論我國刑法修正案(九)中的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法

劉良強，劉 梅

（北京盈科合肥律師事務所，安徽 合肥 230001；安徽警官職業(yè)學院，安徽 合肥 230031）

一、網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念

網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念起源于計算機犯罪的概念，是對計算機犯罪概念的繼承和發(fā)展。近些年來，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)取得空前的發(fā)展，全球互聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)逐步建立，完整的“網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)”漸趨形成。到目前為止，網(wǎng)絡(luò)犯罪大體經(jīng)過了三個發(fā)展歷程[1]:第一階段為網(wǎng)絡(luò)1.0時代，即犯罪對象主要是計算機本身；第二階段為網(wǎng)絡(luò)2.0時代，即以計算機為犯罪工具；第三階段為網(wǎng)絡(luò)3.0時代，即以網(wǎng)絡(luò)為犯罪空間或者犯罪場所。通過對犯罪自身發(fā)展變化與網(wǎng)絡(luò)犯罪因素的結(jié)合，形成了對網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)律和階段演變的認識。

（一）關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪概念的理論爭議

1.西方對于網(wǎng)絡(luò)犯罪概念的爭議

對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念，在國際立法上，《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》對其作了一個解釋，即網(wǎng)絡(luò)犯罪是指給計算機和網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的實用性帶來了很大的危害，降低了網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的安全性，打破了網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的完整性以及采取其他危害網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的犯罪行為。[2]美國的司法部門對網(wǎng)絡(luò)犯罪也有自己的認識，即網(wǎng)絡(luò)犯罪是指針對非法行為中得以成功的起訴，是因為計算機技術(shù)和本身所具有的專業(yè)知識發(fā)揮了重要的作用。[3]德國犯罪學家漢斯·約阿希姆·施耐德主張，計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪中對犯罪時的作案工具和對象的具體把握是通過利用電子數(shù)據(jù)處理設(shè)備的方式進行的犯罪行為。[4]綜合現(xiàn)階段的研究成果，較多的學者主張網(wǎng)絡(luò)犯罪是以網(wǎng)絡(luò)為工具，實施相關(guān)的犯罪行為，而筆者以為網(wǎng)絡(luò)犯罪是以網(wǎng)絡(luò)為犯罪對象、犯罪工具以及犯罪空間，實施相關(guān)的犯罪行為。

2.我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪概念的爭議

在網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念上，我國刑法對網(wǎng)絡(luò)犯罪沒有設(shè)置具體的章節(jié)對其進行規(guī)制，對網(wǎng)絡(luò)犯罪概念的理解，也缺乏明晰的厘定。由于網(wǎng)絡(luò)的不斷發(fā)展變化，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)使得各類犯罪此伏彼起。故此，學術(shù)界對網(wǎng)絡(luò)犯罪概念的理解也多有不同，主要可歸結(jié)為兩種主張:

第一種觀點是工具說，這種觀點是從犯罪工具的角度來對網(wǎng)絡(luò)犯罪進行定義的，尤以張楚為代表，他認為，“網(wǎng)絡(luò)犯罪是行為人利用計算機、通訊技術(shù)等方式，或利用自身所處的優(yōu)越的地位，針對法律保護的與此相關(guān)的利益在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中實施危害行為。”[5]此種觀點主張在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，犯罪人僅把網(wǎng)絡(luò)當作犯罪的工具或者手段，因此該觀點的認識不夠全面。

第二種觀點是對象說，其主張從犯罪對象的方面來定義網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念，即網(wǎng)絡(luò)犯罪僅指犯罪人利用網(wǎng)絡(luò)給計算機信息系統(tǒng)帶來損害，致使計算機信息系統(tǒng)缺乏安全保障。此觀點認為應該運用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實施計算機犯罪，許秀中教授是該觀點的主要代表。許教授認為:“計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪是根據(jù)計算機技術(shù)給計算機網(wǎng)絡(luò)的整個信息系統(tǒng)造成分散，導致網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)不能在正常的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中運行，并構(gòu)成了犯罪的行為?！盵6]

