論抽象危險犯的節(jié)制

董澤史

（中共天津市委黨校，天津 300191）

一、抽象危險犯節(jié)制的原因

（一）法益侵害性質決定的犯罪本質所決定的

近代刑法所確立并為現(xiàn)代刑法所繼承的法益侵害說認為，犯罪的本質是侵害法益，刑法的任務是保護法益，因此，行為侵害法益是一切犯罪所共有的特征。任何行為，如果沒有造成法益侵害結果的話，就不能構成犯罪。在此意義上可以說，包括單純行為犯在內的所有犯罪，都是結果犯。[1]然而，抽象危險犯的立法模式如何與作為近代刑法基石的法益侵害原則相協(xié)調，一直沒有被解決；而且抽象危險犯可能會引起刑法的工具化與象征性傾向，導致抽象危險犯對法益的侵害被進一步稀釋；而在不斷稀釋的惡性循環(huán)之下，抽象危險犯容易成為特定群體或者特定利益階層利用經(jīng)濟地位、信息、科技能力等優(yōu)勢地位影響刑事立法動向從而設定特定價值觀的工具。[2]這樣，抽象危險犯就需要節(jié)制，抽象危險犯以法益侵害理論為基石，以法益侵害理論慎審之，實際上這就是通過回歸法益侵害之犯罪本質理論來實現(xiàn)對抽象危險犯的節(jié)制。任何一個行為要受到刑罰處罰，從可罰性的根據(jù)上看，都首先是因為該行為實質地侵害或者威脅了法益。但是，可罰性根據(jù)與構成要件該當性不是同一層次的概念，相互不可替代。一個具有刑事可罰性的行為并不一定在構成要件中明確規(guī)定法益受到實質侵害或危險的結果標志。在實害犯與具體危險犯中，構成要件該當性中會明確規(guī)定實害結果或者具體危險結果這樣的法益受到實質侵害或者危險的結果標志。但是在諸如抽象危險犯、行為犯、舉動犯中，構成要件該當性中并未明確規(guī)定這樣的危險結果或者實害結果要件。但這并不表示抽象危犯等這些犯罪類型沒有給法益造成實質的侵害或者危險。從處罰根據(jù)上講，抽象危險犯也一定是行為對法益造成了實質的侵害或者危險的結果，只是這一結果并沒有規(guī)定為構成要件。也就是說，抽象危險犯作為一種犯罪類型也必然服從法益侵害的犯罪本質理論，犯罪本質之法益侵害說是對抽象危險犯工具化與擴大化的一種節(jié)制。這就要求從可罰性上其也必然是抽象危險行為對法益造成了實質的危險結果，只不過這一實質的危險結果沒有在構成要件該當性中作為構成要件。這樣，抽象危險犯的可罰性與構成要件該當性存在一定的差異，當一個行為滿足抽象危險犯的構成要件時，這一行為并不一定具有刑事可罰性，這就防止單純處罰滿足構成要件的行為，避免抽象危險犯工具化、形式化的現(xiàn)象。正如我國學者黎宏所言，抽象危險犯，是因為對刑法所保護的法益具有一般的、潛在的侵害危險，所以才進入刑法的視野。抽象危險犯侵害法益的危險要求沒有被明文規(guī)定，因此，無法像具體危險犯一樣，以具體危險結果為依據(jù)加以判斷，而只能通過分析抽象危險犯的法條規(guī)定，根據(jù)其背后所蘊涵的實質內容，從一般生活經(jīng)驗出發(fā)，考察“有無足以侵害法益的法定行為事實”，從而間接地判斷是否存在值得刑法處罰的抽象危險。這樣，才能既符合抽象危險犯屬于危險犯的特性……；既符合我國刑法第13條的要求，又能對抽象危險犯的處罰范圍進行合理限定。[3]

