代孕協(xié)議的法律性質(zhì)與準(zhǔn)據(jù)法的選擇

劉奕麟

（南開大學(xué)，天津 300350）

一、我國目前代孕糾紛現(xiàn)狀

隨著二胎政策的開放，醫(yī)學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，不孕不育夫妻對撫養(yǎng)孩子的渴望，包括養(yǎng)老難，傳統(tǒng)觀念等諸多因素的影響下，代孕，作為輔助生殖的一種手段，不斷地被采納，因代孕行為導(dǎo)致的一系列法律問題，包括涉及人類倫理價值與道德觀念的紛爭都在層出不窮的上演，而唯一對于這一領(lǐng)域作出過具體規(guī)制的法律：《人類生殖技術(shù)管理辦法》卻無法解決這些問題，因為其僅能從醫(yī)務(wù)工作人員以及其所屬的行業(yè)范圍內(nèi)進行規(guī)制，禁止醫(yī)療人員從事有關(guān)代孕的技術(shù)，但卻不能實際約束代孕母親和委托者。所以其確立的禁止代孕原則，對于已經(jīng)實施了代孕的孕母，孩子，以及委托夫婦和精子卵子的提供者來說，其面臨的人身權(quán)利，親屬權(quán)利，繼承問題等等一系列問題法律并無明文規(guī)制，基于這種法律空白，僅憑禁止代孕原則無法解決諸多社會問題。

現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的代孕主要分為兩種模式，一種是妊娠代孕，又稱完全代孕，是指由代孕母親提供子宮，由委托方提供精子卵子并進行體外受精后再移入代孕母親體內(nèi)，此時代孕母親與孩子沒有基因遺傳關(guān)系；另一種是模式稱為基因型代孕，是指由代孕母親提供卵子，而由委托方提供精子，通過體外受精后的胚胎，移入代孕母親的體內(nèi)，此時代孕母親與孩子具有血緣基因上的關(guān)系。學(xué)界關(guān)于代孕親子關(guān)系的學(xué)說主要有四種：分娩說，合同說，血緣說，子女最佳利益說，分娩說是采子宮優(yōu)于血緣的理論，以分娩者為孩子的母親，以分娩的事實作為確定母子親子關(guān)系的準(zhǔn)則；合同說，是指委托方與代孕母親簽訂的代孕協(xié)議，這也是代孕行為發(fā)生的前提，在代孕行為發(fā)生前，雙方已經(jīng)達(dá)成一致由委托方稱為孩子的父母，法律尊重當(dāng)然人真實的意思表示，更為體現(xiàn)民法上的意思自治原則；血緣說，是指以血緣也即生物學(xué)上的基因關(guān)系來確定父母與孩子之間的親子關(guān)系；子女最佳利益說，是指將保障孩子的利益作為判定親子關(guān)系的核心首要標(biāo)準(zhǔn)，需要考量的因素包括：以孩子的意志出發(fā)，以對孩子最為有利，最利于孩子健康成長為核心考慮要素，同時還要考察孩子父母的意愿，以及父母的“資質(zhì)”如何包括：父母的經(jīng)濟狀況、對孩子的關(guān)愛程度、是否具有責(zé)任感，以及其身心健康的程度等等。[1]對于這一原則，美國法院曾于1834年作出過解釋，判決監(jiān)護權(quán)應(yīng)考慮的因素包括：性別、年齡、智力、身體、精神、心理需求乃至父母滿足這些需求的能力。[2]

二、代孕協(xié)議的法律性質(zhì)

（一）其他國家（地區(qū)）的立法經(jīng)驗

由于各個國家經(jīng)濟發(fā)展水平與法律的歷史傳統(tǒng)以及文化習(xí)俗的差異，不同的國家對代孕行為以及代孕協(xié)議的認(rèn)定也不相同。作為世界上第一例產(chǎn)生使試管嬰兒的國家，英國，擁有發(fā)達(dá)的人工生殖技術(shù)以及高度規(guī)范的胚胎研究水平。[3]英國是世界上最早確立人工生殖技術(shù)合法化的國家，在1982年《沃諾克報告》發(fā)布不久后，著名的“Mrs Cotton”案發(fā)生，使得英國政府于1985年頒布了《代孕協(xié)議法》，其中明令禁止了商業(yè)代孕與媒體宣傳，但并不禁止非盈利性的代孕行為，在1990年又頒布了《人類受精與胚胎學(xué)法》，對于之前的《代孕協(xié)議》法予以補正，進一步確立了代孕子女的法律地位，規(guī)定了實施代孕的條件，并且需要經(jīng)過權(quán)威部門的許可，并且代孕者可以收取一定的合理費用。英國在代孕的立法上呈現(xiàn)出的幾個特點為：禁止商業(yè)代孕行為，親子關(guān)系持“分娩說”，代孕合同僅視為代孕關(guān)系的證明，不具有法律效力。