（二）本文對網(wǎng)絡(luò)犯罪概念的界定

1.網(wǎng)絡(luò)犯罪與計算機犯罪的關(guān)系

網(wǎng)絡(luò)犯罪源于計算機犯罪，其既包含計算機技術(shù)的特征，也有對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的借鑒。隨著立法技術(shù)的不斷提高，網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念受到社會各界的普遍認同，但是理論界的爭議卻一直存在。[7]筆者認為，網(wǎng)絡(luò)犯罪與計算機犯罪之間擁有著一種特殊的聯(lián)系，故而在邏輯上理解網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念應以理清兩者之間的關(guān)系為前提。先看兩者的共同之處，例如二者都是采用計算機系統(tǒng)來完成的；都是在高新技術(shù)手段下實施的，即高科技網(wǎng)絡(luò)犯罪。同時，兩者之間也有相異之處：計算機犯罪傾向于利用計算機系統(tǒng)，網(wǎng)絡(luò)犯罪則注重通過網(wǎng)絡(luò)科技來實施。網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)是將信息進行大規(guī)模的拆分重組、分析、檢索，從而輸出供人們實際需要的信息，相比計算機系統(tǒng)是更完整、繁瑣和先進。因此，網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)造成的影響范圍更廣，網(wǎng)絡(luò)犯罪兼具網(wǎng)絡(luò)與計算機的共有特性，給社會帶來的危險性相較計算機犯罪而言更為嚴重。所以說，網(wǎng)絡(luò)犯罪與計算機犯罪之間的關(guān)系是相關(guān)卻不相同。

2.本文對網(wǎng)絡(luò)犯罪內(nèi)涵的界定

伴隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)犯罪被賦予了新時代高科技犯罪之稱謂。以往對網(wǎng)絡(luò)犯罪所作之定義已經(jīng)很難適應如今網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)展的嚴峻形勢。所以，在對國內(nèi)外網(wǎng)絡(luò)犯罪理論的研究中，應當找尋出我國網(wǎng)絡(luò)犯罪理論研究之不足，進而對其進行改進。筆者以為，網(wǎng)絡(luò)犯罪指犯罪人不遵守國家相關(guān)法律規(guī)范，把計算機或者其他的通訊網(wǎng)絡(luò)作為犯罪之工具或者攻擊之對象，進而侵害網(wǎng)絡(luò)環(huán)境和網(wǎng)絡(luò)秩序的犯罪。[8]之所以如此定義，意在強調(diào)網(wǎng)絡(luò)犯罪在刑法中的規(guī)定，進而體現(xiàn)出其與計算機犯罪之不同。

二、《刑法修正案九》中網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法的現(xiàn)狀

（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪實行行為的擴張

第一，對不作為型實行行為的認定。我國刑法第286條的“不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理的義務”，即是對網(wǎng)絡(luò)犯罪不作為的規(guī)定。確定是否有作為的義務是認定不作為型實行行為的根本。按照法律法規(guī)對網(wǎng)絡(luò)服務提供者的規(guī)定，當個人或單位注冊網(wǎng)絡(luò)平臺，網(wǎng)絡(luò)平臺的提供者有義務保證個人或單位的信息不被泄露或濫用。我國的一些法律規(guī)范明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務提供者應當履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理的義務，當其拒絕履行該義務，又經(jīng)監(jiān)督管理部門采取強制措施，責令其進行改正而拒絕改正時，則構(gòu)成犯罪。

第二，對預備型實行行為的認定。如今，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)遍及人類社會的每一個角落，其已成為當今社會必不可少的生產(chǎn)、生活工具，伴隨而來的是，網(wǎng)絡(luò)也因此成為犯罪的工具之一。刑法第287條對網(wǎng)絡(luò)犯罪進行了統(tǒng)合規(guī)定，認為網(wǎng)絡(luò)犯罪乃是借助于信息網(wǎng)絡(luò)，實施“設(shè)立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網(wǎng)站、通訊群組的”行為。此處的“設(shè)立網(wǎng)站、通訊群組”，并不是“違法犯罪”的實行行為，只是一種準備的行為，其本質(zhì)上屬于預備型實行行為。

