足球反賭的刑法學(xué)規(guī)制

楊培華

（安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230601）

足球賽事比賽的結(jié)果在一定程度上具有偶然性。由于此特點，行為人可以利用足球比賽結(jié)果的偶然性特點進行賭博活動。在我國，除了國家明文規(guī)定的足球彩票之外，其他類型的體育競彩活動均是非法行為。賭球，作為危害最廣，參與人數(shù)最多的賭博性質(zhì)活動。完全依靠足球彩票方法治理賭球行為不具有可行性，真正有效的方法是通過刑法的高度對足球賽事的公正性進行規(guī)范，從而有效打擊賭球行為。如此筆者建議對于賭球行為的刑法完善進行分析。

一、賭球行為的立法現(xiàn)狀與適用

在司法實踐當(dāng)中，關(guān)于賭球行為的主要處罰依據(jù)主要為：

（1）我國刑法第303條規(guī)定的賭博罪與開設(shè)賭場罪。即以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)，開設(shè)賭場的行為。該刑法處罰適用于賭球的莊家以及部分以賭為生的人員。

（2）我國刑法第163、164條規(guī)定的非國家工作人員受賄罪以及對非國家工作人員行賄罪。

（3）我國《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際互聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》第5、32條規(guī)定的對于利用互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)傳播賭博信息的或者為賭博提供便利條件的，構(gòu)成犯罪的，可以追究刑事責(zé)任。

（4）我國《中華人民共和國體育法》第 34、51條有關(guān)體育比賽公平競賽以及禁止利用競技比賽從事賭博活動的規(guī)定。在競技體育比賽活動當(dāng)中，存在詐騙、賄賂、組織賭博等行為，構(gòu)成犯罪的，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。

由此在刑法適用方面：第一，若存在一般的賭博或提供場地進行賭博，行為人構(gòu)成賭博罪或開設(shè)賭場罪沒有疑問。而利用網(wǎng)絡(luò)進行賭球或利用網(wǎng)絡(luò)為賭球提供便利的，僅僅是賭球的方式或開設(shè)賭場的方式與傳統(tǒng)方式不同，依據(jù)刑法擴大解釋的原則，進行實質(zhì)解釋，行為人構(gòu)成賭博罪或開設(shè)賭場罪沒有問題。第二，若存在行賄等現(xiàn)象，行賄方具有賭球的目的而向球員、教練、俱樂部官員行賄而要求打假球，并利用該比賽結(jié)果賭球的。因行賄與賭博之間不存在相當(dāng)因果關(guān)系，且存在行賄與賭博兩個獨立的行為。宜對該類人員犯罪以賭博罪與對非國家工作人員行賄罪數(shù)罪并罰的方式定罪處罰。對于行賄的相對方，若不具備國家工作人員的特殊身份，可認(rèn)定為非國家工作人員受賄罪。若行賄的相對方自身參與賭球，則對應(yīng)為非國家工作人員受賄罪與賭博罪數(shù)罪并罰。若雙方是俱樂部之間交易，可依據(jù)刑法條文規(guī)定的單位行賄罪定罪處罰。

