大歷史視野下中國社會(huì)結(jié)構(gòu)變革與謙抑的法益保護(hù)說

彭瑞楠

（中國政法大學(xué)，北京 海淀 100088）

一、大歷史視野下中國近代社會(huì)結(jié)構(gòu)的變革

如同王人博所述：“一個(gè)手持長(zhǎng)矛殺死‘義和團(tuán)’鄉(xiāng)民不是中國的知識(shí)者，僅僅是個(gè)勇莽的戰(zhàn)士。而一個(gè)中國的知識(shí)者則意味著他知曉中國需要什么，如果這被看作淺薄，那也是一種必要的淺薄?！盵1]中國需要什么，中國刑法學(xué)又需要什么？首先就應(yīng)該看看中國到底發(fā)生了哪些變化。引入大歷史的角度，也只是想將這種變化更為明確的描寫出來并引申出這些變化后隱藏的需要。大歷史觀念，是黃仁宇先生在臺(tái)北出版的《萬歷十五年》自序中首次提到的，從小事件看大道理；從長(zhǎng)遠(yuǎn)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)觀察歷史的脈動(dòng)；從中西的比較揭示中國歷史的特殊問題，即對(duì)大歷史觀點(diǎn)的簡(jiǎn)要闡述。當(dāng)今中國最大的變化，個(gè)人認(rèn)為乃是在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下，完成了一個(gè)封建封閉的農(nóng)業(yè)社會(huì)國家華麗蛻變?yōu)橐粋€(gè)現(xiàn)代化強(qiáng)國的歷史進(jìn)程。這個(gè)變化可謂是翻天覆地。黃仁宇先生關(guān)于社會(huì)組織結(jié)構(gòu)的設(shè)想和數(shù)目字化的管理已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，甚至于超出了他當(dāng)年的想象。我們從黃先生提到的幾件“小事”來逐一分析。

（一）國民教育程度巨大提升

“我在軍官學(xué)校畢業(yè)之后，在1941年分發(fā)到部隊(duì)里當(dāng)排長(zhǎng)，我手下36個(gè)士兵，就只有四五個(gè)能識(shí)字。我在部隊(duì)第一天就犯了一個(gè)大錯(cuò)。我把口袋里一本小冊(cè)子，亦即是這36個(gè)士兵的名冊(cè)，要我的上士班長(zhǎng)照名冊(cè)點(diǎn)名，他一時(shí)面紅耳赤，我還沒有了解到問題之所在，直到他喃喃地說出‘不識(shí)字’，才知道我的工作環(huán)境。從那一天起，那個(gè)上士班長(zhǎng)就把我當(dāng)作對(duì)頭，他以為我有意在士兵面前羞辱他?！盵2]黃先生在文中說，中國人至今還有百分之二十的人不識(shí)字，而民國初年不識(shí)字的可能在百分之九十以上。必須指出黃先生故作，至今也過去了二十余年，百分之二十的文盲率也已早成過去，“從各種受教育程度人口占總?cè)丝诒戎乜矗?010年大專及以上受教育程度人口比重為8.9%，比2002年提高了4.5個(gè)百分點(diǎn)，小學(xué)文化程度人口占26.8%，比2002年降低了5.96個(gè)百分點(diǎn)，而高中和初中文化程度人口比重均有不同程度提高，分別達(dá)到14.0%和38.8%。文盲率繼續(xù)降低，2010年我國人口粗文盲率為4.08%，比2002年的9.16%下降了5.08個(gè)百分點(diǎn)?！盵3]我們可以看到數(shù)值的明顯變化，而且可以斷言，隨著國家對(duì)于基礎(chǔ)教育的持續(xù)投入，2018年中國文盲率的數(shù)值肯定比2010年更低。在這里我還必須指出一個(gè)重要的事實(shí)作為對(duì)比的證據(jù)使用，即新制定的新兵入伍相關(guān)政策，入伍征集對(duì)象的學(xué)歷要求已由初中文化水平上升到高中文化水平。如2017年應(yīng)征入伍相關(guān)政策就要求征集及登記對(duì)象為男兵須高中(含職高、中專、技校)以上文化程度，優(yōu)先征集學(xué)歷高的青年和應(yīng)屆畢業(yè)生；女兵為普通高中應(yīng)屆畢業(yè)生和普通高等學(xué)校全日制應(yīng)屆畢業(yè)生及在校生。在制度的保證下中國人民解放軍中絕無目不識(shí)丁的文盲。當(dāng)然客觀而言，中國的教育制度并非完美，但卻也是成功的，可以說建國以來中國文化教育的成功是全民性質(zhì)，而全民性質(zhì)的文化水平提高，也會(huì)帶來新的現(xiàn)象和問題。正如十九大報(bào)告中就指出：“中國特色社會(huì)主義進(jìn)入新時(shí)代，我國社會(huì)主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長(zhǎng)的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。”中國教育已然不是全民掃盲這樣簡(jiǎn)單的任務(wù)可以總結(jié)的了，中國的教育更應(yīng)該注重人的全面發(fā)展。