第三，對幫助型實行行為的認定。[9]近年來，網(wǎng)絡(luò)犯罪頻頻發(fā)生，具體考量的原因之一，即是網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為的空前增加。針對網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為高發(fā)、社會危害性顯著增加的現(xiàn)狀，刑法第287條將幫助行為實行化，即當行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，還為其提供通訊傳輸、網(wǎng)絡(luò)儲存等技術(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的行為時，應當予以正犯化。此乃典型的幫助型實行行為。

（二）網(wǎng)絡(luò)犯罪主體的擴張

1.關(guān)于法條新增的“網(wǎng)絡(luò)服務提供者”

由于生活空間中生產(chǎn)與生活的逐步融合，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)不再是簡單的犯罪工具和犯罪對象，而是逐漸形成了更高層次的網(wǎng)絡(luò)犯罪平臺，這導致與人類社會始終相伴的犯罪轉(zhuǎn)移至網(wǎng)絡(luò)空間中。網(wǎng)絡(luò)服務提供者雖然是網(wǎng)絡(luò)犯罪平臺的管理者和收益者，但是對其刑事責任的追究卻沒有任何的法律規(guī)定?？紤]到網(wǎng)絡(luò)在當今社會造成的影響范圍之大，網(wǎng)絡(luò)提供者在網(wǎng)絡(luò)社會中的地位也不容小覷，法律應該對網(wǎng)絡(luò)空間中的管理者承擔相應的刑事責任作出明文規(guī)定。因此，《刑法修正案（九）》在第286條后增加了一條有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務提供者承擔刑事責任的規(guī)定，即當網(wǎng)絡(luò)服務提供者存在相應的情形時，有可能被判處相應的刑罰。這一規(guī)定將“網(wǎng)絡(luò)服務提供者”納入網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體，反映了網(wǎng)絡(luò)空間中刑法的轉(zhuǎn)變。

2.增設(shè)單位成為網(wǎng)絡(luò)犯罪主體

迄今為止，我國刑法并未規(guī)定單位可以作為網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體，然而在司法實踐中，單位實施網(wǎng)絡(luò)犯罪的案例可謂是隨處可見。根據(jù)現(xiàn)行刑法，如果單位實施了網(wǎng)絡(luò)犯罪，只追究其中的主要負責人或者主要犯罪人，而單位本身卻不受處罰。大多數(shù)情況下，自然人執(zhí)行的是單位意志，是為了單位的利益著想才實施網(wǎng)絡(luò)犯罪，而單位本身卻不是網(wǎng)絡(luò)犯罪主體，如此便加速了單位網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的頻頻出現(xiàn)。由于單位具有先進的設(shè)備、高技術(shù)人員、雄厚的資金，實施網(wǎng)絡(luò)犯罪時造成的社會危害與影響較個人更為嚴重。故而在《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》中針對單位實施的是雙罰制，對單位主體主要是判處罰金，對單位主要負責人和主要犯罪人采取自由刑。同時，法國對單位法人實施的網(wǎng)絡(luò)犯罪的處罰措施除了要處以罰金刑，也有其他的懲治措施，這有效地遏制了網(wǎng)絡(luò)犯罪。因此，筆者認為，我國刑法應根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)狀和借鑒國外對單位網(wǎng)絡(luò)犯罪的經(jīng)驗，增設(shè)單位為網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體，這樣有利于更好的打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪和進一步完善我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法體系。