（二）節(jié)制抽象危險的擬制性的需要

梅因曾經(jīng)斷言，法律擬制的時代早已過去了，“我們現(xiàn)在已經(jīng)不必要再去用法律擬制這種粗糙的方式來達到一個公認的有益的目的了”。[4]然而，綜觀當今法律界，法律擬制的時代非但沒有過去，而且擬制法條無論在刑事立法上還是在其他領域的立法上均有增多的趨勢。這主要是因為刑法中法律擬制的設置有其法理基礎。但是，抽象危險犯中抽象危險的法律擬制性給抽象危險犯帶來諸多危險。正如有學者所言：“擬制具有如下的危險：忽略T1與T2事實上的不同之處，將等同平視擴及于事物上可接受的范圍之外。”不恰當?shù)脑O置擬制，就可能會將“等同視之”的效果擴及至國民可以接受的范圍之外，以致可能違背刑法的機能、加劇重刑主義、侵蝕罪刑均衡理論、并可能導致刑法理論的混亂等。[5]筆者需要強調的是，抽象危險犯在擬制推定違法的情形下存在違反實質違法理論與罪責理論的可能。以法益侵害為基礎的實質違法觀認為，行為對法益的實質侵害或者危險是實質違法性的本質，一個滿足構成要件的行為只是說明這一行為是實質違法類型與有責類型，即便可以推定具有實質違法性，但并不表示這一行為具有實質違法性與有責性。判斷實質違法性必須要求行為對法益有實質的侵害或者危險，而有責性也要求在行為具有實質違法性的基礎上，行為人對行為造成實質的法益侵害或危險的結果具有認識或者認識的可能性。而抽象危險犯的構成要件具有法律擬制抽象危險的功能，如前文所言，在不作法益侵害的實際情況考察之時，滿足構成要件的行為可能并沒有實質對法益造成危險。須知，抽象危險犯的抽象危險也應當是一種實質的危險，是實際存在的危險，根本不存在的危險無論法律如何擬制也不能認為是抽象危險，這是抽象危險犯的抽象危險在質上的要求。因此，抽象危險犯的構成要件推定抽象危險可能與實質違法觀相背離，而由于與實質違法觀相背離，而進一步與實質侵害法益的意志決定的罪責觀相背離。自然，行為人也就不可能對實質威脅法益有認識或者認識的可能性，行為人沒有罪責，故若要對行為人以抽象危險犯處罰，則違背責任主義。因此，為了防止這種不具有實質違法性的行為被當作抽象危險犯予以處罰，防止違背責任主義，對抽象危險犯擬制推定實質違法的方式必須予以節(jié)制。

（三）應排除不具有向實害轉化可能性的抽象危險行為

抽象危險犯的本質是抽象危險行為對法益侵害的抽象可能性，這種抽象可能性向法益侵害的現(xiàn)實性轉化的根據(jù)并不充分，節(jié)制的目的就是要盡量排除那些沒有可能實現(xiàn)轉化的抽象危險行為。危險犯中的危險，簡言之，就是法益實際損害的可能性，而就可能性而言，又分為在質與量上具有差異的兩種類型，即抽象可能性與現(xiàn)實可能性，而抽象可能性與現(xiàn)實可能性在質上的區(qū)別就是二者現(xiàn)實發(fā)生根據(jù)上的區(qū)別。[6]抽象可能性是否轉化為現(xiàn)實，其根據(jù)并不充分，它在一定條件下可能轉化為現(xiàn)實，也可能不能轉化為現(xiàn)實，其不具有轉化為現(xiàn)實的必然性，其轉化為現(xiàn)實帶有一定的偶然性。而現(xiàn)實可能性是現(xiàn)實發(fā)生根據(jù)充分的可能性，其具有轉化為現(xiàn)實的必然性，即便沒有轉化為現(xiàn)實性也是偶然因素所致。哲學上的可能性與危險犯相對應，抽象危險犯的本質就是行為對法益侵害的抽象可能性，而具體危險犯的本質就是行為對法益侵害的現(xiàn)實可能性。具體而言，抽象危險行為對法益造成的抽象危險是否能夠轉化為法益的現(xiàn)實侵害是不具有必然性的，根據(jù)并不充分，即法益侵害的抽象可能性并不一定轉化為現(xiàn)實性。也就是說，這里存在兩種情形，一種是法益侵害的抽象可能性在一定條件下可以轉化為法益的實際損害，一種是法益侵害的抽象可能性根本不可能轉化為法益的實際損害。對于前一種情形，行為對法益侵害的抽象危險可以發(fā)展到現(xiàn)實的實際損害，而對于后一種情形，無論如何，行為對法益侵害的抽象危險不會發(fā)展到現(xiàn)實的實際損害。這樣，在抽象危險行為中，就有必要將后一種情形予以排除出抽象危險犯的犯罪領域，因此，從抽象危險犯的本質來看，刑法也應該對抽象危險犯予以進一步的節(jié)制。