（二）鋼鐵工業(yè)的爆發(fā)式增長(zhǎng)

作為一名抗戰(zhàn)老兵，黃先生對(duì)于抗日戰(zhàn)爭(zhēng)中，中日軍事在裝備上的懸殊是痛心的。然而不論是軍事裝備的質(zhì)量和數(shù)量都與一個(gè)國家的工業(yè)基礎(chǔ)息息相關(guān)，比如說鋼產(chǎn)量?！捌?939年所有內(nèi)地各省總共所出產(chǎn)鋼鐵才1200噸，后經(jīng)資源委員會(huì)的慘淡經(jīng)營(yíng)至1萬余噸。去年大陸所煉粗鋼即可能已突破了1億噸，亦即一年365天，每天24小時(shí)，迄至每1小時(shí)中國所產(chǎn)鋼已超過抗戰(zhàn)內(nèi)地全年產(chǎn)額?！盵4]再次說明這段文字描述的是上世紀(jì)90年代。而現(xiàn)今中國鋼產(chǎn)總量，在2015年已達(dá)到使人瞠目結(jié)舌的11億噸。如此之高的鋼產(chǎn)量，必定會(huì)為中國的國防工業(yè)奠定堅(jiān)實(shí)的工業(yè)基礎(chǔ)。任何一個(gè)其他國家，如果想要侵略當(dāng)今中國，如此龐大的工業(yè)基礎(chǔ)以及其代表的軍工潛力，是足夠其擔(dān)憂和恐懼的。當(dāng)然，從壞的角度來說，包括煉鋼業(yè)在內(nèi)的工業(yè)過度發(fā)展也帶來了經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)失調(diào)、資源浪費(fèi)、環(huán)境污染等諸多問題。

（三）電氣化的全面實(shí)現(xiàn)