（三）修改或者增設(shè)了相關(guān)罪名

《刑法修正案（九）》修改或增設(shè)了相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)犯罪的罪名，進一步完善了相關(guān)立法。第一，修改侵犯公民個人信息犯罪?！缎谭ㄐ拚福ň牛吩鲈O(shè)了該罪的犯罪主體范圍，將出售、非法提供公民個人信息的行為納入刑法保護的范圍。第二，修改擾亂無線電管理秩序罪。刑法修正案（九）修改了刑法第288條第一款關(guān)于開設(shè)“偽基站”的規(guī)定，刪除了原來的行政前置程序，修改了定罪條件，以應對妨礙干擾無線電管理秩序行為出現(xiàn)的新情況。第三，增設(shè)了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務罪。利用信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)進行詐騙、散布謠言極大的危害了網(wǎng)絡(luò)秩序，而網(wǎng)絡(luò)運營商并沒有針對網(wǎng)絡(luò)秩序盡到履行管理的職責，所以《刑法修正案（九）》在此做了完善，規(guī)定對不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務的網(wǎng)絡(luò)服務提供者進行處罰。第四，增設(shè)非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。為維護和諧的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，嚴厲打擊非法網(wǎng)站，應明確對實行詐騙等行為增設(shè)該罪名，追究刑事責任。第五，增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。為打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪問題，對于網(wǎng)絡(luò)公司、網(wǎng)絡(luò)推廣、網(wǎng)站建設(shè)等，進行規(guī)制并上升至刑罰之中。第六，增設(shè)編造、故意傳播虛假信息罪。我國網(wǎng)絡(luò)用戶規(guī)模較大，編造、擴散虛假信息帶來的后果也極其嚴重，增設(shè)此罪名有利于建立有序的社會公共秩序。

三、《刑法修正案九》中網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法的不足

（一）犯罪主體過于局限

當前，青少年的網(wǎng)絡(luò)犯罪問題受到社會各界的高度關(guān)切，然而我國刑法鮮有關(guān)于青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪的相關(guān)規(guī)定，這在一定程度上助長了青少年實施網(wǎng)絡(luò)犯罪的囂張氣焰。我國《刑法》在規(guī)定犯罪主體之時，一般只有年滿16周歲，才能負刑事責任；對于14周歲以上16周歲以下之人，只有在觸犯八類特殊的罪行時才負刑事責任，除此之外不應負刑事責任。對于多數(shù)青少年而言，他們掌握了一定的網(wǎng)絡(luò)知識和技能，而且在此方面的學習能力強，利用網(wǎng)絡(luò)實施犯罪可謂是輕而易舉。[10]可是，目前我國刑法對14周歲以上16周歲以下的青少年的定罪處罰僅限于上述八類犯罪，加上青少年法律意識淡薄和好奇心的驅(qū)使，以致于青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪頻發(fā)，若對青少年實施的網(wǎng)絡(luò)犯罪不采取事前預防和事后及時解決的措施，無疑是放縱青少年實施犯罪行為。

（二）過失游離于刑法的規(guī)制之外

我國刑法認為，網(wǎng)絡(luò)犯罪的主觀方面只包括故意，而對于過失卻沒有作出任何的規(guī)定，這并不能說明網(wǎng)絡(luò)犯罪的主觀方面不存在過失。然而是否存在過失的網(wǎng)絡(luò)犯罪以及其是否應當作為犯罪而予以處罰還存有爭議。有學者認為應該構(gòu)成犯罪，也有學者從罪刑法定的角度認為不構(gòu)成犯罪。危害網(wǎng)絡(luò)安全的過失行為可以分為業(yè)務過失和一般過失。業(yè)務過失是指網(wǎng)絡(luò)專業(yè)技術(shù)人員憑借專業(yè)的知識和技術(shù)應當預見或可以預見該行為將造成危害社會的結(jié)果，因疏忽大意或過于自信造成網(wǎng)絡(luò)安全信息系統(tǒng)損害的結(jié)果，違反了必要的注意義務；而一般過失是指網(wǎng)絡(luò)安全從業(yè)人員以外的人由于疏忽大意或過于自信導致的不法后果，違反了一般注意義務。[11]因網(wǎng)絡(luò)犯罪本身具有的特性，只對故意的犯罪行為才承擔刑法規(guī)定的刑事責任，而不處罰過失的犯罪行為無疑是不利于國家穩(wěn)定和社會發(fā)展的，而且有可能造成各種網(wǎng)絡(luò)犯罪利用法律漏洞逃避刑事責任。