美國不同于英國，沒有完全統(tǒng)一，不同的州關(guān)于代孕行為的法律規(guī)定不同，其中有十三個州以立法的形式確立了代孕協(xié)議以及完全代孕的合法性，有二十六個州允許代孕，十九個州禁止有償代孕，商業(yè)代孕并否認(rèn)代孕協(xié)議的效力，但不因此否決自愿的代孕行為。[4]1973年頒布的《統(tǒng)一親子法》承認(rèn)了代孕協(xié)議的法律效力，以及通過代孕獲取報酬的合法性，聯(lián)邦政府于2002年對《統(tǒng)一親子法》予以修訂，其中規(guī)定代孕協(xié)議的效力和執(zhí)行力通過法院的聽證才能取得。美國在代孕立法上呈現(xiàn)的特點為；充分尊重當(dāng)事人的意思自治，強調(diào)代孕協(xié)議的效力，并承認(rèn)有償代孕的合法化。

不同于英美法系，大陸法系國家對代孕協(xié)議的態(tài)度十分嚴(yán)格，法國沒有專門的代孕立法，但從《法國民法典》的規(guī)定：為他人之利益而從事生孕契約皆無效，即可看出他對代孕的禁止意味，在1994年法國頒布了《生育倫理法》此后以法律明確規(guī)定的方式嚴(yán)禁了代孕行為，該法具體規(guī)定到：“代孕母親對其因簽訂代孕協(xié)議所生子女，附有絕對的撫養(yǎng)義務(wù)，否則依法追究其責(zé)任?！彼苑▏奶攸c是完全排斥和禁止代孕的，代孕母親必須附有對孩子的撫養(yǎng)義務(wù)，實際上也采納了分娩說。

德國于1989年修訂了《收養(yǎng)中介法》禁止了一切中介代孕的規(guī)定，并于1991年頒布了《胚胎保護法》該法規(guī)定了代孕子女的法律地位，并規(guī)定了委托夫妻可以通過收養(yǎng)的方式獲取孩子的親子關(guān)系和法律地位，實際上德國代孕的特點，在親權(quán)認(rèn)定上也采納“分娩說”不過委托夫妻可以通過收養(yǎng)的方式成為孩子法律上的父母，不難看出其強制性較強而意思自治原則體現(xiàn)的較少。

臺灣地區(qū)頒布的《人工生殖法草案》與2007年頒布，其中對代孕母親，代孕協(xié)議，代孕中介，受術(shù)夫妻，親子關(guān)系等一系列問題都予以了明確的規(guī)定，比如：代孕者只能提供子宮，而不能提供卵子；對代孕母予以嚴(yán)格限制（年齡健康等等須經(jīng)評估）；委托夫妻必須證明其不孕且不可治愈；對于代孕協(xié)議要經(jīng)過事先審查和事后公正予以規(guī)范等等?？梢钥闯鲈擁椃ò笇τ谝?guī)制代孕問題十分完整具體，適用性很強，充分值得大陸地區(qū)予以借鑒。

（二）我國判決的司法實踐

近年來我國關(guān)于代孕協(xié)議的糾紛也可謂是層出不窮，一刀切式的禁止以及立法成面的空白，使得案件的裁判難以保持統(tǒng)一性，比如：

1.代孕補償費用糾紛案①該案例改編自湖南省常德市鼎城區(qū)法院的判決.