“1988年我來臺(tái)北時(shí)，社會(huì)大學(xué)呂學(xué)海先生說他在基隆附近的農(nóng)村里有一所房子，星期天他要我同他去當(dāng)?shù)貐⒂^。第一件引起我注意到的則是當(dāng)?shù)剜l(xiāng)村里有電氣設(shè)備。信不信由你，這是我生平第一次看到中國農(nóng)村里有電。農(nóng)村里有電氣固然是物質(zhì)生活的一大增進(jìn)，同時(shí)也反映出社會(huì)組織的改變。電線能通到農(nóng)民的屋頂上，表示電力公司已經(jīng)在會(huì)計(jì)上認(rèn)為每家是一個(gè)單一的用戶，能夠把電力供給他，到期按電表收費(fèi)。在我看來，這不僅是進(jìn)步，而且是改組了。以前怎樣呢？據(jù)我在大陸上的經(jīng)驗(yàn)，在鄉(xiāng)村里一般農(nóng)民打交道的只有政府。政府尚不承認(rèn)各家各戶在法律之前是一個(gè)獨(dú)立的單位。凡是有任何交易進(jìn)出，概由保甲經(jīng)手，征兵納稅無不如此?！盵5]黃先生在這里除了感嘆農(nóng)村物質(zhì)變化之大外，更是站在社會(huì)組織管理的角度闡述了農(nóng)村通電的深刻意義。確實(shí)，社會(huì)生活的巨大變化是離不開社會(huì)組織管理的變化。我之所以舉這個(gè)例子，更多意義上也是為了描述社會(huì)組織管理的改變。以電力的使用而言，當(dāng)今中國家家戶戶基本均已解決了用電的問題。我們不妨開拓一下思維，思考一下這一現(xiàn)象背后的社會(huì)組織意義。除了電力消費(fèi)者，簡(jiǎn)單的來說，一個(gè)由供電公司、發(fā)電公司、供電設(shè)備和資源提供公司以及國家稅務(wù)機(jī)關(guān)等有關(guān)管理部門，組成的社會(huì)管理網(wǎng)絡(luò)顯示在面前，而以上任何一個(gè)組織的缺失或者說不發(fā)達(dá)都會(huì)造成電力的供應(yīng)不暢。在家家戶戶通電的基礎(chǔ)上，中國現(xiàn)在也已是互聯(lián)網(wǎng)使用人口最多的國家，2016年中國網(wǎng)民已達(dá)7.31億?；ヂ?lián)網(wǎng)無論對(duì)于人們的工作生活，還是作為一種社會(huì)組織管理的手段，都有著更為廣泛的影響。比如，寫論文需要查找有關(guān)數(shù)據(jù)和文獻(xiàn)，絕大多數(shù)內(nèi)容，都可以通過互聯(lián)網(wǎng)輕松地獲得。還以中國的電力供應(yīng)為例，大家要知道這樣一條電網(wǎng)規(guī)律，發(fā)電量與用電量應(yīng)當(dāng)處于一種等值的平衡狀態(tài)，而像風(fēng)能和太陽能等清潔能源最大問題就在于其電能產(chǎn)量容易受到天氣變化的影響，因而影響了供電端的穩(wěn)定；其次就電能而言，中國的資源與人口分布并不平均，大體上看，西北部無論是綠色能源還是傳統(tǒng)的煤炭產(chǎn)能均很豐富，而經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、人口稠密的東南地區(qū)卻沒有這樣的優(yōu)勢(shì)，因此一個(gè)名為“西電東送”的國家計(jì)劃應(yīng)運(yùn)而生。而以網(wǎng)路通訊為基礎(chǔ)的數(shù)字化、智能化管理的平臺(tái)則為這一切提供了管理手段。黃先生視為現(xiàn)代化國家所標(biāo)志的數(shù)目字化管理，在今天的中國因?yàn)橐跃W(wǎng)絡(luò)科技為核心的科技運(yùn)用，也已經(jīng)達(dá)到了新的高度。

（四）數(shù)目字化的完美實(shí)現(xiàn)

黃先生批判明清兩朝的稅收制度的粗放，進(jìn)而提出了新的社會(huì)組織管理構(gòu)想中，數(shù)目字化管理成為了衡量一個(gè)政府是否適應(yīng)現(xiàn)代化國家管理的標(biāo)志。數(shù)目字化管理意味著精確的管理，而一個(gè)現(xiàn)代化國家的管理理應(yīng)做到精確。當(dāng)今中國的稅收管理制度，精確的優(yōu)勢(shì)是無需置疑的。當(dāng)我們坐在急速行駛的高速列車上時(shí)，保障我們出行安全的，恰是在鐵路調(diào)度大廳內(nèi)的一組組數(shù)據(jù)和代表成百上千輛列車的光標(biāo)。而我們整個(gè)國家的運(yùn)行就恰似一輛高速前進(jìn)的列車，能夠保障我們安全也恰是數(shù)目字化管理。且隨著國家對(duì)于數(shù)目字化管理能力的提升，國家的精確管理何止局限在稅收的層面上。國家對(duì)于經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控，要做到有形之手和市場(chǎng)調(diào)控?zé)o形之手的良性結(jié)合，沒有形成和利用數(shù)目字的統(tǒng)計(jì)能力是無法想象的。雖然國家統(tǒng)計(jì)局作為專門機(jī)關(guān)就是統(tǒng)計(jì)相關(guān)數(shù)據(jù)的，但事實(shí)上對(duì)于數(shù)據(jù)的形成和利用，即所謂數(shù)目字化管理早已充斥各行各業(yè)，比如信息化管理、大數(shù)據(jù)管理等?，F(xiàn)今中國經(jīng)濟(jì)總量之大，如果沒有相應(yīng)的能力進(jìn)行數(shù)目字化的管理是不可想象的。

