以單位名義收取回扣款是貪污還是受賄

摘 要 回扣是市場經(jīng)濟(jì)社會的必然產(chǎn)物，是買方市場中賣方為了不正當(dāng)?shù)孬@得競爭優(yōu)勢而實施的一種非誠信經(jīng)濟(jì)行為，回扣的存在破壞了公平的市場競爭秩序，扭曲了商品和服務(wù)的真實價格，導(dǎo)致物價虛高，不利于社會生產(chǎn)者通過提高產(chǎn)品的質(zhì)量來獲得正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢，不利于形成公開、透明的市場競爭格局，也是造成社會腐敗的重要誘因。本文論述分析了以單位名義收取回扣款是貪污還是受賄，以期對相關(guān)司法實務(wù)有所助益。

關(guān)鍵詞 貪污受賄 回扣 利益犯罪

作者簡介：周崗，武漢市江夏區(qū)人民檢察院。

中圖分類號：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.030

回扣是指在商品或服務(wù)的買賣活動中，賣方從買方支付的價款中退回給買方或買方經(jīng)辦人的一部分價款?；乜鄣膩碓雌鋵嵤琴I方支付給賣方的價款，它與商品或服務(wù)的真實價格一起共同構(gòu)成了售價。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第八條規(guī)定，經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。如果存在以帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的情形，那么這種行為應(yīng)當(dāng)以行賄論處；同時，如果對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，則對此種行為以受賄行為予以定性，并進(jìn)行必要的處罰。也是基于這樣的目的，1996年11月，國家工商行政管理局專門針對商業(yè)領(lǐng)域賄賂行為高發(fā)的態(tài)勢，發(fā)布了《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》，希望以此遏制市場中的種種不誠信行為。

一、基本案情

武漢某機(jī)械公司主要生產(chǎn)微耕機(jī)和拖拉機(jī)，該公司在C區(qū)所銷售的農(nóng)機(jī)具在該區(qū)農(nóng)機(jī)中心辦理購機(jī)補(bǔ)貼，犯罪嫌疑人肖某、程某、陳某系該C區(qū)農(nóng)機(jī)中心領(lǐng)導(dǎo)。

2009年底，犯罪嫌疑人程某、陳某經(jīng)與該公司董事長李某協(xié)商，以微耕機(jī)每臺500元、大型拖拉機(jī)每臺150元、小型拖拉機(jī)每臺100元的標(biāo)準(zhǔn)收取推廣費，湖北省財政廳將購機(jī)補(bǔ)貼款撥付到武漢某機(jī)械公司后，犯罪嫌疑人陳某等人即到該司結(jié)算推廣費。2011年9月6日，犯罪嫌疑人陳某、程某來到武漢某機(jī)械公司，按照事前約定的標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)該司在蔡甸地區(qū)的銷售情況，向該司董事長李某索得13萬元推廣費，嗣后，犯罪嫌疑人程某將此13萬元交給會計羅某以資產(chǎn)處置費名義入C區(qū)農(nóng)機(jī)服務(wù)中心改制辦賬戶。2011年11月份，犯罪嫌疑人肖某、程某、陳某通謀將武漢某機(jī)械公司的尚未結(jié)算的12萬元推廣費收取后瓜分，由陳某跟該司董事長李某聯(lián)系，讓其準(zhǔn)備好現(xiàn)金，后犯罪嫌疑人陳某、程某一起前往該公司索回12萬元推廣費，犯罪嫌疑人肖某分得5萬元，程某分得4萬元，陳某分得3萬元。

二、分歧意見

關(guān)于本案的定性問題，有著不同的看法。

有觀點認(rèn)為：在本案中，該機(jī)械公司所付的回扣款應(yīng)算農(nóng)機(jī)中心的收入，屬農(nóng)機(jī)中心單位財物，應(yīng)視為公共財產(chǎn)，犯罪嫌疑人肖某、陳某、程某身為國家工作人員，利用職務(wù)之便，采用收款不入賬等方式侵吞公款，應(yīng)定性為貪污，三人為共同犯罪，犯罪數(shù)額均為12萬元。