二、規(guī)制賭球行為的刑法困境

按照前文的表述，那么當(dāng)今中國足壇足球反賭過程中應(yīng)該不存在問題。然而在現(xiàn)實當(dāng)中存在著如下的問題需要解決：第一，行為人控制了比賽節(jié)奏與結(jié)果，但操控的方式并不是以行賄受賄的方式進行。例如對于賽場之上的裁判采取某種恐嚇威脅的手段進而操縱比賽。第二，行賄方式確實存在，但不具有財產(chǎn)利益屬性。第三，存在打默契球，關(guān)系球的情況，此類情況在中超賽場乃至國際賽場都屢見不鮮，情況嚴(yán)重的，可損害其他足球俱樂部的利益。此三種情況之下，刑法難以涉足，除非行為人利用上述三種情況之一操縱比賽并以比賽的結(jié)果的進行賭球的，可以依照賭博罪定罪處罰。進一步思考來看，在行為刑法的主張之下，按照“無行為則無刑罰”的思想，大多數(shù)犯罪均是以犯罪行為的發(fā)生作為處罰的對象。從行為刑法立法模式角度來看，刑法處罰的是行為方式。而行為的結(jié)果僅僅表現(xiàn)為刑法處罰的必要性的參考因素。其實刑法多數(shù)罪名并沒有考慮行為結(jié)果，直接依據(jù)行為便定罪處罰。這也是依據(jù)犯罪的行為的可能性結(jié)果可能是多樣的，刑法無法對結(jié)果做預(yù)測性表述。因此在犯罪成立角度區(qū)分行為犯與結(jié)果犯時將結(jié)果分成為構(gòu)成要件的結(jié)果與非構(gòu)成要件的結(jié)果。單純的賭球犯罪并不可怕，可怕的是存在沒有通過行賄受賄的方式操縱比賽。在此類情況之下，第三方比賽參與者的利益受到損害之外，體育競技的公平性遭受了踐踏。因此，依據(jù)行為刑法的立場，此類行為是值得刑法定罪處罰的。然而現(xiàn)實當(dāng)中，若行為人操縱了比賽，并以結(jié)果來賭球的可按照賭博罪處理，若沒有賭球則行為人不受處理?？梢钥闯觯幜P的依據(jù)在于行為人操縱了比賽之后的做法，從理論上看便構(gòu)成依據(jù)行為之后造成的結(jié)果來定罪處罰，而該結(jié)果應(yīng)當(dāng)屬于非構(gòu)成要件結(jié)果。先如今將這種非構(gòu)成要件結(jié)果作為定罪依據(jù)是不合理的。在非法獲得利益的多樣性背景下，通過處罰一種可能發(fā)生的以賭球為結(jié)果的結(jié)論而定罪處罰在立法層面是完全不合適的。最后，在此基礎(chǔ)上，行為人操縱比賽之后并以比賽結(jié)果進行賭球，按照賭博罪定罪處罰就一定合理嗎？從現(xiàn)有規(guī)定來看，我國對于管理網(wǎng)絡(luò)賭球等犯罪行為的法律法規(guī)仍是非常模糊、籠統(tǒng)的表述。在司法實踐當(dāng)中，同樣缺乏具體必要的司法解釋進行指導(dǎo)。當(dāng)今，網(wǎng)絡(luò)賭球盛行，以賭博罪的構(gòu)成要件為例，很難做出該罪的認(rèn)定。傳統(tǒng)的刑法罪行表述存在非常嚴(yán)峻的考驗。若行為人單純參與了賭博，并沒有開設(shè)賭場與組織他人賭博行為的話，并不能以賭博罪與開設(shè)賭場罪追究其刑事責(zé)任。對于賭博罪來說，僅限于兩種模式的選擇。第一是聚眾賭博，即糾集數(shù)人參與賭博。第二是以賭博為業(yè)，即將賭博作為自己的職業(yè)或者兼職。依據(jù)兩高2005年5月11日《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，具有營利為目的的，有下述情況的屬于“聚眾賭博”：（1）組織3人以上賭博，利益達到5000元以上；（2）組織3人以上賭博，賭資數(shù)額累計達到5萬元以上；（3）組織3人以上賭博，參賭人數(shù)達到20人以上；（4）組織中華人民共和國公民10人以上遠赴境外參賭的。由上述可看出，聚眾賭博是一種組織行為，單純的參賭并不構(gòu)成犯罪。以賭博為業(yè)又是指以賭博作為職業(yè)或兼職。若操縱比賽進行賭球的是運動員、教練、裁判、俱樂部官員，其具有較高得收入，不可能將賭博作為職業(yè)對待，若不存在組織賭博的行為，即使個人參與賭博金額較大，也無法追究其賭博罪的責(zé)任。