（五）中國社會(huì)結(jié)構(gòu)的變化

從國民教育、鋼鐵工業(yè)、電力工業(yè)，以及數(shù)目字化管理的普及，中國社會(huì)在極短的歷史時(shí)期內(nèi)均取得了巨大的成就。變革帶來了新的境界，也帶來了新的問題，這也是歷史發(fā)展的必由之路。而現(xiàn)在，我們的關(guān)注點(diǎn)則在于這些成績(jī)的驅(qū)動(dòng)力是什么？或者更為確切地說，當(dāng)今中國社會(huì)相較于傳統(tǒng)中國社會(huì)所有變革中最為基礎(chǔ)的改變是什么？應(yīng)該看到這些進(jìn)步并不只是量的積累，更多是一種質(zhì)的飛躍，而這一切變化的基礎(chǔ)恰是社會(huì)結(jié)構(gòu)本身的變化。設(shè)想沒有千千萬萬所面向全民的小學(xué)中學(xué)大學(xué)以及各類型的專門學(xué)校和科研院校，中國人的文化程度怎么能夠得到如此長(zhǎng)足的發(fā)展？沒有種類繁多、總量巨大的企業(yè)，中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展又怎么能夠如此迅速地騰飛？而沒有一套完整的政府行政管理系統(tǒng)，又怎么能實(shí)現(xiàn)如此全面的數(shù)目字化精確管理？毛澤東主席對(duì)抗日戰(zhàn)爭(zhēng)中，中國最缺乏什么的問題，極為精辟的總結(jié)為兩個(gè)字：“組織”。中國共產(chǎn)黨就是一個(gè)組織，而她可謂是現(xiàn)代中國組織組織的組織。而由如此之眾的組織機(jī)構(gòu)構(gòu)建成的社會(huì)，其架構(gòu)是極為復(fù)雜的，與明清時(shí)代扁平的社會(huì)結(jié)構(gòu)相比，現(xiàn)今中國的社會(huì)結(jié)構(gòu)是立體而多面的，如果不是站在大歷史的角度，與在中國持續(xù)存在二千多年的封建社會(huì)對(duì)比，今天的國人也許很難意識(shí)社會(huì)結(jié)構(gòu)如此迅猛的巨大變化，且這個(gè)變化還在不停的深化進(jìn)行中。