第二種意見認(rèn)為：本案屬于發(fā)生在農(nóng)機(jī)購銷領(lǐng)域里的商業(yè)賄賂案件，因犯罪嫌疑人肖某等三人屬國家工作人員，根據(jù)《刑法》第385條第2款的規(guī)定：“國家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，以受賄罪論處?！币虼耍景笐?yīng)認(rèn)定為受賄罪，三犯罪嫌疑人按照各自實際所得認(rèn)定犯罪數(shù)額。

三、評析意見

筆者贊同第二種意見，理由如下：

貪污與受賄的界定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是極為明確的。一般認(rèn)為，行為人所取得的財物系他人（包括單位）的財物，即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄；如果行為人所取得的財物系本單位的公共財物（包括本單位管理、使用或者運輸中的私人財物），則該行為應(yīng)當(dāng)定為為貪污。然而，在當(dāng)前紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)往來之中，公職人員如果利用簽訂、履行合同的職務(wù)便利，通過交易對方以各種名義的回扣、手續(xù)費等形式獲得了財物，此種情況之下，我們不能一概認(rèn)定為受賄行為。正確的處理應(yīng)當(dāng)結(jié)合該項交易的真實情況，審慎的對行為人所獲得的財物實際上是屬于經(jīng)濟(jì)往來的對方單位，還是行為人單位的不同情況以區(qū)分，以此準(zhǔn)確認(rèn)定其行為的性質(zhì)。從另一方面來說，在傳統(tǒng)的購銷活動中，倘若購入方行為人收受的各種名義的回扣、手續(xù)費等名目的利益，實際上來源于虛增標(biāo)的金額，或者賣出方行為人收受的各種名義的回扣、手續(xù)費，實際上來源于降低標(biāo)的金額，此種情況下，因為該利益實質(zhì)上屬于本單位的正常支出之外的不必要開支或者本就屬于本單元的應(yīng)得利益，那么，此種行為侵犯的就是本單位的財產(chǎn)權(quán)利，在此，我們就應(yīng)當(dāng)特別注意看這種行為是否為一種變相的貪污行為。如行為人在轉(zhuǎn)賣進(jìn)口化肥配額指標(biāo)及進(jìn)口實物化肥中所收受的巨額款項，盡管從形式上看是通過合同對方以所謂回扣或者手續(xù)費的名義取得的，但是，行為人收取的這些款項均是其要求合同對方將應(yīng)付本單位的配額指標(biāo)及實物化肥轉(zhuǎn)讓款中以支付部分現(xiàn)金的方式交給其個人，無證據(jù)證明該款項系合同對方給付其個人的賄賂款。

首先，為了進(jìn)一步明晰案情，筆者要介紹一下現(xiàn)行農(nóng)機(jī)購機(jī)補(bǔ)貼領(lǐng)域的基本情況。根據(jù)國家政策，農(nóng)民在購買部分指定農(nóng)機(jī)具時可以享受購機(jī)補(bǔ)貼，現(xiàn)行一般的操作模式為，農(nóng)機(jī)具經(jīng)銷商銷售指定補(bǔ)貼機(jī)型的農(nóng)機(jī)具時，直接將國家規(guī)定的補(bǔ)貼金額在購機(jī)款中減免，即農(nóng)戶在購買指定機(jī)型時已經(jīng)直接享受了優(yōu)惠政策，后農(nóng)機(jī)具經(jīng)銷商將相關(guān)購機(jī)資料上報至財政部門，財政部門將相應(yīng)的補(bǔ)貼金額返還給農(nóng)機(jī)具經(jīng)銷商。但并不是所有農(nóng)機(jī)具均享受購機(jī)補(bǔ)貼，辦理補(bǔ)貼的農(nóng)機(jī)具數(shù)量也有限制，在實踐中，區(qū)農(nóng)機(jī)服務(wù)中心可以在本轄區(qū)內(nèi)指定享受購機(jī)補(bǔ)貼的農(nóng)機(jī)具范圍、控制補(bǔ)貼名額的發(fā)放，一些農(nóng)機(jī)具經(jīng)銷商為了使自己銷售的農(nóng)機(jī)具享受國家補(bǔ)貼政策，從而提高本公司農(nóng)機(jī)具的銷量，暗中通過與當(dāng)?shù)剞r(nóng)機(jī)中心協(xié)商，以推廣費的名義向有關(guān)人員及單位行賄。實際上，農(nóng)機(jī)部門有明文規(guī)定，禁止任何單位或者個人以任何名義向往來單位收取各種名義的回扣費。