甲因妻子乙無生育能力，遂與其妻共同決定借腹生子，將甲的精子與捐贈者的卵子體外受精后，移入孕母丙的子宮完成分娩。甲乙夫婦與丙簽訂了代孕協(xié)議:約定由甲乙夫婦承擔(dān)丙代孕期間花費的一切費用，并支付其20萬元代孕費;在孩子出生后，丙將孩子交給甲乙夫婦，同時放棄對孩子的撫養(yǎng)權(quán)，交歸甲乙夫婦撫養(yǎng)。在通過私立醫(yī)院作成受精胚胎并完成分娩后，丙以代孕補償費用過少為由，拒絕按照協(xié)議規(guī)定將孩子的撫養(yǎng)權(quán)交給甲乙，同時主張在未支付額外補償前不會放棄監(jiān)護權(quán)，由此引發(fā)糾紛訴至法院。一審生效法院認(rèn)為該案焦點在于代孕協(xié)議的效力、親子關(guān)系認(rèn)定和孩子監(jiān)護權(quán)問題，并分別予以認(rèn)定。其中對于該代孕協(xié)議效力，法院對此予以了承認(rèn)，理由是該代孕協(xié)議協(xié)議系基于雙方當(dāng)事人的真實意思表示所作，協(xié)議內(nèi)容并不違反《合同法》第52條規(guī)定的法律禁止性規(guī)定，因此對雙方均具有法律約束力。最后判決甲乙夫婦為監(jiān)護權(quán)人，理由在于丙是代孕母親，因為無親子關(guān)系，（經(jīng)親子鑒定與孩子五關(guān)系）從而沒有監(jiān)護權(quán)。

2.代孕撫養(yǎng)權(quán)糾紛案

張某因其子意外事故身亡，悲痛欲絕，通過代孕中介與孕母王某簽訂了代孕協(xié)議，其內(nèi)容為：由張某一次性支付王某代孕期間所有花費，與報酬費用，在孩子出生后，王某將孩子交歸張某撫養(yǎng)。后因反悔并拒絕依據(jù)協(xié)議將孩子給張某撫養(yǎng)，由此引發(fā)糾紛訴至法院。一審生效法院認(rèn)為案件爭議焦點在于代孕協(xié)議效力認(rèn)定和撫養(yǎng)權(quán)認(rèn)定，并認(rèn)為代孕協(xié)議的效力與撫養(yǎng)權(quán)存在必然關(guān)系。判決界定代孕協(xié)議是指：求孕一方與代孕一方當(dāng)事人通過協(xié)議約定代孕情形中的雙方的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。法院裁決該協(xié)議無效，理由有二點 首先，基于當(dāng)前法律并未對代孕合同的效力作出明確的規(guī)定，但依據(jù)現(xiàn)有的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》之規(guī)定，人工輔助生殖技術(shù)只允許在制定醫(yī)療機構(gòu)用妻子子宮進行懷孕，其他醫(yī)療機構(gòu)和人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)，判決認(rèn)為本案的情形違反了該規(guī)定；其次從代孕行為的本質(zhì)來說，法官認(rèn)為，代孕實質(zhì)是出租和使用代孕母子宮，將由此生產(chǎn)的小孩作為合同標(biāo)的進行交易，違背了民法上的公序良俗原則，違反合同法的基本原則。因此基于對代孕協(xié)議效力的否定，認(rèn)定由王某享有撫養(yǎng)權(quán)。

從上述案例不難看出我國關(guān)于代孕案件的判決依據(jù)和理由是多元的，從而使判決結(jié)果充滿了差異性，時的當(dāng)事人的訴訟請求并沒有一個具體確定的標(biāo)準(zhǔn)，易造成同案不同判的混亂，其中對于代孕協(xié)議效力的認(rèn)定往往成為案件裁判的爭議焦點，所以對代孕協(xié)議的認(rèn)定予以規(guī)范和具體化實屬當(dāng)務(wù)之急。

（三）代孕協(xié)議的法律定性

1.代孕協(xié)議的效力認(rèn)定

從我國目前的司法實踐來看，審判時主要的法律依據(jù)為：主要為《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》規(guī)定禁止代孕，但由于其作為部門規(guī)章，立法層級較低，并且其主要禁止醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實施代孕技術(shù)，規(guī)制主體單一，使對代孕效力進行認(rèn)定的依據(jù)不充分，所以在法院審理代孕糾紛案件時，只能輔助參照現(xiàn)有的民法基本原則，參照《合同法》和《婚姻法》的基本精神進行處理，使得在效力認(rèn)時難免會因為個案的具體情況解釋適用不同的規(guī)則，從而在裁判依據(jù)和結(jié)果上產(chǎn)生矛盾。此外學(xué)界的爭議也十分激烈，主張代孕協(xié)議無效的人認(rèn)為，代孕會導(dǎo)致“子宮工具化”，有損代孕母的人格尊嚴(yán)。代孕是將代孕母的子宮出租，為他人孕育孩子，實際上是將之身體作為機器出租，使得子宮工具化和生育能力被工具化之嫌，有踐踏代孕母人格尊嚴(yán)之嫌。身體是文化的載體，可以強有力地反映文化，并成為社會控制的中心，它承載著特定社會的哲學(xué)、經(jīng)濟、宗教等形成的倫理，有其社會價值。[5]并且會破壞現(xiàn)今的家庭關(guān)系的穩(wěn)定，還會導(dǎo)致“嬰兒的商品化”[6]主張對代孕協(xié)議的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)辯證看待者認(rèn)為，不應(yīng)概括地將之認(rèn)定為違反公序良俗原則而當(dāng)然無效，因為代孕并不當(dāng)然會出現(xiàn)負(fù)面效果，即便存在對現(xiàn)有秩序和倫理觀念的沖擊，但基于科學(xué)技術(shù)的雙面性，仍可以有其合理性。對此，為適應(yīng)法社會性的要求，不應(yīng)當(dāng)一概認(rèn)定代孕協(xié)議無效。[7]

