論網(wǎng)絡(luò)搜索引擎競(jìng)價(jià)排名責(zé)任承擔(dān)模式的選擇（二）

【摘要】：競(jìng)價(jià)排名方式已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)搜索引擎服務(wù)提供商獲取利潤(rùn)的最優(yōu)途徑，但是在為提供商帶來(lái)利益的同時(shí)，競(jìng)價(jià)排名也給網(wǎng)絡(luò)信息使用的第三人造成了相應(yīng)的損害。第三人在受到損害之后，能否向搜索引擎服務(wù)提供商請(qǐng)求賠償，請(qǐng)求的理論基礎(chǔ)是什么，都成為法學(xué)界討論的熱點(diǎn)。作者在前文已經(jīng)對(duì)契約責(zé)任模式進(jìn)行了分析，現(xiàn)本文對(duì)其他兩種模式進(jìn)行分析，希冀得出對(duì)競(jìng)價(jià)排名有效的規(guī)制方式。

【關(guān)鍵詞】：搜索引擎；競(jìng)價(jià)排名；網(wǎng)絡(luò)信息；責(zé)任承擔(dān)

一、侵權(quán)責(zé)任模式

侵權(quán)責(zé)任模式是現(xiàn)在英美法系和大陸法系之中發(fā)展比較完備的一種模式，網(wǎng)絡(luò)搜索引擎服務(wù)提供商的競(jìng)價(jià)排名服務(wù)如果對(duì)第三人造成了侵害，是可以依據(jù)侵權(quán)責(zé)任模式來(lái)請(qǐng)求賠償?shù)?。但是在?qǐng)求賠償?shù)那疤崾潜仨氂蟹梢罁?jù)，我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法并沒(méi)有明確規(guī)定該情況下的責(zé)任承擔(dān)，只有在我國(guó)的《廣告法》第27條和第56條第3款規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者應(yīng)當(dāng)為虛假?gòu)V告負(fù)責(zé)。但是，對(duì)于搜索引擎競(jìng)價(jià)排名的法律屬性并沒(méi)有明文法律規(guī)定，因此，虛假信息使用第三人可否提起侵權(quán)損害賠償之訴的基礎(chǔ)還是在于競(jìng)價(jià)排名服務(wù)的法律性質(zhì)歸屬。

如果競(jìng)價(jià)排名服務(wù)屬于商業(yè)廣告，作為廣告發(fā)布者，搜索引擎服務(wù)商對(duì)于申請(qǐng)參與競(jìng)價(jià)排名的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞當(dāng)然負(fù)有主動(dòng)審查義務(wù)，若不履行該義務(wù)導(dǎo)致第三人侵權(quán)，則服務(wù)商的行為可能構(gòu)成間接侵權(quán)；[1]反之，如果競(jìng)價(jià)排名服務(wù)不屬于商業(yè)廣告，虛假信息使用第三人是沒(méi)有侵權(quán)賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的。譬如，在魏則西案件中，其家屬就不能對(duì)百度提起訴訟，而只能進(jìn)行社會(huì)譴責(zé)。

在我國(guó)，當(dāng)百度因競(jìng)價(jià)排名被訴時(shí)，抗辯理由是，其提供的競(jìng)價(jià)排名服務(wù)屬于搜索服務(wù)，屬于商業(yè)推廣，但是不屬于商業(yè)廣告，因此，百度的行為并沒(méi)有違反任何法律，不應(yīng)承當(dāng)相應(yīng)責(zé)任。

