論網(wǎng)絡(luò)搜索引擎競價排名責任承擔模式的選擇（一）

【摘要】：競價排名方式已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)搜索引擎服務(wù)提供商獲取利潤的最優(yōu)途徑，但是在為提供商帶來利益的同時，競價排名也給網(wǎng)絡(luò)信息使用的第三人造成了相應(yīng)的損害。第三人在受到損害之后，能否向搜索引擎服務(wù)提供商請求賠償，請求的理論基礎(chǔ)是什么，都成為法學界討論的熱點。文中將通過網(wǎng)絡(luò)搜索引擎競價排名的定義分析，并綜合各國的現(xiàn)有責任承擔模式，解析契約責任模式的利弊，探討契約責任模式實施的可行性。

【關(guān)鍵詞】：搜索引擎；競價排名；網(wǎng)絡(luò)信息；責任承擔

網(wǎng)絡(luò)中提供了眾多的信息，在這個信息大爆炸的年代，如何快速有效的提取我們所需的信息成為關(guān)鍵。網(wǎng)絡(luò)搜索引擎服務(wù)提供商就是為大家提供最基礎(chǔ)的信息快速提取服務(wù)，這也是提供商的第一種工作模式——自然排名。然而，網(wǎng)絡(luò)信息的數(shù)量每一分每一秒都在增長，增長量巨大，同時使得信息使用者不得不面對雜亂且未經(jīng)過篩檢排序的巨額信息，因此使用者如何更快速的提取出更為有效的信息成為了關(guān)鍵，這也就刺激了自然排名之外另一種模式——競價排名的產(chǎn)生。

一、何謂競價排名

競價排名（Pay Per Click）指的是客戶為自己的網(wǎng)站頁面購買在搜索引擎中的關(guān)鍵字排名，而搜索引擎按點擊（或時間段）對它們進行計費的一種服務(wù)。[1]

這種競價排名是在1996年開始在美國開始流行起來的，當時也是利用關(guān)鍵詞把客戶的公司網(wǎng)站進行優(yōu)先排序（Preferred listings）。直到1999年Overture公司向美國專利局申請了專利，提出了廣告商可以通過競價在網(wǎng)絡(luò)搜索結(jié)果中占據(jù)最佳廣告位的系統(tǒng)和方案，這就是現(xiàn)在競價排名模式的前身。

網(wǎng)絡(luò)搜索引擎服務(wù)的提供商提供搜索服務(wù)是免費的，但是其又是企業(yè)公司性質(zhì)，是以營利目的的，因此，搜索引擎服務(wù)提供商提供的競價排名服務(wù)收入占營業(yè)收入的比重畸重。百度作為全球最大的中文搜索引擎服務(wù)提供商，據(jù)百度2008年第三季度財報顯示，公司的線上營收為9.182億元，占總營收的99.85%。而線上營收超過90%即來自競價排名。[2]

競價排名為企業(yè)帶來利潤的同時，也引發(fā)了很多的問題，其生存現(xiàn)狀也是備受質(zhì)疑。2008年可以說是百度陷入漩渦的一年，這一年中，中央電視臺《新聞30分》連續(xù)兩天報道百度的競價排名黑幕，百度競價排名被指過多地人工干涉搜索結(jié)果，引發(fā)垃圾信息，涉及惡意屏蔽，被指為“勒索營銷”，并引發(fā)了公眾對其信息公平性與商業(yè)道德的質(zhì)疑。[3]百度因為競價排名受到了眾多中小企業(yè)的起訴，案由是百度的競價排名有濫用市場支配地位、涉嫌不正當競爭，競價排名的境況十分堪憂，也面臨著眾多的訴訟案件和社會的指責。

在2016年發(fā)生的魏則西事件又一次把百度的競價排名推到了風口浪尖。魏則西一家通過百度的競價排名推廣找到武警二院進行治療，但是涉事醫(yī)院并沒有如宣傳中那樣有著先進技術(shù)，也沒有與世界知名醫(yī)院合作，最終魏則西在花掉巨額費用后最終不幸去世。網(wǎng)絡(luò)虛假廣告已切切實實影響到人們的實際生活，高額利益與較低的違法成本完全不對稱，使得不少虛假廣告發(fā)布者選擇鋌而走險。而沒有盡到審查義務(wù)的網(wǎng)絡(luò)推廣企業(yè)也起到了巨大的推手作用。[4]這也是“魏則西之死”后，眾多網(wǎng)民都認為百度應(yīng)該為其競價排名提供的虛假信息負責的原因。

競價排名帶來了巨額利益，但是相應(yīng)的也帶來了虛假信息，那么作為虛假信息的網(wǎng)絡(luò)發(fā)布者——搜索引擎服務(wù)提供商，是否該為其提供的虛假信息負責，該負何種責任？虛假信息的使用者因使用競價排名的信息而遭受損失，依據(jù)什么法律請求賠償，其請求權(quán)基礎(chǔ)又是什么呢？