（四）抽象危險行為的實質違法性的結構

抽象危險犯的實質違法構造是從規(guī)范違反性指向利益侵害性的結構，對于一些只有規(guī)范違反性而缺乏利益侵害性的行為，抽象危險犯理應要排除。無論是德國當代刑法強調的實質違法性的結果無價值與行為無價值二元論，還是筆者主張的以法益為中心的規(guī)范違反性與利益侵害性決定的實質違法性二元論，實質違法行為是既違反行為規(guī)范又侵害或者威脅利益（法益）的行為。因此，一個具有實質違法性的行為必然是既滿足行為規(guī)范違反性又滿足利益（法益）侵害性的行為。一個只是具有行為規(guī)范違反性而不具有利益（法益）侵害性的行為，其不具有實質違法性，理應被排除出犯罪的范圍，抽象危險犯亦應如此。抽象危險犯的實質違法性的特殊性在于其實質違法性的證明之上，抽象危險犯的實質違法性的證明是從行為的規(guī)范違反性反推并判斷利益 （法益）侵害性的模式。由于抽象危險犯的構成要件中并沒有危險結果標志，所以從形式違法性上，即構成要件的該當性上是不能直接判斷行為的利益（法益）侵害性，構成要件只具有推定實質違法的功能。相反，從形式違法性上，抽象危險犯可以相對直接地得出違反禁止規(guī)范的結論，也就是說，一個具有規(guī)范違反性的法定抽象危險行為會推定為具有利益侵害性，而究竟該行為實際是否具有利益侵害性，則還需從（利益）法益侵害的具體情況來進一步的論證。如果這種（利益）法益侵害性得到肯定證明，則無疑義的認為該行為具有實質違法性，如果這種（利益）法益侵害性得到否定證明，則該行為不具有實質違法性，而如果（利益）法益侵害性不能得到證明，則此時可以基于法律擬制的抽象危險而推定具有利益侵害性。因此，在抽象危險犯的實質違法的證明中，判斷抽象危險犯具有行為規(guī)范性的基礎上，進一步證明判斷抽象危險犯具有利益（法益）侵害性，這是證明其是否具有實質違法性的基本模式。從其基本模式的三種證明方式上看，具有行為規(guī)范違反性而不具有利益（法益）侵害性的行為，其應該排除出抽象危險犯之內，故從抽象危險犯的實質違法性的結構與證明來看，抽象危險犯應該受到節(jié)制。

（五）刑法的謙抑性原則的要求

抽象危險犯出于實現(xiàn)法益保護早期化的動機，刑法提前介入違法行為之中，其有違刑法的最后性手段性與刑法的謙抑性原則，為了實現(xiàn)一定的調和與平衡，必須對抽象危險犯進行一定的節(jié)制。根據(jù)刑法的最后手段性與刑法的謙抑性原則，刑法是社會政策中最嚴厲的那一部分，只有在迫不得已、無可替代的情況下，刑法才予以發(fā)動，提前使用或者過度使用都有違刑法的最后性與謙抑性。在此意義上，刑法只是保護法益的輔助性工具，只是輔助其他社會政策一起來保護法益。正如羅克辛所言，輔助性的法益保護是刑法的任務。[7]因此，出于法益保護的早期化而提前介入的抽象危險犯有違刑法的最后性與謙抑性原則，導致刑法存在過度擴張的危險，這樣，在具有其他替代措施而無需發(fā)動刑法之時，或者行為難以與刑罰的嚴厲性相匹配之時，抽象危險犯應當受到節(jié)制，不能輕易發(fā)動刑罰。