筆者認(rèn)為，對于代孕協(xié)議的效力具體應(yīng)該如何認(rèn)定，著不僅僅是一個法律問題，還是一個價值選擇的問題，生育權(quán)作為公民基本的一項人格權(quán)受到法律的保護，這項權(quán)利囊括的內(nèi)容有：決定是否生育子女的權(quán)利，以及決定在何時，采用何種的方式生育的權(quán)利。[8]所以每個人的身體權(quán)以及生育權(quán)尤其自主支配，代孕母親當(dāng)然不能排除在內(nèi)。德沃金曾說：有一個問題需要被格外嚴(yán)肅的看待，那就是基本權(quán)利被限制在了自由民主的憲政秩序之下。[9]代孕行為本身是否會造成對其人格尊嚴(yán)的傷害取決于其自身的意志和利益需求的影響，并不取決于其他人的看法或者社會的評論，人們進行代孕的初衷買賣的不是孩子，嬰兒本身不是商品，而是希望獲得對于無法懷孕的弱勢群體，給予新生命以撫養(yǎng)與關(guān)愛，通過代孕協(xié)議予以明確約定，尤其以我國的歷史傳統(tǒng)和文化價值觀來衡量，都不能將之視為純盈利的商業(yè)性行為。

2.代孕協(xié)議的法律規(guī)制

對于代孕合同予以立法上的規(guī)制，無疑對解決現(xiàn)今因代孕所發(fā)生的糾紛具有至關(guān)重要的作用。對于代孕合同的規(guī)制可以從合同的訂立，形式和效力入手，分別予以規(guī)定。關(guān)于合同的訂立，至少應(yīng)該保證：合同系雙方自愿簽訂，并就全部事項達(dá)成一致；同時，加入公權(quán)力的干預(yù)，對于訂立后的協(xié)議予以審查；對于主要的法定條款必須予以寫明（比如代孕期間所花費用由誰承擔(dān)，以及孩子的撫養(yǎng)權(quán)歸誰所有）。對于代孕協(xié)議的形式要求必須采用書面的形式。關(guān)于代孕協(xié)議的效力，應(yīng)明確委托夫妻效力有哪些譬如支付合理費用，獲得孩子撫養(yǎng)權(quán)等等；對于代孕母親的效力，如有接受手術(shù)懷孕分娩的義務(wù)，并約定違約的損害賠償機制。

三、確定代孕行為的準(zhǔn)據(jù)法

在實務(wù)中代孕案例多為跨國性質(zhì)，不足為奇的跨國代孕案例，隨著國際間合作的緊密從而更加司空見慣，但從保護當(dāng)事人的權(quán)益出發(fā)，唯有通過科學(xué)的立法來解決這些國際間的法律沖突，才是最為有效的。國家之間可以通過訂立雙邊或多邊協(xié)定的方式，來規(guī)制國際法律沖突，從實際上解決問題。[10]當(dāng)事人為了避免法律風(fēng)險，也多希望尋找國外的中介機構(gòu)辦理，并且在許多國家這樣的中介機構(gòu)合法如烏克蘭印度，或者像美國，科技水平先進，當(dāng)事人往往通過中介機構(gòu)簽訂跨國的代孕協(xié)議，比如李某與美中互利國際醫(yī)療有限公司管轄權(quán)糾紛案①案件來源:江蘇省無錫市中級人民法院，(2017)蘇02民轄終791號就是一次典型的跨國代孕協(xié)議糾紛，所以關(guān)于代孕協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的確定也至關(guān)重要，筆者認(rèn)為結(jié)合我國《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》的規(guī)定，對代孕協(xié)議的法律適用作如下分析：