在我國(guó)現(xiàn)行的法律制度中，2015年《廣告法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)，適用本法?！贝酥^商業(yè)廣告。從法條可以看出，商業(yè)廣告必須具備：媒介和商業(yè)目的，理論上看，搜索引擎競(jìng)價(jià)排名是完全符合商業(yè)廣告的構(gòu)成要素的，但是在司法實(shí)踐中，對(duì)于搜索引擎競(jìng)價(jià)排名服務(wù)的屬性有三種觀點(diǎn)：其一，競(jìng)價(jià)排名服務(wù)不是商業(yè)廣告；在“北京沃力森信息技術(shù)有限公司訴八百客軟件技術(shù)有限公司案”中，法官判決認(rèn)定，競(jìng)價(jià)排名服務(wù)在本質(zhì)上仍屬于信息檢索技術(shù)服務(wù)，并非《廣告法》所規(guī)范的廣告服務(wù)。[1]其二，競(jìng)價(jià)排名服務(wù)屬于商業(yè)廣告；在“臺(tái)山港益電器有限公司訴北京谷翔信息技術(shù)有限公司案”中，法院認(rèn)定：“競(jìng)價(jià)排名或者關(guān)鍵詞廣告，雖然有別于以往傳統(tǒng)形式的廣告行為，但是其實(shí)質(zhì)上仍然是一種通過(guò)特定媒介廣而告之的廣告行為。[2]其三，回避此問(wèn)題，直接在競(jìng)價(jià)排名存在特殊性的基礎(chǔ)上對(duì)“審查義務(wù)”直接進(jìn)行規(guī)定；在“北京史三八醫(yī)療美容醫(yī)院訴百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司案”中，法院判決認(rèn)定，盡管競(jìng)價(jià)排名服務(wù)從技術(shù)上講是搜索服務(wù)，但競(jìng)價(jià)排名服務(wù)已經(jīng)在搜索結(jié)果中加人了人工干預(yù)因素，因此這種服務(wù)不能完全等同于自然搜索。百度公司對(duì)競(jìng)價(jià)排名服務(wù)中的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞負(fù)有審查義務(wù)。[3]由此觀之，在競(jìng)價(jià)排名服務(wù)是否屬于商業(yè)廣告的問(wèn)題上，現(xiàn)行《廣告法》存在著立法漏洞，面對(duì)這一情況，謹(jǐn)慎而保守的法官為降低“錯(cuò)判”風(fēng)險(xiǎn)，在案件審理中往往不敢貿(mào)然對(duì)競(jìng)價(jià)排名服務(wù)進(jìn)行定性，更多的法官傾向于回避爭(zhēng)點(diǎn)，徑行對(duì)間接侵權(quán)問(wèn)題進(jìn)行判斷（例如上述第三種觀點(diǎn)）。[2]

但是在美國(guó)的司法實(shí)踐中，美國(guó)聯(lián)邦第三巡回上訴法院曾在判決中詳細(xì)論述了商業(yè)性言論（主要指商業(yè)廣告）的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。法官認(rèn)為：“判定某一言論是否屬于商業(yè)性的，應(yīng)當(dāng)考慮三個(gè)要素：該言論是否具有廣告性；該言論是否指向具體的產(chǎn)品或服務(wù)；發(fā)言者是否出于經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)而發(fā)言?！眹?guó)家工商總局曾在如何認(rèn)定醫(yī)療廣告的“答復(fù)”中也使用了類似的判斷標(biāo)準(zhǔn)。[3]因此，筆者認(rèn)為司法實(shí)踐中，可以參照此種標(biāo)準(zhǔn)對(duì)競(jìng)價(jià)排名的屬性進(jìn)行判定。

綜上所述，筆者認(rèn)為競(jìng)價(jià)排名的法律屬性是商業(yè)廣告，應(yīng)當(dāng)接受廣告法的規(guī)制。將競(jìng)價(jià)排名界定為商業(yè)廣告后，信息使用第三人就可以依據(jù)《廣告法》的規(guī)定，對(duì)網(wǎng)絡(luò)搜索引擎競(jìng)價(jià)排名服務(wù)提供商提起侵權(quán)訴訟，并請(qǐng)求賠償。

二、獨(dú)立責(zé)任模式

在專家不實(shí)對(duì)第三人造成損害的責(zé)任承擔(dān)中，德國(guó)學(xué)者拉倫茨認(rèn)為：“專家對(duì)其不當(dāng)一件的責(zé)任，源自專家職業(yè)的面向公眾性和可依賴性的特點(diǎn)，而不是源自其承擔(dān)義務(wù)的意思。”[4]即獨(dú)立責(zé)任模式依據(jù)的是專家的職業(yè)責(zé)任，專家的責(zé)任承擔(dān)不區(qū)分第三人，只要專家違反了自身應(yīng)當(dāng)遵守執(zhí)業(yè)義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)對(duì)自身過(guò)錯(cuò)造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。