二、節(jié)制抽象危險犯的學說

（一）抽象危險犯是單純的違反秩序的行為，應納入秩序違反法之內，排除出刑法范圍

賓丁認為，法益只能由實害與具體危險加以攻擊，①本文賓爾，Rabel,Schroder,Cramer,Volz,Horn,Brehm,Schunemann,Berz,Kindhorserr的觀點均轉引自：林東茂.危險犯的法律性質[J].臺大法學論刊,1994，23（1）.也就是說，賓丁認為抽象危險犯的抽象危險并不對法益構成實害或者具體危險，抽象危險是行為屬性的危險，而不是結果屬性的危險，因此，抽象危險犯與法益侵害并沒有聯(lián)系，其是單純的違反秩序的行為，刑法是保護法益的法律，因此，抽象危險犯應當排除出刑法的領域，而納入秩序違反法之中。賓丁認為，基于行為的一般危險性，就用刑法加以制裁，因為這種抽象危險條款，對于個案上根本不會有危險的行為，也一網(wǎng)打盡。[8]故賓丁認為，放火罪根本不能認為是危險犯，而只能認為是普通的毀損罪。對于賓丁的見解，筆者認為，賓丁之所以有這樣的見解，肇始于其認為抽象危險是行為的屬性，而不是結果屬性，即抽象危險犯的可罰性根據(jù)其認為是行為的一般危險屬性，正是基于這一結論，其將抽象危險犯排除在以法益侵害為基礎的犯罪行為之外，而將其僅視為單純違反行為秩序的行為。而實際上，抽象危險犯的抽象危險具有對法益侵害危險的客觀性，是結果屬性的危險，即便在法律擬制推定的情形下，其也是在立法上論證為結果屬性的危險，而不僅是行為屬性的危險，因此，由于賓丁對抽象危險犯的抽象危險的前提假設的偏差，故其關于抽象危險犯節(jié)制的學說不免偏頗。

（二）在具體個案上，以不危險的反證，去節(jié)制抽象危險行為的可罰性

這一學說的代表人物主要是Rabl與Schroder,二者有存在一些差異。Rabl認為，對于一個危險行為的處罰，只有當此一行為對法益具有實質攻擊時，才能算是處罰正當。他認為，只有實害或者具體危險是對實質的法益侵害，抽象危險犯是立法推定的實質的法益侵害，由于其是推定的，因此，應當允許反證對這一推定予以推翻，當行為人能夠反證行為并不具有實質的法益侵害時，立法推定的危險被推翻。Schroder則認為，抽象危險犯可以分為兩種類型。一種是，不許反證推翻的危險，例如，交通違規(guī)行為、毒品交易行為、非法持有槍械行為。這些行為針對的是不特定的一般人，或者在行為時并不是針對可以確定的對象。另一種抽象危險犯，例如放火罪，則應允許反證推翻危險。不危險的反證應由法官提出。[9]筆者認為，二者在提出抽象危險犯應當允許反證的觀點是正確的，但是，其在論證中卻存在問題。Rabl認識到實質的法益侵害是犯罪的本質，并以之批判抽象危險犯，但是，其只是將實質的法益侵害視為實害與具體危險，將抽象危險完全排除在實質的法益侵害之外，這樣其在邏輯上有不得不陷入自相矛盾之中，既然犯罪是實質的法益侵害，那么為什么抽象危險犯并非是實質的法益侵害而卻被規(guī)定為犯罪呢？因此，只有將抽象危險犯也認為是實質的法益侵害才能與實質的法益侵害決定犯罪的觀點相符合，只不過，抽象危險犯的實質的法益侵害的證明方式與實害犯與具體危險犯不同，其是通過法律擬制危險與反證結合的方式來證明抽象危險犯的犯罪本質是行為實質地侵害法益。只有這樣解釋論證，在邏輯才能自圓其說。而Schroder的觀點更為不當，既然放火罪可以適用反證制度，為什么其他的抽象危險犯卻不能適用反證制度呢？其沒有合理的解釋；實際上，只要堅持法益侵害理論，抽象危險犯就必然會通過法益的考察這一反證制度來實現(xiàn)法益原則的貫徹，法律擬制的抽象危險也只有通過反證制度的考察才能轉換為實質的危險，即評價為對法益的實質的侵害，交通違規(guī)行為、毒品交易行為、非法持有槍械行為也不例外。

（三）將抽象危險理解為具體危險的可能性，若無具體危險的可能性，則抽象危險犯的可罰性應予排除

Cramer認為，具體危險是一種實害的可能性，抽象危險則又是具體危險的可能性，二者對法益的攻擊強度不同，抽象危險犯對法益的攻擊強度相對具體危險犯較輕，當一種行為對法益有引起具體危險的可能性，則可以認定有抽象危險，相反，則排除抽象危險。[10]筆者認為，Cramer看到了具體危險犯與抽象危險犯在量上的差異，認識到二者的違法性程度的區(qū)別，但是，其忽視了二者質上的區(qū)別，即忽視了具體危險與抽象危險都是對法益侵害的可能性，抽象危險本身是客觀的、獨立的狀態(tài)，它無需具體危險的參照可以直接說明自身；況且將抽象危險理解為具體危險的可能性，會陷入“可能性的可能性”這樣的難以理解的邏輯困境之中。