（三）對網(wǎng)絡(luò)犯罪法益保護存在滯后性和缺失性

對于網(wǎng)絡(luò)犯罪法益體系的保護，在國際上分為兩種:一種是對原本的傳統(tǒng)法益稍加改進，另一種是增加法益，必須要設(shè)定專法。現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)犯罪法益體系不僅包含網(wǎng)絡(luò)作為犯罪工具所侵害的傳統(tǒng)的法益，也應當包含擾亂了網(wǎng)絡(luò)自身安全和網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的秩序，給受害人的權(quán)益和政府部門的管理都帶來很大的影響的法益侵害行為。在大陸法系國家中，法益是犯罪構(gòu)成要件的基本形式，在某些情況下能夠決定犯罪是否得以成立。許多大陸法系國家并沒有在刑法的體系中設(shè)置單獨的網(wǎng)絡(luò)犯罪法益，而是將其歸納于傳統(tǒng)的章節(jié)中。英美法系按照行為特征來對犯罪的標準進行分類，當不法行為達到危害程度的標準時，用判例來規(guī)定，法益不影響分類，因為其犯罪的構(gòu)成要件不是法益。當出現(xiàn)新的網(wǎng)絡(luò)犯罪問題，造成一定的后果時，大陸法系國家會先進行理論性法益等方面的探討，逐漸通過修正案的形式在刑法中予以確立，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪形勢多變，只能將其規(guī)制在各章節(jié)的罪名中。

因網(wǎng)絡(luò)犯罪涵蓋范圍廣闊，我國刑法并未設(shè)專章規(guī)定網(wǎng)絡(luò)犯罪，而是將其歸類于妨害公共秩序中，然而擾亂社會公共秩序是對相對較低法益的保護，說明了立法者對網(wǎng)絡(luò)犯罪不夠重視。[12]1997年刑法第285條和第286條雖然能夠證明我國立法者承認對國家安全等重大法益的保護，但是對傳統(tǒng)法益只是象征性的保護；《刑法修正案（七）》雖然設(shè)立了幾個相關(guān)罪名，但沒有對新的法益作進一步的補充和保護；《刑法修正案（九）》中對預備行為實行化，公民個人信息等進行了立法規(guī)范。因我國在網(wǎng)絡(luò)犯罪立法方面還處于萌芽階段，更應該完善相關(guān)立法。

（四）刑罰配置之紕繆

1.刑罰幅度方面

我國《刑法》第285條規(guī)定的非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪的刑期上限為3年；第286條中的破壞計算機信息系統(tǒng)罪，視造成的危害結(jié)果的嚴重程度的不同分別為5年以下有期徒刑或者拘役以及5年以上有期徒刑。相較其他的網(wǎng)絡(luò)犯罪而言，這兩條的量刑幅度明顯是較輕的，因此對網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)制存在著局限性。從網(wǎng)絡(luò)犯罪侵犯的客體方面來看，網(wǎng)絡(luò)犯罪危害后果較傳統(tǒng)犯罪更嚴重，由于對其危害性的認識是有限的，導致對網(wǎng)絡(luò)犯罪量刑幅度設(shè)置的法定刑較低，對危害后果較重的網(wǎng)絡(luò)犯罪處罰過輕，不能有效的遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪，將造成我國管轄權(quán)出現(xiàn)轉(zhuǎn)移的情形，這其中最突出的表現(xiàn)就是在引渡領(lǐng)域。[13]我國對網(wǎng)絡(luò)犯罪的處罰較輕，最高刑期一般不超過3年，可是依據(jù)國際慣例的規(guī)定，引渡的罪犯應當被判處3年以上有期徒刑。如此一來，國外那些侵犯我國利益的網(wǎng)絡(luò)犯罪有可能不受我國刑法的制裁，這顯然是不利于保護我國國家和公民利益的。