二、現(xiàn)代化國家結(jié)構(gòu)下法律體系中的刑法調(diào)控限制

（一）現(xiàn)代化國家結(jié)構(gòu)下的法律體系

以新的機(jī)構(gòu)組織構(gòu)建的現(xiàn)代化國家所導(dǎo)致的社會(huì)結(jié)構(gòu)巨變?yōu)楸尘埃瑏砜捶商貏e是刑法的變化以及其在當(dāng)今社會(huì)中的角色和作用，也許會(huì)有一種全新的感覺。早在上世紀(jì)90年代，黃先生就斷言：“今日之中國，都已經(jīng)或者即將進(jìn)入可以在數(shù)目字管理的境界。這也就是說，‘立’字上的一點(diǎn)一橫和下面的一長(zhǎng)橫都已在位，目下的工作是加入兩點(diǎn)?！盵6]顯而易見，由新的組織機(jī)構(gòu)構(gòu)建的新國家、新社會(huì)需要新的法律制度支持，這是一場(chǎng)從觀念到制度的改革，如果沒有法律的支持，而僅僅依靠“尊卑、男女、長(zhǎng)幼”的社會(huì)秩序，依靠“親親、仁人、愛物”的普世價(jià)值，依靠中國傳統(tǒng)、宗教思想、倫理觀念等，是無法支持如此龐大復(fù)雜的社會(huì)架構(gòu)的。當(dāng)然并不是說中華傳統(tǒng)文化沒有優(yōu)勢(shì)。事實(shí)上，傳統(tǒng)文化存在了幾千年，很多內(nèi)容早已深入我們的生活習(xí)慣和民族精神的血液中，這也意味我們不得不正視傳統(tǒng)文化的作用。只是當(dāng)今中國的社會(huì)架構(gòu)必須是鮮活有機(jī)且完整的，所以法治必然成為現(xiàn)代化國家中活的靈魂，非此這套復(fù)雜立體的社會(huì)架構(gòu)就無法正常運(yùn)轉(zhuǎn)，而法治正是在協(xié)調(diào)保證各種組織機(jī)構(gòu)正常運(yùn)作的同時(shí)真正賦予了個(gè)人符合這個(gè)時(shí)代特征的權(quán)益與自由。而新中國的法律制度必然也要適應(yīng)新的國家體系和社會(huì)架構(gòu)，與之匹配保證其的正常運(yùn)行，所以現(xiàn)代國家復(fù)雜的結(jié)構(gòu)性也決定了當(dāng)今法律的復(fù)雜性和體系性。要實(shí)現(xiàn)精確的社會(huì)管理調(diào)控，就需要針對(duì)各個(gè)社會(huì)領(lǐng)域進(jìn)行分門別類的管理，這就意味著在不同的領(lǐng)域就會(huì)有不同的法律，而這些部門法也必然會(huì)組成一個(gè)具有自洽性的法律體系。這是舊中國無法做到的，因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)的社會(huì)制度下并不需要這么龐雜的法律體系?？陀^而言，以明清為代表的舊中國社會(huì)對(duì)應(yīng)著其統(tǒng)治階級(jí)粗放的管理方式，其法律制度也是較為粗線條的。如果說在舊中國的法律體系內(nèi)只有刑法，可能會(huì)有失偏頗而被批判，但如果說刑法在舊中國的法律體系中占據(jù)主要的甚至核心的地位，則應(yīng)該是說得過去的。要比較舊中國和新中國的刑法根本的區(qū)別在哪里，我們不妨先給現(xiàn)今的法律體系勾勒張粗線條的簡(jiǎn)單框架。早在十屆全國人大及其常委會(huì)，就將立法工作的目標(biāo)確定為“基本形成中國特色社會(huì)主義法律體系”，現(xiàn)該體系早已形成并不斷走向成熟。中國特色社會(huì)主義法律體系按照實(shí)體程序的分類可以分為程序法和實(shí)體法。諸如，刑法、刑事訴訟法。而按照憲法和部門法的分類又分為憲法及憲法相關(guān)法，以及其他部門法，如民商法、行政法、刑法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)保障法、環(huán)境保護(hù)法等。各個(gè)不同的部門法調(diào)整不同的社會(huì)領(lǐng)域，形成了不同的法律關(guān)系。如刑法，是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律。不難發(fā)現(xiàn)在部門法定義中，絕大多數(shù)都能看出其調(diào)整的社會(huì)領(lǐng)域，而刑法的定義，卻很難直接看出其調(diào)整的社會(huì)領(lǐng)域，這也成為了當(dāng)今刑法理論中最為重要的一點(diǎn)，即刑法到底規(guī)范調(diào)整的社會(huì)領(lǐng)域是什么，或者說刑法保護(hù)的社會(huì)領(lǐng)域是什么，其保護(hù)的社會(huì)領(lǐng)域是否與其他部門法相重疊還是獨(dú)樹一幟的。