（四）行為對法益的風險若已排除，則不應處罰

Volz認為，抽象危險行為是一種風險行為，這種放任風險的行為方式，對于受保護的法益就是違反義務，這與因此而生的結果，實為二事。抽象危險犯的構成要件描述的就是行為對法益客體帶有風險，其構成要件一實現(xiàn)，則該風險出現(xiàn)。但是若行為人極力排除行為的一般危險性，而且確信對于受保護的法益已無風險，那么，應認為構成要件不該當。[11]Volz提出了佐證，德國刑法第158條及310條，德國刑法第158條第1項規(guī)定，犯偽證罪，即時就虛偽陳訴自白者，法院得減輕處罰或者免除處罰。德國刑法第311條規(guī)定，行為人於所之火被發(fā)覺前，并且尚未因之而生損害，主動撲滅火勢者，不受放火罪之處罰。筆者認為，Volz的視角是比較犀利的，它企圖通過抽象危險行為的行為屬性上的危險對結果屬性危險的發(fā)展影響關系來界定抽象危險犯，它看到了結果屬性的危險是來源于行為屬性的危險，沒有行為屬性的危險，自然也就沒有結果屬性的危險，也就不成立抽象危險犯，因此，只要在源頭上能夠排除或者消滅行為屬性的危險，就能夠排除抽象危險犯。但是，對于行為屬性上的危險是否被排除或者消滅通過行為方式本身是難以證明的，其必須回到結果屬性的危險的考察之上，即要看結果屬性上的危險是否被排除或者消滅，因此，其企圖單方面通過行為屬性的危險考察與形式上的義務違反來判斷抽象危險的有無的方法并不可取，行為屬性上的危險的考察必然要滑入結果屬性上的危險的考察，形式上的義務違反也必然要被實質上的義務所取代，這樣才能對抽象危險的存在與否予以判斷。

（五）如未違反客觀的注意義務，則不應處罰

Horn認為，抽象危險犯是一種構成要件所描述的行為，這個行為（對于特定法益可能的侵害）有注意義務的違反；此一行為的可罰，與法益侵害是否真的出現(xiàn)無關，而是因為行為違反了客觀的注意義務而具有侵害法益客體的傾向。如果刑法條文并沒有在構成要件中指明受保護的法益，那么，應當可以運用規(guī)范目的取向的解釋方法，細究行為對何種法益違反了注意義務；行為如果并未違反注意義務，就不應該認為有不正的行為存在。例如，縱火者只有在未盡必要的防止他人死亡或受傷的注意義務時，才能算是放火罪的構成要件該當，而受處罰。Brehm同樣認為，應從規(guī)范的目的出發(fā)解釋，探求抽象危險構成要件所保護的究竟是什么，以便認定一個行為的不法。一個在個案上并不危險的行為，雖然是構成要件該當，但只有這個行為違反注意義務時，才可以算是違法。著手于抽象危險構成要件所描述的行為，雖典型地可能侵害法益，但是，如果行為人有特殊的認識，情況應當別論；因為，行為人可能注意到法益的保護，而不采特定的行為，或者行為人可能事先確知，自己的行為在具體個案上，不會造成損害。例如，對于現(xiàn)有人居住的房子放火，雖然實現(xiàn)了放火罪的構成要件，但行為人如果事前確信，放火行為并無危險性，認為不會有任何人受到傷害，那么，行為人并未違反刑法放火罪的規(guī)范命令。筆者認為，Horn、Brehm進一步深化了反證制度的構建，如果前述的反證制度是由法益是否受到實質的侵害這一結果為標準的話，則其二者在此思想基礎上進一步深化了如何設置反證的標準，客觀注意義務實際上是從行為人禁止破壞法益的義務的角度進一步改造了法益實質侵害標準，也就是說，其將客觀注意義務與法益侵害結果標準結合起來，一個即便實質地侵害了法益的行為結果，由于行為人盡了其客觀的注意義務，則這一行為結果并不歸責于行為人，也就是說，即便發(fā)生了抽象危險的結果，但是行為人盡了客觀的注意義務，則抽象危險犯也不成立。但是，客觀的注意義務主要是針對結果屬性的危險而言的，通過客觀的注意義務是將法益侵害結果與法益的保護規(guī)范結合起來，而沒有有考慮如何與禁止規(guī)范結合起來。例如，其就難以解釋行為人危害公眾生命安全的放火行為，在恰好無人在建筑物內之時，由于其根本沒有造成法益的實質侵害，也就不可能違反客觀的注意義務，但是對于這一種行為同樣要處罰。