（一）當(dāng)事人協(xié)議選擇

依據(jù)我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》四十一條的規(guī)定，當(dāng)事人可以在協(xié)議中寫明所要適用哪國法來解決法律沖突，當(dāng)然，若當(dāng)事人沒有選擇，再依據(jù)最密切聯(lián)系原則或者當(dāng)事人的經(jīng)常居所地來選擇需要適用的法律。代孕協(xié)議的當(dāng)事人可以在協(xié)議中寫明其選擇國家的法律，當(dāng)案件起訴至中國法院，基于該條法律的規(guī)定，法院可以使用當(dāng)事人協(xié)議所選擇適用的法律。

（二）不得違反強制性規(guī)定

依據(jù)我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四條的規(guī)定，如果涉外當(dāng)事人之間的糾紛，我國法律有對之予以強制性規(guī)定的法律，那么當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律無效，只能適用我國的強制性規(guī)定。所以關(guān)于代孕協(xié)議的法律選擇不能違反我國法律的強制性規(guī)定，否則該法律選擇無效，適用中國法律。

（三）不得損害我國利益

依據(jù)我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第五條的規(guī)定，除了不得違反強制性規(guī)定外，當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律還不能損害我國公民、社會、國家以及集體的利益，依據(jù)本條的法律規(guī)定，代孕協(xié)議選擇的法律會損害我國公民和社會公共利益的選擇無效，仍然適用中國法律。

（四）最密切聯(lián)誼原則

依據(jù)我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第六條的規(guī)定，關(guān)于最密切聯(lián)系原則，主要是涉及到當(dāng)事人所選擇的法律，該國家不同區(qū)域有不同的法律予以規(guī)制，從而難以抉擇時，就采用與該糾紛有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律。代孕協(xié)議選擇的法律不同地區(qū)適用的法律不同時，比如美國，不同的洲對代孕的認(rèn)定法律不同，即采用最密切聯(lián)系原則確定與該案有最密切聯(lián)系地區(qū)的法律來裁判。

（五）法律無法查明的情形

依據(jù)我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第十條的規(guī)定的規(guī)定，外國法查明的途徑包括：由法院和仲裁機構(gòu)查明，當(dāng)事人提供，涉及到國際條約或協(xié)定的還可以由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關(guān)提供等等，也就是說當(dāng)事人對代孕協(xié)議選擇適用外國法時，附有提供該國法律的義務(wù)，當(dāng)該國法無法查明或沒有規(guī)定時，仍然適用中國法律。

可以看出對準(zhǔn)據(jù)法的選擇呈現(xiàn)出“積極選擇”與“消極選擇”相結(jié)合的特點，在代孕協(xié)議的法律糾紛中，當(dāng)事人可以自主選擇但不能損害我國的利益或者違反強制性的規(guī)定。

四、小結(jié)

隨著現(xiàn)在國際婚姻越來越多，代孕協(xié)議的市場也更為的發(fā)達(dá)和“國際化”，現(xiàn)實中關(guān)于代孕的法律糾紛頻發(fā)，代孕現(xiàn)象引起的糾紛不在少數(shù)，“出現(xiàn)了所謂的“代孕黑市”現(xiàn)象，由此引發(fā)的社會問題更為嚴(yán)重，比如，代孕黑市所造成婚外情、借腹生子等等，而代孕協(xié)議也牽扯到了倫理學(xué)的問題，代孕機構(gòu)存在的衛(wèi)生安全隱患，非法收益巨大所淺藏的社會風(fēng)險更為嚴(yán)峻。如果法院在處理代孕案件時，只是局限于個案的解決，主張調(diào)解結(jié)案，忽視社會效果，將會導(dǎo)致違法代孕行為、代孕黑市愈演愈烈。[11]從根本上說，是因為人們對于育有“孩子”的需求，仍然很大，從而使代孕市場的盛行，由于法律的空白，缺乏和理有效的規(guī)制，使得代孕行為更多的地下化，也使得違法者難以得到的懲罰，由此引發(fā)的秩序混亂難以平衡，一刀切式的禁止代孕，實然無法解決問題，法理應(yīng)當(dāng)對代孕協(xié)議予以規(guī)制，正視其存在的社會價值與人們的正當(dāng)需求，在處理代孕糾紛時應(yīng)具體問題具體分析，不能盲目的用公序良俗原則否定所有的代孕協(xié)議的法律效力，同時對于代孕協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法確定上在不違反強制性規(guī)定，不損害我國利益的基礎(chǔ)上尊重當(dāng)事人的協(xié)議選擇，從而使程序正義與實體正義的到實現(xiàn)，使人們的糾紛得以妥善的解決。