（二）法律體系中的刑法調(diào)控

這些都是很復(fù)雜的問題，但是這些的問題的解決與否關(guān)系到我們?nèi)绾卧诋?dāng)今中國法律體系的架構(gòu)中理解刑法。

依據(jù)現(xiàn)行刑法分則的十章罪名，可以看出，刑法調(diào)整的社會(huì)領(lǐng)域包括國家安全、公共安全、社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、公民人身權(quán)利、民主權(quán)利、公私財(cái)產(chǎn)等等。因?yàn)樯鐣?huì)建構(gòu)本身發(fā)生了變化，所以很難說中國現(xiàn)行刑法管控的社會(huì)領(lǐng)域是擴(kuò)大還是縮小了。姑且不論所謂刑法圈的擴(kuò)大化，以及刑事政策過度化的發(fā)展趨勢(shì)，就目前看來，刑法雖不是社會(huì)管控唯一的手段，但諸多關(guān)鍵的社會(huì)領(lǐng)域均由刑法管控。形象的比喻下，封建時(shí)代的刑律就像是大餅上撒的胡椒面，看起來面面俱到卻只是表層；而中國現(xiàn)行刑法就像是人體機(jī)體中的神經(jīng)，配合著其他部門法以及配套制度，維持著現(xiàn)今中國社會(huì)各領(lǐng)域的正常運(yùn)作。再次強(qiáng)調(diào)一下，這也是由中國社會(huì)架構(gòu)由封建時(shí)代扁平化轉(zhuǎn)變?yōu)楫?dāng)今立體化所決定的。刑法管控的社會(huì)領(lǐng)域在中國社會(huì)主義特色法律體系下是否與其他部門法有重疊的部分？我想答案是肯定的。單從表面上看，刑法管控的社會(huì)領(lǐng)域與其他部門法或多或少都有重疊的部分。以民法和刑法關(guān)于公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)的規(guī)范而言，民法有大量條文對(duì)此進(jìn)行規(guī)范，同樣刑法也有大量條文對(duì)此進(jìn)行規(guī)范。比如一個(gè)人向他人借款10萬人民幣而故意拖欠不還，與一個(gè)人詐騙他人10萬人民幣，同樣的占有他人10萬元的錢財(cái)，卻分別由民法和刑法兩個(gè)不同的部門法對(duì)此進(jìn)行管理調(diào)控。怎樣理解諸如此類的交集？是一個(gè)社會(huì)領(lǐng)域中本身的不同部分，因此由不同法律規(guī)范進(jìn)行對(duì)應(yīng)地管理，從而形成不同的法律關(guān)系？不同法律規(guī)范管控的是在一個(gè)社會(huì)領(lǐng)域不同的部分？這些法律關(guān)系本身就是一個(gè)社會(huì)領(lǐng)域內(nèi)不同的子集？很多人都會(huì)有這樣的認(rèn)識(shí)，但是在這里我需要指出的，恰是現(xiàn)代社會(huì)結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性決定了一個(gè)特定的社會(huì)領(lǐng)域架構(gòu)的復(fù)雜性。在現(xiàn)代中國每個(gè)社會(huì)領(lǐng)域本身也呈現(xiàn)出立體的架構(gòu)性，即多面性，因此就需要不同的法律規(guī)范管理。不同的法律規(guī)范調(diào)控形成的不同的法律關(guān)系并不是某個(gè)社會(huì)領(lǐng)域集合中子集與子集的關(guān)系，它們本身并無交集，所謂的交集更多的是不同法律規(guī)范以各自不同的角度對(duì)于同一社會(huì)領(lǐng)域內(nèi)各自看重的側(cè)面進(jìn)行的描述。要把握一個(gè)法律規(guī)范首先就是要理解其“角度”，即其性質(zhì)、特征、目的、原則等基本問題，而最終落腳點(diǎn)卻是其調(diào)控形成的法律關(guān)系，即刑法最基本的性質(zhì)是怎么調(diào)控相應(yīng)的社會(huì)領(lǐng)域。刑法所調(diào)控的社會(huì)領(lǐng)域是什么？刑法法益的概念恰能很好解決這些問題，換而言之，面對(duì)如此紛繁復(fù)雜且立體的社會(huì)結(jié)構(gòu)，刑法規(guī)范的適用必須站在法益的角度，并給其他與刑法調(diào)控領(lǐng)域具有重疊的法律調(diào)控手段“留有余地”。

三、法益保護(hù)原則和謙抑觀念對(duì)于社會(huì)綜合治理的意義

法益是一個(gè)復(fù)雜的概念。法益保護(hù)原則，顧名思義，是指刑法對(duì)于社會(huì)需要而言，所涉及到的社會(huì)領(lǐng)域，需要刑法保護(hù)。值得注意的是需要而不是必要，因?yàn)樽鳛樘幜P手段最重的刑法調(diào)控并不一定是最優(yōu)的選擇。而刑法謙抑的要求，即對(duì)刑法的適用維持克制的態(tài)度。因此，有學(xué)者就提出了“謙抑的法益保護(hù)原則”一說。力圖從刑事司法層面，對(duì)刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件進(jìn)行嚴(yán)格的把握，“例如，《刑法》第245條第一款規(guī)定：‘非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！吨伟补芾硖幜P法》第40條規(guī)定對(duì)‘非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身體的’處拘留與罰款……所以，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)質(zhì)的合理性解釋刑法245條的構(gòu)成要件?！盵7]在以上舉例中，出現(xiàn)的《刑法》與《治安管理處罰法》的二元體系，也正是上文中所提到的法律體系下的多層次治理的體現(xiàn)，而在法律體系中，怎樣確定刑法的管轄范圍則必須借助于類似法益這樣的抽象概念。

