批判的盡頭不是批判

田雷

批判法學(xué)之顛覆和破壞，就在于這種方法不安分守己，不以既存的法律秩序?yàn)楸?，而是要追根溯源，回到法?guī)范生成的歷史現(xiàn)場(chǎng)，揭示規(guī)范生成的政治性和偶然性

聽(tīng)其言，還要觀其行。批判法學(xué)在上世紀(jì)70年代以造反派的姿態(tài)闖入美國(guó)法學(xué)界，仍呼嘯著在60年代末學(xué)生運(yùn)動(dòng)中大鬧法學(xué)院的余威。鄧肯·肯尼迪教授是批判法學(xué)初創(chuàng)期的靈魂人物，前兩年已從哈佛法學(xué)院榮休，但別忘記，他在60年代末就讀于耶魯法學(xué)院時(shí)卻是挑戰(zhàn)教學(xué)秩序的“刺頭”。讓肯尼迪同學(xué)風(fēng)頭一時(shí)無(wú)二的，是讀法學(xué)院二年級(jí)時(shí)的那篇戰(zhàn)斗檄文《耶魯法學(xué)院是如何失敗的》——批評(píng)法學(xué)院的課堂“死氣沉沉、令人昏昏欲睡”。也許，早在這里，肯尼迪做教授后的批判法學(xué)院教育的名作《法律教育與社會(huì)等級(jí)再生產(chǎn)》就已埋下初心。

批判法學(xué)是生猛的，“批判派”也是敢為天下先的，讀他們?cè)缙诘淖髌?，即使談不上語(yǔ)不驚人死不休，至少不會(huì)“有話好好說(shuō)”。更何況，所謂“批判”原本就包括如肯尼迪那樣去剖析法律教育，揭露精英法學(xué)院的虛妄。

到了卡林頓向批判派亮劍的時(shí)候，批判法學(xué)作為左翼的知識(shí)運(yùn)動(dòng)，已經(jīng)從核心的司法過(guò)程擴(kuò)展到了種族關(guān)系和性別關(guān)系，出現(xiàn)了批判種族、女性主義法學(xué)的分號(hào)。不僅司法過(guò)程是政治的，族群關(guān)系也是政治的，甚至連家庭這種在主流法學(xué)視野中的私領(lǐng)域，也充斥著政治。當(dāng)卡林頓用虛無(wú)主義來(lái)標(biāo)簽批判法學(xué)時(shí)，他是指這種異端瓦解了正統(tǒng)法學(xué)苦心建構(gòu)起來(lái)的在法律和政治之間的區(qū)分。

原本，立法是一種政治的過(guò)程，是多元利益在博弈之后的妥協(xié)，主宰立法過(guò)程的是私主體的利益和意志，而一旦法律形成后，法律就是脫離了激情的理性。現(xiàn)在批判派來(lái)了，言之鑿鑿地主張法律沒(méi)有確定性可言，甚至法律規(guī)范中內(nèi)含著肯尼迪所講的在價(jià)值上的“根本矛盾”，若是批判法學(xué)得勝，那么法學(xué)院的案例教學(xué)法，圍繞著法律應(yīng)當(dāng)如何解釋這個(gè)核心構(gòu)筑的整個(gè)體系，也就面臨著空前的危機(jī)，這是卡林頓這些人的恨與怕。

所以，批判法學(xué)之顛覆和破壞，就在于這種方法不安分守己，不以既存的法律秩序?yàn)楸?，而是要追根溯源，回到法?guī)范生成的歷史現(xiàn)場(chǎng)，揭示規(guī)范生成的政治性和偶然性——原來(lái)，既沒(méi)有什么會(huì)永垂不朽，也沒(méi)有什么是勢(shì)所必至。要是用批判法學(xué)另一位靈魂人物、同樣任教于哈佛法學(xué)院的昂格爾教授的話來(lái)說(shuō)，批判法學(xué)就是要去想象另一種可能，不要對(duì)任何一種結(jié)構(gòu)性的制度頂禮膜拜，而要時(shí)刻保持著民主變革通道的暢通。這樣看，反而批判派才是不打折扣的理想主義者，面對(duì)著一種被安排的法律秩序，他們無(wú)法安之若素。

個(gè)人的即政治的，左翼法學(xué)抱持這種認(rèn)識(shí)論，也就意味著一顆敏感的心，要在職業(yè)法律人熟視無(wú)睹之處發(fā)現(xiàn)那些被壓迫的和被剝奪的。而卡林頓院長(zhǎng)嘴里那些有信仰的人，反而是法學(xué)院培養(yǎng)出來(lái)的教條派的乖學(xué)生，精致地躲在由一條條法規(guī)范所構(gòu)筑起來(lái)的價(jià)值堡壘中，按部就班地從事法律的工作，因循守舊——這里沒(méi)有任何貶義——就是他們作為職業(yè)法律人的態(tài)度。換言之，沒(méi)有誰(shuí)是虛無(wú)主義者，批判派不背這個(gè)鍋，教條派也不應(yīng)擔(dān)當(dāng)這惡名。

或許，批判法學(xué)用它的出生為批判派們做了最好的正名。1969年，高揚(yáng)法律自由主義的沃倫法院終結(jié)，一個(gè)理想主義的勝利年代由此畫(huà)上句點(diǎn)。也在同年，尼克松入主白宮，重提“法律和秩序”，一個(gè)反攻倒算的時(shí)代迫在眉睫。在這種歷史關(guān)頭，新一代的進(jìn)步青年不可能教條地對(duì)待白紙黑字的法律：回頭看，他們知道社會(huì)運(yùn)動(dòng)可以改變法律；向前看，他們同樣也能預(yù)見(jiàn)到這一點(diǎn)，只不過(guò)是一則以喜，一則以憂而已。到了這時(shí)，再去堅(jiān)守法律和政治之間井水不犯河水，不是很傻，也是很天真了。

按肯尼迪的說(shuō)法，批判法學(xué)運(yùn)動(dòng)雖然轟轟烈烈，但批判派卻一直堅(jiān)持反組織、反建制的學(xué)術(shù)路線。一個(gè)主張政治無(wú)所不在、夢(mèng)想著用政治改造世界的學(xué)派，卻從不以政治的方式聯(lián)合起來(lái)，始終想著保持學(xué)者個(gè)體的獨(dú)立。也許，只有一種“少年”學(xué)派，才有膽略踐行去組織化的學(xué)術(shù)路線，赤手空拳來(lái)到世界，有的只是理想和信念——這是批判法學(xué)的初心。也就是前不久，昂格爾教授訪問(wèn)中國(guó)，多場(chǎng)演講中最動(dòng)人的一刻就是這位70歲的老斗士還在告誡青年學(xué)生，“人應(yīng)該力爭(zhēng)只死一次”，這說(shuō)的是人不應(yīng)渾渾噩噩過(guò)活，活著就要斗爭(zhēng)。一轉(zhuǎn)眼，批判法學(xué)盛極而衰已經(jīng)30年了，但歸來(lái)之后，批判派仍是少年。

（作者為華東師范大學(xué)法學(xué)院教授）