2.刑罰種類方面

國外針對網(wǎng)絡(luò)犯罪的處罰種類頗多，既包括自由刑，也包括財產(chǎn)刑和資格刑。而我國針對網(wǎng)絡(luò)犯罪的處罰幾乎都是單一的自由刑模式，[14]由于刑法處罰種類單一，以致于對網(wǎng)絡(luò)犯罪的懲罰在刑種的選擇方面存有限制。如今很多網(wǎng)絡(luò)犯罪是出于財產(chǎn)和商業(yè)目的，對此類網(wǎng)絡(luò)犯罪處以財產(chǎn)刑較自由刑而言更為有效。我國《刑法修正案（七）》規(guī)定的幾個新的網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名，即非法獲取計算機數(shù)據(jù)罪、非法控制計算機系統(tǒng)罪和為非法侵入、控制計算機系統(tǒng)非法提供程序、工具罪，同時還增加了“并處或單處罰金”即財產(chǎn)刑的刑罰懲罰方式。然而，《刑法修正案（七）》雖增加了對網(wǎng)絡(luò)犯罪進行財產(chǎn)刑的處罰方式，但在具體的司法活動中，并未明確對其具體金額如何進行計算，這又導致法官在案件的審理過程中擁有很大的自由裁量權(quán)，容易造成案件處理結(jié)果的不公正。

四、完善《刑法修正案（九）》中網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法的路徑思考

（一）對網(wǎng)絡(luò)犯罪立法模式的選擇

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)立法模式的選擇有兩種:設(shè)置專門立法和修改已有的法律。對此大多數(shù)學者存有不同的看法，有學者認為應該增加與此相關(guān)的一些網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名并對刑法的法條進行完善，有學者認為應當學習英美法系國家，進行專門的立法，例如制定反計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪法，并對刑法中已經(jīng)存在的相關(guān)條款進行完善。[15]縱觀我國的傳統(tǒng)立法及實際情況，專門立法不適應我國現(xiàn)階段的立法體系。我國實行的是統(tǒng)一的刑法典，設(shè)置專門的刑法將會影響刑法典結(jié)構(gòu)的完整性和穩(wěn)定性，這也要求我國的網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事立法不能脫離現(xiàn)有的法律體系。

綜上所述，本文不贊成我國對網(wǎng)絡(luò)犯罪采取單獨的刑事立法。而是應對現(xiàn)有的刑法進行相應的修改或調(diào)整來適應網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的需要。在立法體系上，應采用修改刑法的方式，對我國現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)犯罪的條款進行進一步的修改和完善。

（二）對網(wǎng)絡(luò)犯罪犯罪構(gòu)成的完善

1.在犯罪主體方面降低青少年的刑事責任年齡

未成年網(wǎng)絡(luò)犯罪問題日益突出，究其原因，是由于青少年能夠迅速地接受新鮮事物，再加上其自制力薄弱，很容易通過網(wǎng)絡(luò)實施犯罪行為。將14周歲以上16周歲以下的人作為網(wǎng)絡(luò)犯罪之主體，這主要是適應了青少年實施網(wǎng)絡(luò)犯罪呈現(xiàn)出低齡化的趨勢，也能有效地規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪中造成的損失。對于青少年而言，實施網(wǎng)絡(luò)犯罪往往是出于好奇心，因此首先應該對其進行心理上的教育。其次，青少年對網(wǎng)絡(luò)實施的危害行為，政府部門也負有很大的責任，倘若其嚴格對網(wǎng)絡(luò)的管控力度，營造出良好的網(wǎng)絡(luò)空間氛圍，那么，勢必會降低青少年犯罪的案發(fā)率。最后，建立完善的法律體系，根據(jù)行為的社會危害性規(guī)定與該年齡段的未成年人應該承擔的罪責。在具體的量刑方面可以通過適用矯正措施和緩刑或者針對特定的行為可以采取“禁止令”的方法，這樣既可從報應的角度對青少年實施的網(wǎng)絡(luò)犯罪予以處罰，也可從預防的角度對青少年實施的網(wǎng)絡(luò)犯罪予以防范。