獨(dú)立責(zé)任模式是在契約責(zé)任模式和侵權(quán)責(zé)任模式之外開(kāi)辟的一條新思路，可以為我國(guó)搜索引擎服務(wù)提供商競(jìng)價(jià)排名對(duì)第三人造成損害的責(zé)任承擔(dān)提供新的解決辦法。

筆者認(rèn)為這種職業(yè)責(zé)任的模式可以借鑒到我們的探討中。搜索引擎服務(wù)提供商在競(jìng)價(jià)排名之中賺取了巨額利潤(rùn)，其在賺取利潤(rùn)的同時(shí)就應(yīng)當(dāng)為獲利付出相應(yīng)的代價(jià)。我們可以將提供商的獨(dú)立責(zé)任來(lái)源總結(jié)為——逐利過(guò)錯(cuò)責(zé)任。即提供商無(wú)論對(duì)任何人，只要其在追逐利益的過(guò)程中存在過(guò)錯(cuò)，就應(yīng)當(dāng)為過(guò)錯(cuò)造成的第三人損害承擔(dān)責(zé)任。過(guò)錯(cuò)也可以簡(jiǎn)單理解為，未盡到合理的注意義務(wù)。

現(xiàn)在由于違法成本過(guò)低，提供商對(duì)于競(jìng)價(jià)排名的接受企業(yè)往往只進(jìn)行形式審查，實(shí)質(zhì)上是在利益和社會(huì)責(zé)任之間權(quán)衡后，明確的選擇了利益。因此，在對(duì)提供商進(jìn)行規(guī)制的過(guò)程中，必須先迫使提供商變形式審查為實(shí)質(zhì)審查，加重違法成本是一個(gè)有效的手段。

三、結(jié)論

美國(guó)Google公司的競(jìng)價(jià)排名服務(wù)也占其營(yíng)收的大部分，但是Google公司承認(rèn)競(jìng)價(jià)排名屬于商業(yè)廣告，而且通過(guò)顏色區(qū)分和警示語(yǔ)“贊助商鏈接”（sponsored Links）對(duì)競(jìng)價(jià)排名進(jìn)行標(biāo)注，借此提醒網(wǎng)民注意。[5]在中國(guó)，以百度為例，百度對(duì)競(jìng)價(jià)排名的結(jié)果列示為“商業(yè)推廣”，并采用淺粉色進(jìn)行區(qū)分，而列示為“百度快照”的才是自然排名結(jié)果。但是對(duì)于普通網(wǎng)民來(lái)說(shuō)，他們并不理解以上兩種有何區(qū)別。這也說(shuō)明，我國(guó)搜索引擎服務(wù)提供商在競(jìng)價(jià)排名的改革上還有需要發(fā)展的空間。在我國(guó)，競(jìng)價(jià)排名為搜索引擎服務(wù)提供商賺得利潤(rùn)，但企業(yè)在營(yíng)利的同時(shí)業(yè)應(yīng)承擔(dān)起相應(yīng)的社會(huì)責(zé)任，謹(jǐn)慎的在利潤(rùn)和道德誠(chéng)信之間進(jìn)行權(quán)衡取舍，為眾多網(wǎng)民提供優(yōu)質(zhì)的良心的服務(wù)。

注釋：

[1]北京市第一中級(jí)人民法院（2010）—中民終字第2779號(hào)民事判決書(shū)（百度在本案中是第三人）.

[2]廣東省廣州市白云區(qū)人民法院（2008）云法民三初字第3號(hào)民事判決書(shū).

[3]北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院（2009）朝民初字第23036號(hào)民事判決書(shū).

[1]王遷：《論版權(quán)間接侵權(quán)及其規(guī)則的法定化》，《法學(xué)》2005年第12期，第72-73頁(yè).

[2]宋亞輝.競(jìng)價(jià)排名服務(wù)中的網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵詞審查義務(wù)研究[J].法學(xué)家，2013，04：83-94+177.

[3] 李明德：《美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，第354頁(yè)。

[4]周友軍：《專家對(duì)第三人責(zé)任制度研究》.中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法律所2009年博士后論文，第86頁(yè).

[5]李明偉.論搜索引擎競(jìng)價(jià)排名的廣告屬性及其法律規(guī)范[J].新聞與傳播研究，2009，06：95-100+108-109.