三、規(guī)制賭球行為的法律完善

（一）設(shè)立操縱體育比賽結(jié)果罪

當(dāng)前，我國有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)設(shè)立虛假競技罪。在此，筆者并不認(rèn)同。虛假競技行為雖然違反了體育道德風(fēng)尚等，但不能一概而論。此處所需懲處的是體育比賽當(dāng)中因行賄受賄而參與賭球，并基于此操縱比賽的行為。面對前文提出的三個問題：第一，行為人控制了比賽節(jié)奏與結(jié)果，但操控的方式并不是以行賄受賄的方式進行。例如對于賽場之上的裁判采取某種恐嚇威脅的手段進而操縱比賽。第二，行賄方式確實存在，但不具有財產(chǎn)利益屬性。第三，存在打默契球，關(guān)系球的情況，此類情況在中超賽場乃至國際賽場都屢見不鮮，情況嚴(yán)重的，可損害其他足球俱樂部的利益。面對上述三個問題，從刑法歸責(zé)層面無法滿足。因此可以在刑法條文中設(shè)置操縱體育比賽結(jié)果罪。該罪的犯罪構(gòu)成可表述為：犯罪客體是我國正常的體育競賽的秩序，而操縱體育比賽的結(jié)果正是對于體育競賽秩序的侵犯。從而使得比賽喪失真實性與公平性。犯罪客觀方面可表述為操縱體育比賽結(jié)果的行為。具體來看，其一是黑哨現(xiàn)象，賽場出現(xiàn)不公正判罰，目的是為了達到一定的比賽結(jié)果；其二是指示他人虛假競賽，目的是為了達到一定的比賽結(jié)果；其三是常見的默契球，關(guān)系球現(xiàn)象。即在比賽中主動虛假比賽，從而操縱比賽結(jié)果。犯罪主體是特殊主體，包括運動員、教練、裁判、俱樂部官員等體育從業(yè)人員；犯罪主觀方面限定為故意，并具有謀取不正當(dāng)利益的目的。該罪在法定刑設(shè)定方面應(yīng)當(dāng)高于賭博罪的設(shè)定。這樣一來，無論行為人是操縱足球比賽還是操縱其他體育競賽，無論其通過何種方式謀取利益，該罪的設(shè)立均可以起到較為良好的規(guī)制作用。新的罪名與較高法定刑的設(shè)置以便打擊該種類型的犯罪，使體育競技在法治軌道上發(fā)展。體育競技的公平競賽有助于在源頭上扼殺賭球行為的發(fā)生。

（二）賭博罪的刑法完善

賭球犯罪是近些年以來興起的犯罪，隨著足球文化的不斷繁榮。若行為人操縱比賽結(jié)果并用于賭球的，用賭博罪規(guī)制賭球行為應(yīng)當(dāng)可以運用。但現(xiàn)有賭博罪的客觀方面無法涵蓋賭球行為的內(nèi)涵，仍需進一步完善，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面提出建議。

1.完善賭博罪的客觀方面

我國刑法的303條規(guī)定了賭博罪的罪名。即具有營利目的，聚眾賭博或以賭博為業(yè)，處三年以下有期徒刑等刑罰。由此可見，該罪客觀方面僅限聚眾賭博與賭博為業(yè)。該表述可以涵蓋傳統(tǒng)的賭博行為，但對于賭球行為來說，自身具有普通賭博罪不同的特殊性，其參與主體為相關(guān)體育從業(yè)人員以及數(shù)量龐大的球迷主體。其具有正當(dāng)?shù)氖杖雭碓矗膊粯?gòu)成聚眾賭博要求的組織3人以上，多數(shù)情況之下，是行為自己下注，表現(xiàn)為個人行為。因此筆者認(rèn)為賭博罪的客觀方面并不適用與一般主體的賭球行為。在當(dāng)今賭球風(fēng)氣盛行的情形下，一般主體參與賭球的社會風(fēng)險性與日俱增。因此筆者認(rèn)為應(yīng)對一般主體參與賭球行為作出限定。即行為人在國家非經(jīng)許可的網(wǎng)站或者其他非法方式投注，參與賭球的，依據(jù)行為人投注金額的數(shù)額，確定具體的定罪量刑依據(jù)。此處的數(shù)額應(yīng)存在具體的標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)當(dāng)符合法益侵害性的標(biāo)準(zhǔn)，對于數(shù)額特別巨大的一般主體參賭行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博罪。數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以《治安管理處罰法》所規(guī)定的賭博數(shù)額為基礎(chǔ)，參考實踐中常見賭球數(shù)額做出確定。同時還應(yīng)區(qū)分累計達到數(shù)額巨大與單次達到數(shù)額巨大的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。未達到賭資數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，可認(rèn)定為情節(jié)輕微，不認(rèn)為是犯罪的情形。

