān)理工程師的銜接以及可推廣范圍四個(gè)方面研究了DRB/DAB模式在我國(guó)的適用性。這為解決國(guó)內(nèi)建筑工程爭(zhēng)端，尤其是復(fù)雜、大型的工程爭(zhēng)端提供了新的思路。

關(guān)鍵詞：DRB；DAB；工程爭(zhēng)端

中圖分類號(hào)：F284 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1671-2064（2017）22-0058-02

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，項(xiàng)目的復(fù)雜性提高，經(jīng)濟(jì)有效的解決工程爭(zhēng)端確保項(xiàng)目成功變得更加迫切。司法方式在應(yīng)對(duì)工程爭(zhēng)端的專業(yè)性顯得捉襟見肘，不夠經(jīng)濟(jì)。傳統(tǒng)意義上工程師裁決的地位在消弱，DRB/DAB作為以獨(dú)立第三方的專家裁決解決工程爭(zhēng)端的一種新型方式，得到了國(guó)際工程理論和實(shí)務(wù)界的推崇。目前，雖然我國(guó)的工程合同也部分借鑒了FIDIC和世行的成功經(jīng)驗(yàn)，但對(duì)于DRB與DAB與國(guó)內(nèi)工程爭(zhēng)端解決體系的銜接上并不明確，研究其在中國(guó)環(huán)境下的適用性具有重要的理論和實(shí)踐意義。

1 國(guó)際工程爭(zhēng)端處理方式DRB/DAB

1.1 DRB/DAB在國(guó)際工程爭(zhēng)端處理中的屬性

目前國(guó)際工程中處理爭(zhēng)端的方式主要有：友好協(xié)商、DRB/DAB、調(diào)解調(diào)停、小型審判、仲裁與訴訟。按照其特性可歸納為：協(xié)商解決、第三方解決、準(zhǔn)司法解決和司法解決。其中，友好協(xié)商包括當(dāng)事雙方直接協(xié)商和中間人協(xié)商，一般發(fā)生在爭(zhēng)端處理的第一階段。調(diào)解調(diào)停和小型審判都屬于準(zhǔn)司法解決方式。前者是指雙方選擇一個(gè)中間人作為催化劑。通常中間人不表達(dá)觀點(diǎn)，只負(fù)責(zé)評(píng)估爭(zhēng)端并促成協(xié)議，必要時(shí)可開啟訴訟程序。后者則是訴訟的一種模擬活動(dòng)，并不是真正意義上的審判。其原理在于當(dāng)事雙方評(píng)估各自競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，共同找出處理方案。如果不能協(xié)調(diào)一致，則亦可進(jìn)入訴訟階段。當(dāng)其他途徑不能解決時(shí)，仲裁與訴訟便突顯出優(yōu)越性。然而，高額的費(fèi)用和漫長(zhǎng)的司法程序所帶來的灰色勝利使當(dāng)事雙方都敬而遠(yuǎn)之[1]。

協(xié)商的不徹底性和仲裁訴訟的非經(jīng)濟(jì)性為DRB/DAB的出現(xiàn)創(chuàng)造了條件。DRB/DAB是介于監(jiān)理工程師和仲裁或訴訟之間的一種爭(zhēng)端解決方式。它采用獨(dú)立的評(píng)審專家，且評(píng)審費(fèi)用由業(yè)主和承包商共同承擔(dān)，不代表任何一方的利益，能夠快速、公正、準(zhǔn)確地處理爭(zhēng)端，有效防止?fàn)幎说姆e累和外延。王婭等[2]調(diào)查證實(shí)了DRB在解決復(fù)雜工程爭(zhēng)端的合理性和有效性，賀佳琪[3]說明了DAB在我國(guó)工程爭(zhēng)端中的適用價(jià)值。付婧[1]分析了DRB/DAB應(yīng)用的有效性，結(jié)果顯示效果良好。這是一種沒有強(qiáng)制約束力的非正式手段，介于第三方解決和準(zhǔn)司法解決之間，更科學(xué)，更務(wù)實(shí)，更靈活，在爭(zhēng)端處理程序中起著承上啟上的作用。

1.2 DRB/DAB在國(guó)際工程爭(zhēng)端處理中的發(fā)展歷程

早期的工程爭(zhēng)端處理主要以工程師為核心，其程序?yàn)椋簠f(xié)商—工程師—仲裁，不涉及其他友好解決方式。1975年美國(guó)率先在隧道工程的合同爭(zhēng)端處理中引入DRB（爭(zhēng)端評(píng)審委員會(huì)：Dispute Review Board）。鑒于此，世界銀行公布的“工程采購(gòu)標(biāo)準(zhǔn)招標(biāo)文件”中直接提出用DRB替代傳統(tǒng)方法的規(guī)定。隨后，DRB在世界上得到大量推廣。DAB（爭(zhēng)端裁決委員會(huì)：Dispute Adjudication Board）則是在DRB的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，在時(shí)限要求、效力范圍和法律效力上更有優(yōu)勢(shì)。1995年FIDIC在出版的“NEC”（新合同：New Engineering Contract）中，首次采用DAB。其后，在第4版“紅皮書”的補(bǔ)充文件中規(guī)定，DAB可作為爭(zhēng)端解決替代方法?；诙呦嗤谋举|(zhì)屬性，故統(tǒng)稱為DRB/DAB機(jī)制。由此，爭(zhēng)端處理機(jī)制便演化為：監(jiān)理工程師—DRB/DAB—司法解決，大量國(guó)際工程爭(zhēng)端處理經(jīng)驗(yàn)表明：DRB/DAB在處理爭(zhēng)端事件上更靈活、更經(jīng)濟(jì)，理應(yīng)得到廣泛應(yīng)用。