（六）如未違反主觀的注意義務，則不應處罰

Schunemann將抽象危險犯分為三種類型：第一種類型是保護精神生活的法益的抽象危險犯，例如貪污與偽證的犯罪，這一類型的抽象危險犯，只要有法益的破壞，行為即具有可罰性，至于可罰性的節(jié)制，只有透過嚴格構成要件的解釋，把程度甚為輕微的違反行為排除在構成要件之外。例如價值極其微少的受賄。第二種類型是與大眾行為有關的抽象危險犯，基于社會學習的理由，這些規(guī)范必須毫無例外地被遵守，不必考慮可罰性的節(jié)制問題。例如，道路交通犯罪。第三種類型抽象危險犯是立法者針對單純的違法禁止規(guī)范行為，即加處罰，處罰這一類犯罪的合憲性及合乎罪責原則的問題，則依賴于主觀的注意義務違反的處理。所謂主觀的注意義務，其認為，行為人的行為雖然合符客觀的注意義務，實現(xiàn)了抽象危險構成要件，但是，如果行為人不依其所見及其能力，采取必要的排除一切損害可能性的措施，那么，基于行為的一般危險性的理由，行為仍是可罰的。Schunemann主觀注意義務違反說無疑深化了反證制度建構的討論，它將反證制度的觸角延伸到罪責領域，在抽象危險犯中，以主觀注意義務為內容的義務違反性決定的不法的涵義實際上與罪責的內涵一致，從而突破了以客觀注意義務以法益侵害為中心的反證制度的建構，它暗示了抽象危險犯的反證制度的設計需以法益侵害與罪責兩個中心的制衡關系來設計，這無疑是Schunemann主觀注意義務違反說的貢獻。但是，其還是將反證制度限定在個別現(xiàn)象，而不是作為抽象危險犯內部構造的一般法則，因此，其會將抽象危險犯分為三種不同類型，進而否定了反證制度的一般性，所以其理解并不全面。

（七）如未損及法律共同體成員的信賴感，應認為構成要件不該當

Berz認為，一個行為的不法，可以不必做結果的無價值判斷，單就行為不法去做評價，也是可以的。不能犯的可罰性，就是一個典型的例子。但是，如果行為人基于特殊的情況，確知自己的行為不會造成侵害，而且事實也沒有出現(xiàn)侵害，那么，應認為并未損及法律共同體成員的信任感。在此情況下，由于法益并沒有被破壞，因而構成要件也不該當。[12]筆者認為，Berz描述了抽象危險犯內部中存在典型推定與反證否定的關系架構，一方面他指出滿足構成要件的行為基于行為不法推定為破壞法益的行為。另一方面，其指出畢竟這種危險行為典型地引起法益破壞畢竟是推定的，而不是從法益侵害的實際情況作出的判斷，因此，基于特殊情況，在未違反客觀的注意義務，又為損及法律共同體成員的信任感之時，可以認為構成要件不該當。無疑，Berz指出抽象危險犯內部存在擬制推定與反證否定的關系是正確的，但是，其只認為是在特殊情況下才存在，這卻是狹隘的，相反，擬制推定危險只有接受法益為基礎的反證規(guī)則的檢驗，才能轉變?yōu)槌橄笪ｋU，因此，反證規(guī)則是抽象危險犯內部的一般規(guī)則，并非特殊規(guī)則。另外，其認為反證規(guī)則是客觀注意義務與法律成員的法律信賴感的結合，無疑是一次有意義的嘗試，但是，對于如何證實法律成員的法律信賴感卻是難以達到，因而其反證規(guī)則在這一點是缺乏可操作性。