2.將過失犯納入網(wǎng)絡(luò)犯罪的主觀方面

按照現(xiàn)行刑法關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的主觀方面的規(guī)定，很容易窺探出，行為人的主觀心理過于單一，只有故意行為才承擔刑法規(guī)定的刑事責任，這對網(wǎng)絡(luò)的健康發(fā)展是極其不利的。結(jié)合現(xiàn)實生活中面臨的網(wǎng)絡(luò)問題，因過失導致的網(wǎng)絡(luò)危害是不容忽視的，現(xiàn)實生活中很多的網(wǎng)絡(luò)服務提供者經(jīng)常以過失為借口來逃避承擔刑事責任。故而在此可以借鑒《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第273條，該條對編制、使用和傳播有害的電子計算機程序，規(guī)定了過失罪。這里所講到的過失犯罪主要是指具有專業(yè)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)人員、網(wǎng)絡(luò)服務提供者，對他們的過失行為給予刑事處罰，可以更好的遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪的頻繁出現(xiàn)和維護網(wǎng)絡(luò)安全。

（三）對網(wǎng)絡(luò)犯罪罪名體系的完善

1.修改部分罪名

首先，我國刑法第285條中的非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪所保護的對象較為狹窄，只對國家事務、國防建設(shè)、尖端科學技術(shù)領(lǐng)域予以保護，而將除此之外的計算機信息系統(tǒng)排除在保護范圍之外，這無疑不利于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的良性發(fā)展。[16]筆者以為，應當將該罪的保護范圍擴大為三類，實行分級保護：第一類即原有的三類保護對象；第二類為與社會保障或者社會服務相關(guān)的計算機信息系統(tǒng)，包括航空、金融、電力、氣象等領(lǐng)域；第三類為單位與個人的計算機信息系統(tǒng)。其次，非法控制計算機系統(tǒng)的行為方式為非法地對計算機系統(tǒng)進行控制，既可以是完全地控制也可以是局部地控制。其與破壞計算機系統(tǒng)罪的行為方式之一“干擾計算機信息系統(tǒng)的功能”存在著交叉之處，僅有嚴重結(jié)果與嚴重情節(jié)之別，換言之，其完全能夠被破壞計算機系統(tǒng)罪中所言的“干擾”行為所包含，故而，實在不必單獨設(shè)立此罪。最后，應當對破壞計算機系統(tǒng)罪進行分立。[17]該罪包括三類犯罪行為，前兩種行為侵犯的是計算機系統(tǒng)和計算機數(shù)據(jù)的安全，二者都是對特定系統(tǒng)的侵犯，而且危害結(jié)果一般較輕。但是第三種犯罪行為，即故意制作、傳播計算機病毒是對不特定的計算機系統(tǒng)的侵害，而且造成的后果往往更為嚴重，故應將此種行為分立出來，單獨為罪。

2.增設(shè)新的罪名

網(wǎng)絡(luò)在取得迅速發(fā)展的同時亦帶來了諸多的網(wǎng)絡(luò)犯罪，網(wǎng)絡(luò)犯罪所產(chǎn)生的問題紛繁復雜，傳統(tǒng)的刑法條文已經(jīng)很難適應新的網(wǎng)絡(luò)犯罪，理應對法律進行完善以適應時代發(fā)展的需要。若對網(wǎng)絡(luò)犯罪所設(shè)置的罪名不夠具體，可能導致無法對實施網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為人施以相應的刑罰。例如我國在《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》中規(guī)定：擅自中斷計算機網(wǎng)絡(luò)或者通信服務，給網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)造成嚴重阻塞，無法正常的運轉(zhuǎn)，并且達到了犯罪量刑的程度，在司法實踐中卻沒有具體的法律來量刑。對那些導致嚴重危害結(jié)果的網(wǎng)絡(luò)罪行，如果現(xiàn)行刑法中所規(guī)定的罪名體系不能對其予以規(guī)制，那么我國刑法應該采取必要措施，增設(shè)可以對其進行規(guī)制的罪名?；诖?，本文認為，可以增設(shè)“擅自中斷計算機網(wǎng)絡(luò)服務罪”。

