證據(jù)屬性的比較分析與科學認識

邱 愛 民

(揚州大學 法學院，江蘇 揚州 225127)

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證據(jù)屬性的比較分析與科學認識

邱 愛 民

(揚州大學 法學院，江蘇 揚州 225127)

對于證據(jù)屬性的認識，英美法系主要關(guān)注可采性，且關(guān)聯(lián)性決定可采性。大陸法系主張證據(jù)能力和證明力兩個要素。我國和俄羅斯基本是合法性、關(guān)聯(lián)性和客觀性三個特征的觀點。其實，不同法系、不同國家的不同表述，本質(zhì)上是相通一致的。因為事實認定沒有階級性和差異性。

證據(jù)屬性；證據(jù)特征；證據(jù)要素

一、引言

在證據(jù)法學領(lǐng)域，如果說證明責任是其“脊梁”，證明標準是其“靈魂”的話[1]序言，那么，證據(jù)屬性就是其“頑癥”了。證據(jù)屬性亦稱證據(jù)特征、證據(jù)要素、證據(jù)品格、證據(jù)規(guī)格、證據(jù)采納標準等，是指當事人或者控辯雙方提交于法庭作為證據(jù)使用的各種材料，應當具有的基本要件。只有具備了這些要件，該材料才可以作為證據(jù)發(fā)揮其證明的作用。對于證據(jù)屬性如何認識、究竟應包含哪些要件，在我國證據(jù)法理論和實務(wù)部門，至今都未能達成一致，成了一個“死結(jié)”或“一團亂麻”，真正是“剪不斷、理還亂”[2]143-144。筆者擬通過比較分析和歷史梳理來厘清這個問題，以期達致科學認識。

二、英美法系的“一品性說”及其例外

在英美法系國家，由于受陪審團審判和對抗制的影響，法官一般只關(guān)注證據(jù)的一個屬性，即可采性(admissibility)，可謂“一品性說”。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》104(a)要求法官必須就證據(jù)是否可采的預備性問題作出決定。在美國的法庭審理中，法官的任務(wù)之一就是作出與證據(jù)的可采性相關(guān)的決定[3]169。所以，艾倫教授主張“證據(jù)法是直接決定審判或聽審中證據(jù)的可采性或不可采性的法律體系”[4]56。事實卻系如此?！翱刹尚浴奔捌湎嘟~語(admissible，admissible evidence)在美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》全部11章中，有8章出現(xiàn)，約占73%；在全部67個條文中，有33處出現(xiàn)，約占49%。在陪審團制度下，對于證據(jù)有無證明力、有多大的證明力，皆由陪審員獨立判斷、秘密評議并不加公開。當然，如果沒有了陪審團審判，擔負事實認定任務(wù)的法官也需要考慮證據(jù)的證明力問題。英美法系如何認定證據(jù)具有可采性呢？美國證據(jù)規(guī)則要求通常情況下只需要考慮證據(jù)是否具有“相關(guān)性(relevance)”即可；特別情況下如專家證言則需要另外同時考慮“可靠性(reliability)”、普通證人證言需要同時考慮“可信性(credibility)”等①。所以，相關(guān)性(關(guān)聯(lián)性)決定了可采性，《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》402條指出，凡是相關(guān)的證據(jù)都可采、不相關(guān)的證據(jù)都不可采。相關(guān)性與可采性不是平行關(guān)系，而是決定與被決定的關(guān)系，不在一個層次。我國不少學者把相關(guān)性與可采性并列作為英美法系證據(jù)屬性的判斷要件是不準確的。至于相關(guān)性的判斷，根據(jù)美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》401條的要求，則包括證明性和實質(zhì)性兩個方面?！跋嚓P(guān)性是實質(zhì)性和證明性的結(jié)合。如果所提出的證據(jù)對案件中的某個實質(zhì)性爭議問題具有證明性(有助于認定該問題)，那它就具有相關(guān)性?！痹趯崉?wù)中，相關(guān)性檢驗可以通過三個關(guān)鍵問題來判斷，首先，所提的證據(jù)是用來證明什么的(問題是什么)？其次，這是本案中的實質(zhì)性問題嗎？再次，所提的證據(jù)對該問題有證明性(它能幫助確認該問題)嗎[5]81-83？

英美法系證據(jù)屬性的一品性說存有如下例外：第一，無陪審團時，專業(yè)法官既考慮可采性，也考慮證明力(probative value)。第二，基于其他價值考量，有些證據(jù)縱使有相關(guān)性，也會不可采，如《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第四章規(guī)定的重復、拖延、易生偏見等。第三，專家證言的可采性取決于相關(guān)性和可靠性(《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》702條)，證人證言的可采性取決于相關(guān)性和可信性(《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》602條)，不是僅僅考慮相關(guān)性一項。第四，相關(guān)性的判斷要素中，其實也包含著證明力的考量，證明性和實質(zhì)性，離不開證明力的考察。絕對離開證明力的考量來談相關(guān)性是不完整的。所以，華爾茲教授指出，“從證明性的意義上說，相關(guān)性必須涉及證據(jù)肯定或否定某實質(zhì)性問題的能力。相關(guān)性必然涉及某種情況下的蓋然性。我們說相關(guān)性必須涉及證據(jù)使事實問題可能更真實或更不真實的趨向，而且是與沒有該特定證據(jù)的情況相對而言的，那我們就是在談?wù)撋w然性了。所提的證據(jù)會使某個主張(實質(zhì)性事實問題)的存在成為可能(或不可能)嗎？如果會，它就有證明力，并因此具有相關(guān)性”[5]81-82。于此可見，英美法系證據(jù)屬性之認識也沒有忽視證據(jù)的證明力。只不過這種證明力之考量不在第一層次“可采性”上，不與可采性相平行，而是在于如何認識第二層次的“相關(guān)性”之中。