（八）如未破壞安全，即不應處罰

Kindhauser認為，抽象危險犯在于保護安全。他認為，安全是一種法律擔保的狀態(tài)，在此狀態(tài)中，人們感覺到充分妥當?shù)恼疹?，人們在處分權益時，有免于擔憂的權利。放火罪所要保護的是，居家之人無須擔憂房子被人放火。對于抽象危險犯可罰性的節(jié)制，他認為，如果行為人對空無一人的房子放火，而且確會事前擔憂會惹起危險，從被害人的觀點，侵害與具體危險之所以不發(fā)生，并非出于偶然，那么，就應該對行為人做有利的判斷。Kindhauser的觀點表明上與其他觀點差異極大，實際上，其并無實質的新內涵，因為所謂安全，實際上是對法益威脅而言的安全，安全不過是表達法益威脅的一種形式，所以其主張的為破壞安全實質上就是為威脅法益，這與其他人的觀點并無明顯差異；同時，其主張放火人事先確知無人在居住建筑物內而放火的，應當作出有利于被告人的判斷，實際上這與客觀注意義務說沒有說明不同。

三、抽象危險犯節(jié)制的立法設計

（一）立法論限制

即立法者在設計抽象危險犯時直接將某種情形排除出構成要件。例如，《德國刑法典》第326條規(guī)定了危害環(huán)境處理垃圾罪,但為避免處罰那些因數(shù)量很少而不可能對環(huán)境有害的行為,德國刑法第326條第5項又規(guī)定：如廢棄垃圾之行為，由于數(shù)量稀少，顯然對于環(huán)境無害，尤其人體、水域、空氣、地表，有益之動物或植物，行為不受處罰，這樣，立法者就將第326條第5項規(guī)定的情形排除在第326條規(guī)定的危害環(huán)境處理垃圾罪的構成要件之外，直接規(guī)定第326條第5項不具有該罪的構成要件。

（二）實質違法性限制

實質違法性限制是抽象危險犯節(jié)制的重心，它通過以法益侵害為基礎的客觀注意義務的考察來反證擬制推定的結論。其基本的法律規(guī)則是，一個擬制行為雖然具有構成要件該當性，但是，該行為并沒有實質地對法益構成危險，則該行為不具有實質違法性，該行為不可罰。而且，即便該行為實質地對法益構成危險，若行為人行為時盡了注意義務，則行為亦不可罰。針對這一反證規(guī)則，其設計的實體法則如下：

1.若行為滿足抽象危險犯的構成要件，且該行為對法益造成了實質的危險，行為人行為時未盡注意義務時，行為人的行為構成不法。例如，甲對現(xiàn)居住用的房屋放火，并不能確認房屋內是否有人，構成對公眾生命安全法益威脅的放火的犯罪，如構成日本刑法規(guī)定的貴現(xiàn)住建筑物放火罪。

2.若行為滿足抽象危險犯的構成要件，且該行為對法益造成了實質的危險，行為人行為時盡了注意義務時，行為人的行為不具有實質違法性。例如，甲對他人所有的非現(xiàn)居住用的房屋點火，此前，已經(jīng)對放火燒房作了通知告示，并在放火之前作出認真仔細的檢查，確信無人在內，可是乙卻故意藏匿屋內，無法讓甲發(fā)現(xiàn)，除乙外無人在內，且也不可能對其他生命與財產構成成危險，甲對該房屋放火。甲的放火行為雖然對生命法益構成實質的危險，但是，由于甲已經(jīng)盡了注意義務，所以，甲的行為不構成對非現(xiàn)住建筑物放火罪。

3.若行為滿足抽象危險犯的構成要件，且該行為沒有對法益造成了實質的危險，行為人行為時盡了注意義務時，行為人的行為不具有實質違法性；例如，甲對現(xiàn)住建筑物放火，但放火前確信房屋內無人在內，且房屋內確實無人在內，則甲不構成對公眾生命安全法益威脅的放火犯罪。

4.若行為滿足抽象危險犯的構成要件，且該行為沒有對法益造成了實質的危險，行為人行為時未履行注意義務時，行為人的行為不具有實質違法性，但是刑法分則明確規(guī)定要處罰這種滿足構成要件的行為時，應當減輕或者免除處罰。

5.若行為滿足抽象危險犯的構成要件，且該行為對法益是否造成了實質的危險無法證明的，根據(jù)法律擬制應推定抽象危險存在時。若行為人行為時未履行注意義務的，行為人的行為推定具有實質違法性；若行為人行為時履行了注意義務時，行為人的行為不具有實質違法性。