刑法法益作為一個(gè)與法律調(diào)控對(duì)象有關(guān)的，而該對(duì)象又總能歸為社會(huì)某領(lǐng)域的內(nèi)容，在當(dāng)今中國社會(huì)必然也是極其復(fù)雜的一個(gè)概念。對(duì)此，暫且不論。讓我們首先拿刑法和其他部門法做個(gè)比較。刑法和其他部門法相比最大的特色是什么？依據(jù)法理學(xué)教科書，按照法律規(guī)則的內(nèi)容上的不同，可以分為：授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)則。按照規(guī)范強(qiáng)制性的程度，可以分為強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范。[8]用理性第三人的觀點(diǎn)，即一般人看來，刑法規(guī)范中充斥著禁止性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范。[9]之所以強(qiáng)調(diào)一般人視角也是害怕有的讀者會(huì)機(jī)械的理解法條，且在實(shí)踐中有人確實(shí)從其他角度看待刑法。2008年9月，老漢付達(dá)信，在北京站廣場(chǎng)搶劫未遂，被判處2年有期徒刑。宣判的時(shí)候，付達(dá)信懇求法官：“判得太輕，你再好好審審?！彼?dāng)時(shí)的想法只有一個(gè)，進(jìn)了監(jiān)獄，就不必再為吃飽飯而四處奔波。對(duì)于他來說，監(jiān)獄里的生活“有饅頭和稀飯，不用勞動(dòng)，生病有人看”。這個(gè)充滿了反諷意味的犯罪動(dòng)機(jī)，只能當(dāng)作特別的人，在特殊情況下特殊的想法。絕不能推而廣之至一般層面，即不能將刑法看作成授權(quán)性規(guī)范（授予接受刑法的權(quán)利），也不能將刑法看作是任意性規(guī)范(當(dāng)時(shí)人擁有可以自由選擇犯不犯罪，犯什么罪的權(quán)利)。

刑法分則中用條文規(guī)定為犯罪的行為都是社會(huì)明令禁止的行為，國家通過對(duì)違反禁令的人使用刑罰強(qiáng)制這些禁止性的規(guī)范。而作為一個(gè)禁止性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范的代表，刑法具有其他部門法所不具有的性質(zhì)就是其的殘酷性，為什么用殘酷性而不是嚴(yán)格性或國家強(qiáng)制力保證這些詞語總結(jié)刑法的性質(zhì)？因?yàn)槠渌稍谶m用時(shí)也同樣是依靠國家強(qiáng)制力的保證而嚴(yán)格使用。因此，相較而言，刑法最突出的特征就是其殘酷性。對(duì)此，日本刑法學(xué)者小慕得雄則指出：“基于刑罰‘殘酷的報(bào)應(yīng)’，應(yīng)對(duì)刑法適用范圍盡量地加以限制，人們一般將上述考慮稱之為謙抑思想或者謙抑主義，這一術(shù)語或許本身不太成熟，但其本義在于必須抑止對(duì)刑罰的行使。毋庸置疑，雖謙抑思想問世的本身要受時(shí)代、社會(huì)的制約，但在國家機(jī)構(gòu)安定和各種價(jià)值并存的多元化的社會(huì)狀況下，謙抑思想發(fā)揮著越來越重要的作用?！盵10]應(yīng)對(duì)刑法適用范圍盡量地加以限制，其對(duì)此稱之為刑法的謙抑思想。而如何在刑法的殘酷性與謙抑性之間找到平衡，法益保護(hù)原則又有著突出的意義。在這里我只想強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)就是在相應(yīng)的社會(huì)領(lǐng)域面對(duì)通過其他部門法以及其相關(guān)制度就能處理解決的事件，刑法調(diào)控就應(yīng)當(dāng)“退居二線”而隱而不用，即采取謙抑的法益侵害說對(duì)待有關(guān)行為，而這正應(yīng)對(duì)了現(xiàn)代化社會(huì)結(jié)構(gòu)復(fù)雜性而建立的多層次法治治理的要求。