由于DRB/DAB沒有強(qiáng)制約束力，因而不具有一裁終局的特性，可能出現(xiàn)雙方執(zhí)行力欠缺的情況。為此，許多專家學(xué)者主張業(yè)主和承包商開啟伙伴關(guān)系管理模式，作為對(duì)DRB/DAB的補(bǔ)充和完善。通過建立信息共享平臺(tái)，設(shè)置準(zhǔn)確、完備、一致的合同文件降低工程風(fēng)險(xiǎn)，使“對(duì)抗關(guān)系”轉(zhuǎn)為“合作關(guān)系”，爭(zhēng)取最大的整體利益[4]。

2 DRB/DAB在國(guó)內(nèi)的適用性分析

2.1 我國(guó)法律對(duì)工程爭(zhēng)端處理的規(guī)定

我國(guó)現(xiàn)有法律如《合同法》、《民事訴訟法》和《仲裁法》等都涵蓋了建設(shè)工程合同的相關(guān)規(guī)定，為爭(zhēng)端的司法解決提供了一定的法律依據(jù)。然而，由于建筑行業(yè)部門職能劃分不明確，所公布DRB/DAB范本不具可操作性，缺乏科學(xué)完整的處理程序，我國(guó)的爭(zhēng)端解決機(jī)制急需完善。20年來，國(guó)家先后出臺(tái)了《中華人民共和國(guó)建筑法》、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》、《行政許可法》等法律，頒布實(shí)施了《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建筑工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》等法規(guī)，初步建立了我國(guó)建設(shè)工程法律法規(guī)體系，提高了我國(guó)工程建設(shè)水平和投資效益。2009年3月，北京仲裁委員會(huì)制定并實(shí)施了《北仲爭(zhēng)議評(píng)審規(guī)則》，該規(guī)則無論在爭(zhēng)議評(píng)審程序上，還是在評(píng)審意見的效力上，都做了具體靈活的規(guī)定，其對(duì)我國(guó)建設(shè)工程領(lǐng)域推行完善DRB/DAB方式具有重大的指導(dǎo)意義。1997年出版的“世界銀行貸款項(xiàng)目招標(biāo)文件范本—土建工程國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo)文件”基本采納了DRB的使用方案”。

2.2 我國(guó)法律下DRB/DAB的地位問題。

我國(guó)現(xiàn)有法律法規(guī)對(duì)爭(zhēng)端的處理表現(xiàn)為：“重司法，輕協(xié)商”，DRB/DAB的發(fā)展不被重視。這是由于行業(yè)慣例導(dǎo)致爭(zhēng)端雙方在協(xié)商失敗后，往往傾向直接走司法程序，不愿采取其他友好方式。近年來，DRB/DAB機(jī)制在我國(guó)雖有了一定的實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)（二灘水電站和小浪底水利樞紐等項(xiàng)目都收到良好成效），但由于應(yīng)用實(shí)例太少還未得到推廣。究其原因主要在于沒有一套科學(xué)完整的法律體系作保障。我國(guó)現(xiàn)行的法律法規(guī)如《合同法》、《招投標(biāo)法》、《建筑法》、《仲裁法》等都對(duì)爭(zhēng)端的解決機(jī)制作出了規(guī)定，但僅僅停留在宏觀層面，不涉及具體操作。相關(guān)示范合同文本大多也只是照搬FIDIC合同條件，沒有結(jié)合我國(guó)建筑業(yè)的真實(shí)情況，實(shí)用性不大。例如文件對(duì)委員會(huì)成員的專業(yè)知識(shí)和工程經(jīng)驗(yàn)提出了要求，卻沒有明確成員數(shù)量及費(fèi)用。這種模糊性難免引發(fā)二次糾紛。此外，過多的行政干預(yù)也違背了DRB/DAB“私人自治”的理念。不難看出，DRB/DAB在我國(guó)爭(zhēng)端處理過程中缺乏良好的使用環(huán)境，合理規(guī)范的解決機(jī)制有待我們?nèi)ソⅰ?