（三）輕微不法，應當排除犯罪或者減輕處罰

對于輕微不法，排除犯罪或者減輕處罰，在立法上有類似的規(guī)定。例如我國刑法第13條但書規(guī)定，但情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪；這一但書規(guī)定實際上是對滿足構成要件但“輕微不法”的行為排除犯罪的規(guī)定。對抽象危險犯的節(jié)制就可以考察違法性的程度，對違法性程度輕微的不法，可以不認為是犯罪，或者減輕處罰、免于處罰，因此，在我國刑法中，對抽象危險犯的節(jié)制可以適用刑法第13條的但書與刑法第37條非刑罰處置措施。例如，刑法第133條規(guī)定在道路上醉酒駕駛機動車的，構成危險駕駛罪，對于情節(jié)顯著輕微的醉酒駕駛行為，可以不認為是犯罪；對于情節(jié)輕微的，可以減輕處罰或者免于刑事處罰，如適用刑法第37條規(guī)定，予以訓誡或者責令具結悔過、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。當然有爭議的是，有學者認為，我國刑法規(guī)定的犯罪構成要件既定性又定量，滿足構成要件就構成犯罪，所有不能以第13條的但書為由對滿足構成要件的抽象危險行為 （例如醉酒型危險駕駛行為）予以出罪。筆者拋開我國的犯罪論體系與大陸法系犯罪論體系的差異不說，單就抽象危險犯本身而言，抽象危險犯由于在構成要件中未規(guī)定危險結果要件，所以，但就構成要件來看，構成要件還難以直接表明行為的客觀的社會危害性，即抽象危險行為對法益的實質威脅，而通過法律擬制規(guī)定滿足構成要件的行為具有客觀的社會危害性，這樣法律擬制的功能被過度放大，反過來講，將輕微不法的行為或者將客觀的社會危害性較輕的行為，不認為是犯罪，或者減輕處罰、免于處罰，這有利于平衡法律擬制的過度擴張。而對于如何設置 “輕微不法”對抽象危險犯的節(jié)制，有學者主張在抽象危險犯的罪名之后設計相關條款，例如上述德國刑法第2項。筆者認為，從實質的罪刑法定原則與我國的構成要件理論，在各刑法分則的具體罪名中增加相應的節(jié)制條款是適當?shù)模驗閺膶嵸|的罪刑法定原則看，單純利用總則而入罪或者出罪是不適當?shù)?，尤其是構成要件不能直接表明客觀的社會危害性程度或者實質違法性的行為，更應當通過刑法分則的具體罪名條款對之作出具體的規(guī)定；同時，我國的犯罪構成是定性與定量的統(tǒng)一，利用刑法總則的規(guī)定對犯罪構成要件予以否定會與我國的犯罪構成理論相沖突，因此，在抽象危險犯的具體罪名下設置“輕微不法”的節(jié)制條款，更符合我國的犯罪構成理論。

（四）創(chuàng)設特殊的中止犯，用以節(jié)制抽象危險犯

中止犯采取減輕或者免除處罰是刑法學中的通例，但是，對于抽象危險犯而言，其卻存在難題，因為就抽象危險犯而言，構成要件一滿足就根據(jù)法律擬制推定具有抽象危險，在不存在反證的情況下，這一抽象危險犯一般是成立的，這樣，實行階段的中止犯就無適用的空間，也就是說，行為實行抽象危險犯的構成要件行為之后，不管行為人如何忠誠悔悟，極力防止損害或者危險的發(fā)生，都不影響犯罪的成立。很顯然這是不利于鼓勵犯罪人悔悟與與遏制犯罪危害的擴大。因此，為了節(jié)制此類抽象危險犯，可以創(chuàng)設專門針對抽象危險犯的特殊中止犯。即在刑法分則中針對相關的抽象危險犯罪名設計特殊的中止犯，并予以減輕或者免除處罰。例如臺灣刑法第172條規(guī)定，犯偽證罪、誣告罪，于所虛偽陳述或所誣告之案件，裁判或懲戒處分確定前自白者，減輕或免除其刑。德國刑法第264條有相關規(guī)定，經(jīng)濟輔助詐欺、信用詐欺、投資詐欺的行為人，如于事后極力防止經(jīng)濟輔助的發(fā)放、信用的授予、投資人的資金的提出，并且及時避免當事人財產與社會大眾利益的損害，則行為人不受處罰。