二、契約責任模式

契約責任模式即合同責任模式，即第三人因使用虛假信息可以依據(jù)當事人雙方簽訂的合同請求賠償。在此類事件中，搜索引擎服務(wù)提供商與接受競價排名服務(wù)的企業(yè)之間是存在合同的，并通過協(xié)議確定雙方的權(quán)利和義務(wù)，搜索引擎提供商為企業(yè)進行網(wǎng)絡(luò)推廣，接受競價排名的企業(yè)為網(wǎng)民的點擊按次進行付費，雙方之間成立的是服務(wù)合同。因此為了在現(xiàn)有的理論基礎(chǔ)上解決問題，許多德國學者傾向于對合同關(guān)系的范圍進行擬制和擴張，把第三人納入到合同法的保護領(lǐng)域，使第三人的損失能夠得到合同法上的救濟。[5]

這種第三人能夠依據(jù)合同請求賠償，更類似于“默示的咨詢合同”。這是指即使第三人并沒有與搜索引擎服務(wù)提供商簽訂相關(guān)合同，但是在滿足一些特定的要件后，可以默示第三人與提供商之間簽訂了合同，從法律上擬制兩者合同關(guān)系。要件包括：第一，第三人有相關(guān)有力證據(jù)證明使用了競價排名虛假信息；這就要求第三人能夠提供出相關(guān)的有力證據(jù)，證明自己對信息的使用。第二，第三人是依據(jù)相關(guān)的虛假信息作出了決定性的意思表示；信息必須對第三人有重大的意義，據(jù)此，第三人作出了關(guān)系重大的決定。第三，提供商可以預見信息的使用者；譬如百度通過競價排名，將某醫(yī)院排在了首位，其應(yīng)當預見到會有某些病人是依據(jù)其提供的信息尋求救治。如果采用這種默示的咨詢合同對第三人進行救濟，可以有效的限制第三人的范圍，使提供商對合理范圍內(nèi)的信息使用者負責，并且也為第三人提供了新的救濟途徑。

但是，有些學者認為默示的咨詢合同也存在相應(yīng)的弊端。第一，這是通過法律擬制了新的合同關(guān)系，但是此種擴張本身就違反了合同的相對性原則；合同的相對性是合同法的一個基本原則，合同就可以對雙方的權(quán)利義務(wù)進行固定和規(guī)制，并對雙方產(chǎn)生相應(yīng)的拘束。第二，擬制的合同關(guān)系違反了合同意思表示自愿自由的原則；雖然通過擬制強行將第三人與提供商聯(lián)系起來，這是從企業(yè)必須承擔社會責任的角度出發(fā)的，是傾向保護第三人的，反言之，提供商就是被強行拉入了一個沒有經(jīng)過自由意思表示的合同關(guān)系中，侵犯了提供商的意思自治。第三，在這種關(guān)系中，第三人和提供商的權(quán)利和義務(wù)并不對等；第三人可以向提供商請求賠償，但是提供商并不能從中獲得什么權(quán)利，因此具有不對等性。

但是筆者認為，采用“默示的咨詢合同”解決問題是可取的。首先，默示的咨詢合同構(gòu)成要件明確而嚴格。因為構(gòu)成要件的苛刻，已經(jīng)為提供商剔除了一部分第三人，并沒有加重加大提供商的責任承擔范圍。而且在構(gòu)成要件中將證明責任置于第三人之上，因此雙方在證據(jù)提供方面是較為平等的。其次，這種法律擬制，本身就是對合同進行的相應(yīng)擴張，因此對于有些學者認為擬制的合同關(guān)系違反了相關(guān)合同原則的說法，筆者認為既已擬制，可以進行相關(guān)的拓展。最后，對于權(quán)利義務(wù)的不對等性，筆者認為即使提供商并沒有在第三人之上獲利，但是第三人為接受競價排名的企業(yè)創(chuàng)造了相關(guān)的利益，而這種點擊也為搜索引擎提供商創(chuàng)造了每次點擊的付費，因此，不能說提供商對第三人只有義務(wù)而沒有權(quán)利。

綜上所述，默示的咨詢合同這種擬制的合同關(guān)系，可以為第三人提供相關(guān)救濟，也可以起到規(guī)制提供商只追逐利益，忽視社會責任的作用。因此，契約責任模式是可以對競價排名作出有效規(guī)制的，有可取之處。

注釋：

[1]文炯.搜索引擎之競價排名研究[J].江西圖書館學刊，2006，01：117-119.

[2]金定海.百度，還是百不度？——關(guān)于百度競價排名的思考[J].中國廣告，2009，02：105.

[3]姜含笑.百度競價排名的“原罪”[J].經(jīng)營者，2008，Z5：66-67.

[4]斯涵涵.“競價排名”不應(yīng)成虛假廣告幫兇[N].海南日報，2016-05-03A05.

[5]劉向東.專家不實陳述對第三人責任研究[D].云南大學，2015.