其次，本案的犯罪對象屬暗中收受的回扣、手續(xù)續(xù)費，不能認(rèn)定為C區(qū)農(nóng)機(jī)中心的公共財產(chǎn)。本案中，往來單位與C區(qū)農(nóng)機(jī)中心之間并沒有就收取推廣費簽訂任何合同，往來單位與C區(qū)農(nóng)機(jī)中心之間也不發(fā)生任何的農(nóng)機(jī)具銷售業(yè)務(wù)，上述約定推廣費既不是帳內(nèi)明示回扣，即農(nóng)機(jī)中心與相關(guān)利益單位通過書面或者口頭方式約定，由農(nóng)機(jī)中心為其推銷產(chǎn)品，所收取的回扣、好處費以收入交農(nóng)機(jī)中心單位入帳，也非農(nóng)機(jī)中心的經(jīng)營收入、上級撥款等資金，僅是由肖某等三人利用職務(wù)便利，冒用單位名義私下與相關(guān)利益單位商談約定回扣、手續(xù)費用，單位其他人員對相關(guān)情況并不知情，單位財務(wù)無從監(jiān)管，因此不以將其視為農(nóng)機(jī)公司應(yīng)入帳的收入，不成立貪污罪的犯罪對象。

再次，從本案的危害行為來看，犯罪嫌疑人肖某等三人利用職務(wù)便利，為相關(guān)單位推廣銷售農(nóng)機(jī)具、辦理農(nóng)機(jī)補(bǔ)貼提供幫助，為利益單位完成具體請托事項，并且以此向相關(guān)利益單位索要回扣，屬于典型的受賄行為，雙方之間形成了賄賂關(guān)系。三人以推廣費收取的回扣有的交了單位入帳，有的沒有交單位入帳而是歸個人所有，且收取多少回扣款、交多少入單位賬，以什么名義入賬等均只有此三人知情，根據(jù)《刑法》第385條第2款明確規(guī)定：國家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，以受賄罪論處。需要指出的是，交單位入帳的資金不能認(rèn)定其個人受賄，應(yīng)屬于單位受賄，如果交單位入帳后再利用職務(wù)便利，采取侵吞、騙取等手段將入帳后的資金據(jù)為己有，可以成立貪污罪，但這不屬于本案討論的情形。

最后，筆者還想指出的是，如將上述行為認(rèn)定為貪污行為將會給司法實踐的取證帶來較大的困難，因所索取的歸個人所有的回扣款本單位會計科目上并未作為應(yīng)入帳收入記載，更無從收集采取相關(guān)平帳手段貪污上述回扣的證據(jù)材料，類似的案件只要犯罪嫌疑人辯稱收款未及時入帳，僅是個人挪作他用，則只能構(gòu)成挪用公款罪，甚至?xí)驗榕灿脮r間不足三個月而不構(gòu)成犯罪，如果認(rèn)定屬受賄行為，則索取回扣歸個人所有后即成立受賄既遂。

綜上所述，筆者認(rèn)為犯罪嫌疑人肖某、陳某、程某等人的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成受賄罪。本案中雖然收受回扣款的決定是由單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究作出，但卻只是披著為單位謀取利益的外衣，本質(zhì)卻是為了部分領(lǐng)導(dǎo)個人謀取私利。此種情況下，以單位受賄才進(jìn)行處理顯然與立法的本意相違背，獲得利益的領(lǐng)導(dǎo)個人必須以受賄罪予以追究其刑事責(zé)任。