2.擴增賭博罪特殊主體的從重情節(jié)

我國刑法當(dāng)中，賭博罪的主體表述為一般主體。但依據(jù)2005年兩高出臺的司法解釋，明確規(guī)定了具有國家工作人員身份的，是法定從重處罰情節(jié)。此規(guī)定說明國家機關(guān)已經(jīng)意識到賭博行為的嚴(yán)重危害性，但是從賭球行為角度考慮有所欠缺。賭球行為的相較于一般主體而言，特殊主體更具有特殊性，不僅僅包括國家工作人員，還應(yīng)包括相應(yīng)的體育從業(yè)人員，即運動員、教練、裁判、俱樂部官員等。這些主體雖不具有國家工作人員的特殊身份，但這些特殊主體參與賭球，既可能侵犯國家社會管理秩序，也可能影響體育競賽的公平公正性，其參與賭球的危害遠遠高出一般主體所造成的危害。因此筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將體育從業(yè)人員參與賭球行為納入法定從重情節(jié)之一，這樣有利于打擊賭球犯罪，做到罪責(zé)刑相統(tǒng)一。

3.提高賭博罪的法定刑標(biāo)準(zhǔn)

我國刑法對于賭博罪的法定刑表述為3年以下有期徒刑等刑罰，對于開設(shè)賭場罪，基本犯也是同樣的法定刑，但規(guī)定增加了情節(jié)加重犯，即情急嚴(yán)重的，除3年以上10年以下有期徒刑等刑罰。通過兩罪相比較，開設(shè)賭場罪的法定刑更重。比較而言，兩罪均侵犯了社會管理秩序，但開設(shè)賭場的行為還破壞了社會金融管理秩序、威脅經(jīng)濟安全。但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，賭資數(shù)額巨大的賭博行為同樣可能對社會金融管理秩序構(gòu)成挑戰(zhàn)。此外以賭球為例，面對3年以下有期徒刑較輕的法定刑標(biāo)準(zhǔn)，在巨大的賭博誘惑面前，行為人值得冒風(fēng)險去贏取收益，這樣看來，刑法的制裁力度大大降低。因此筆者認(rèn)為，可參考開設(shè)賭場標(biāo)準(zhǔn)，增加情急嚴(yán)重的，除3年以上10年以下有期徒刑等刑罰的法定處罰標(biāo)準(zhǔn)。若增加賭博罪法定刑標(biāo)準(zhǔn)尚未成熟，筆者建議在一般主體賭資數(shù)額巨大構(gòu)成賭博罪的標(biāo)準(zhǔn)之上，認(rèn)定為法定從重情節(jié)，將金額的大小與判決輕重相統(tǒng)一，體現(xiàn)刑法的公正與權(quán)威性。

四、結(jié)語

賭球行為的社會危害性有目共睹，行為的危害性不僅僅體現(xiàn)在體育競技賽場之上，也可能觸及到生活的各個層面。我國關(guān)于賭球行為的規(guī)制制度并不完善。體育競技的偶然性特征為行為人操縱比賽披上合法外衣，從而為賭球行為的發(fā)生提供可能。賭博罪的客觀方面無法完全涵蓋賭球行為的特點，賭球行為的主體仍需進一步明確，賭博罪的法定刑無法與賭球行為的危害性相統(tǒng)一。因此，需要我國刑法對于303條表述的賭博罪作出進一步的完善。設(shè)立操縱體育比賽罪，從源頭上扼殺賭球行為發(fā)生的可能。文章從完善刑事立法的觀點出發(fā)，分析賭球行為歸責(zé)的可行性與必要性，從而引起人們對于賭球行為的重視，期望盡快將賭球行為納入刑法學(xué)規(guī)制的范圍之內(nèi)。