（四）對網(wǎng)絡(luò)犯罪刑罰配置的完善

1.增設(shè)資格刑

我國刑法在對網(wǎng)絡(luò)犯罪的處罰中都規(guī)定了自由刑，僅在《刑法修正案（七）》中提及了財產(chǎn)刑，然而對于資格刑尚未有任何的規(guī)定。資格刑是指在從事某種活動中，對實施網(wǎng)絡(luò)犯罪的人采取剝奪其資格的刑罰處罰，其也是一種附加刑。關(guān)于資格刑，我國在《刑法修正案（八）》中增設(shè)了“禁止令”，即禁止行為人從事特定活動與出入特定區(qū)域。在 《刑法修正案（九）》中，又增設(shè)了職業(yè)禁止的相關(guān)規(guī)定。在此，我們可以借鑒禁止令的有關(guān)內(nèi)容，將“禁網(wǎng)令”附加于網(wǎng)絡(luò)犯罪當中，即在一定期限內(nèi)禁止或者限制實施網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為人對網(wǎng)絡(luò)的使用權(quán)。[18]“禁網(wǎng)令”之下，網(wǎng)絡(luò)將逐步實現(xiàn)實名制認證，這樣可以預防重復犯罪，也將實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)服務提供者通過實名來限制被禁網(wǎng)者再次實施網(wǎng)絡(luò)犯罪。同時，增設(shè)資格刑，也可與自由刑和財產(chǎn)刑共同適用，如此一來，可以更好的完善網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑罰配置。

2.提高法定刑幅度

我國現(xiàn)行刑法對網(wǎng)絡(luò)犯罪的處罰相對較輕，例如刑法第285條中規(guī)定的對非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪以3年作為最高刑期，對網(wǎng)絡(luò)犯罪的處罰大部分都是判處3年以下有期徒刑、拘役或單處罰金。如果網(wǎng)絡(luò)犯罪所導致的危害結(jié)果比較嚴重，那么這種處罰相對于其給社會帶來的危害而言顯然是過輕的，而這與我國的罪責刑相一致原則明顯是不相符合的，故此，適當提高法定刑幅度是合理的要求。[19]從制作、傳播計算機病毒給社會帶來的毀壞性后果上來看，應當將其法定刑幅度由3年以上調(diào)整到7年以上有期徒刑。對于其中的非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪和破壞計算機系統(tǒng)罪，可以增加罰金等財產(chǎn)刑規(guī)定。至于判處罰金的標準問題，可參照美國在《計算機欺詐與濫用法案》中的衡量標準，即根據(jù)犯罪分子的社會危害性程度以及其本身的危險程度來把握。

五、結(jié)語

新近出臺的刑九對網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為的新情況進行了立法回應，把編造、傳播虛假信息，對網(wǎng)絡(luò)犯罪提供信息幫助，建立網(wǎng)站等平臺供他人發(fā)布違法犯罪信息等行為納入到刑法規(guī)制之中，并配置了相應的刑罰。由此雖然可見國家對網(wǎng)絡(luò)犯罪的關(guān)切之深，然并不能掩蓋其在網(wǎng)絡(luò)犯罪立法方面所暴露出的問題，尤其是刑種配置的失衡與犯罪構(gòu)成的片面，使得刑九在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)犯罪方面的功效大打折扣。本文著眼于我國網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法實踐，針對其存在的問題，提出了一些管窺之見。即從網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法模式、犯罪構(gòu)成、罪名體系、刑罰配置等方面對網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法弊病進行梳理與整合，以求完善相關(guān)立法。