2.3 DRB/DAB與監(jiān)理工程師職責(zé)的銜接問題

在DRB/DAB之前，工程師裁決是最傳統(tǒng)的爭(zhēng)端處理方式。工程師是工程現(xiàn)場(chǎng)的合同執(zhí)行者，原則上不隸屬于業(yè)主和承包商任一方，對(duì)爭(zhēng)端的處理享有決定權(quán)。但在實(shí)際工程中，由于其經(jīng)濟(jì)利益與業(yè)主掛鉤，工程師不可能完全保持中立地位。這種制度違背了“沖突的任何解決方案都不能包含有沖突解決者自己的利益”這一原則，其裁決結(jié)果必將受到質(zhì)疑。因此，只是單純地采用工程師法不能很好解決工程爭(zhēng)端。處理好DRB/DAB與監(jiān)理工程師職責(zé)的銜接問題，充分發(fā)揮各自優(yōu)勢(shì)，才是更高效、更科學(xué)的手段。

首先，工程師常駐施工現(xiàn)場(chǎng)，熟悉整個(gè)工程情況。而DRB/DAB成員只進(jìn)行少數(shù)幾次現(xiàn)場(chǎng)考察，僅憑一些書面材料難以對(duì)爭(zhēng)端的處理做出正確判斷。工程師可為專家決策提供工程線索，避免信息不對(duì)稱。其次，對(duì)于一些較小爭(zhēng)端，在雙方自愿服從監(jiān)理工程師決定的前提下，DRB/DAB可直接扮演監(jiān)督者的角色，檢驗(yàn)處理結(jié)果是否合理。這樣既節(jié)約了時(shí)間成本，又避免了處理爭(zhēng)端所帶來的灰色效應(yīng)。再次，基于工作便利，工程師可以接觸到第一現(xiàn)場(chǎng)和一手資料，對(duì)潛在的爭(zhēng)端源有一定的預(yù)見性。這種主動(dòng)預(yù)防的爭(zhēng)端處理方式可以及早選擇決策方案，建立爭(zhēng)端預(yù)警系統(tǒng)，大大降低爭(zhēng)端交易成本?？傊?，DRB/DAB與監(jiān)理工程師的合理銜接消除了單一工程師處理所引起的不公正，大大縮短了爭(zhēng)端處理時(shí)間，使?fàn)幎说奶幚砀鼜氐住⒏妗?/p>

2.4 DRB/DAB在我國(guó)的適用范圍

眾所周知，爭(zhēng)端處理最關(guān)鍵的就是爭(zhēng)端解決方式的選擇。其選擇是由方式及爭(zhēng)端本身的屬性、周圍環(huán)境以及裁決人等多種因素決定的，需要面面俱到。DRB/DAB這種依靠獨(dú)立第三方做決策的機(jī)制，在實(shí)施過程中很容易對(duì)其產(chǎn)生依賴。久而久之，可能造成監(jiān)理工程師的懈怠和雙方的不信任，爭(zhēng)端處理的滿意度也會(huì)大打折扣。如果雙方缺乏合作觀念，DRB/DAB也可能被用作拖延爭(zhēng)端的手段達(dá)到不良目的。因此，DRB/DAB并不是在任何爭(zhēng)端事件中都能使用。

一般來說，DRB/DAB只用于大型或超大型的工程項(xiàng)目。世界銀行的招標(biāo)文件也明確指出：使用世界銀行貸款超過5000萬美元的項(xiàng)目必須采用DRB。為了降低合同風(fēng)險(xiǎn)，業(yè)主可在招標(biāo)文件中明確指出使用DRB/DAB。一旦發(fā)生工程爭(zhēng)端，應(yīng)當(dāng)立即展開處理工作。避免長(zhǎng)時(shí)間的拖沓導(dǎo)致證據(jù)收集不充分，甚至造成爭(zhēng)端的擴(kuò)大。對(duì)于涉及索賠較大、情況復(fù)雜的爭(zhēng)端，應(yīng)當(dāng)提前做好準(zhǔn)備，必要時(shí)要求專業(yè)律師直接參與。任何爭(zhēng)端事件中，應(yīng)該首先考慮友好解決方式，因?yàn)镈RB/DAB裁決后，當(dāng)事雙方仍可在此基礎(chǔ)上再次談判和解，體現(xiàn)了“準(zhǔn)司法”的特征。目前，DRB/DAB機(jī)制在我國(guó)雖然有很大的發(fā)展空間，但還沒有得到廣泛認(rèn)可和適用，建立科學(xué)系統(tǒng)的爭(zhēng)端處理機(jī)制還需要政府和行業(yè)部門的大力支持。

3 結(jié)語

通過DRB/DAB模式在我國(guó)建筑工程爭(zhēng)端中的適用性分析可知，該模式對(duì)于解決國(guó)內(nèi)建筑工程尤其是大型工程的爭(zhēng)端問題具有重要的實(shí)踐意義。目前，我國(guó)的爭(zhēng)端處理機(jī)制尚不夠完善，需要在法律、建筑行業(yè)、企業(yè)等方面逐一規(guī)范，逐步形成工程爭(zhēng)端科學(xué)高效經(jīng)濟(jì)的解決局面。

參考文獻(xiàn)

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[4]王向飛，嚴(yán)擒龍，康立秋.核電EPC總承包項(xiàng)目爭(zhēng)端處理問題分析[J].城市建設(shè)理論研究：電子版，2016，（5）.