三、大陸法系的“兩要素說”及其判斷路徑

在大陸法系國家，由于受職權(quán)主義審判模式影響，法官既判斷證據(jù)是否可采納、又判斷證據(jù)有多大價值，故而同時關(guān)注證據(jù)的兩個要素，即證據(jù)資格和證明價值，可謂“二要素說”。我國臺灣學者蘇滿麗在探討科學證據(jù)時指出，“科學證據(jù)于審判中所會呈現(xiàn)的問題，則有二個問題點值得探討，一是科學證據(jù)的證據(jù)能力(容許性)的問題；一是科學證據(jù)的證明力(證據(jù)價值)的問題”[6]。其實，大陸法系國家和地區(qū)對于所有的證據(jù)都是要關(guān)注這兩個因素的。證據(jù)資格，也稱證據(jù)能力、證據(jù)的適格性，是大陸法系證據(jù)制度習慣使用的概念，即相關(guān)訴訟資料具有可作為嚴格的證明資料的能力或資格，可分為法律的證據(jù)能力與論理的證據(jù)能力兩種。所謂法律的證據(jù)能力即以法律加以規(guī)定的證據(jù)能力。對于證據(jù)能力，法律上一般很少有積極的規(guī)定。法律上一般僅僅是就無證據(jù)能力或限制證據(jù)能力的情形作出消極的規(guī)定。例如，在德國訴訟程序中，對證據(jù)能力就是按照程序禁止和證據(jù)禁止來處理的。所以，證據(jù)能力所研究的內(nèi)容一般不是證據(jù)能力本身的問題，而是證據(jù)能力的否定或限制問題[7]178，也就是證據(jù)的禁止或者排除問題。證明價值，也稱證明力、證據(jù)價值、證據(jù)力，指證據(jù)在證明、證實、揭示待證事實(證明對象)存在或不存在上體現(xiàn)出來的價值，包括價值的有無、大小強弱等程度。這個問題離不開法官的內(nèi)心確信、自由裁量。證據(jù)資格是從形式方面觀察證據(jù)的資格或能力；證明價值則是從實質(zhì)方面考察其價值或證明事實之力量。

證據(jù)屬性兩要素的判斷路徑，首先強調(diào)的是證據(jù)資格在前、證明價值在后。臺灣地區(qū)著名證據(jù)法學者李學燈先生指出：證據(jù)能力，為可受容許為證據(jù)之資格。證據(jù)力(證明力)系證據(jù)資料得為證明之價值，也就是審理事實之人對于外部原因之證據(jù)，所發(fā)生內(nèi)部意識作用之力量；亦即依證據(jù)事實對于待證事實所置信其真?zhèn)未娣裰α炕虺潭?。證據(jù)必須先有證據(jù)能力，即須先為適格之證據(jù)，或可受容許之證據(jù)，而后始生證據(jù)力之問題。前者系有無問題，后者系有無或強弱、大小之程度問題[8]464。其次，證據(jù)資格的認定依據(jù)法律法規(guī)，屬于一種“法定主義”。當然，法律常常是從反面之禁止或排除來體現(xiàn)證據(jù)資格的。換言之，凡未被禁止或排除的證據(jù)資料都具有證據(jù)資格。既然證據(jù)資格是法定的，那么完全可以說合法性(法律性)決定著證據(jù)資格；證據(jù)資格源于法律規(guī)定。法律正面肯定哪些證據(jù)具有資格，那么符合這些規(guī)定的證據(jù)都可容許；法律反面規(guī)定哪些證據(jù)應當禁止或者排除，那么所有不被容許的證據(jù)都是因為出現(xiàn)了法定的禁止或排除事由。最后，證明價值的判斷實行的是現(xiàn)代自由心證規(guī)則。自由心證，亦稱自由判斷、自由評估，系指事實審理者分析判斷證據(jù)的證明力時，不受任何團體或者個人的干涉與影響?，F(xiàn)代自由心證則是指強調(diào)事實認定者的自由判斷需要受到一定程度的限制，諸如遵循法定程序、全面客觀原則、恪守職業(yè)道德、運用邏輯推理和經(jīng)驗法則、心證公開等。在司法實務(wù)中，這種對證明力的自由審核判斷，依據(jù)李學燈先生的見解，既有一般之考慮，但大部分是基于證據(jù)真實的蓋然性，并列考量各種事項，諸如證人的憑信性、是否傳聞、證言內(nèi)容的肯定或否定，文書之真正，提出證據(jù)之時間有無遲延(遲延會產(chǎn)生有意制造證據(jù)的疑問)，是否原本原物,是關(guān)聯(lián)性比較強的直接證據(jù)還是關(guān)聯(lián)性比較弱、需要推論的情況證據(jù)等[8]465-466。顯而易見，證明力的判斷主要關(guān)注的是證據(jù)的真實性(可信性)、關(guān)聯(lián)性。

四、我國的“三特征說”及其爭議

自清末變法修律至民國，我國立法、實踐和學術(shù)，對于證據(jù)屬性的認識是完全依照大陸法系的證據(jù)制度的。例如1910年制定的《民事刑事訴訟暫行章程》第57條使用了書證的“證據(jù)力”一詞。1911年制定的《刑事訴訟律》第322條明確規(guī)定哪些資料“得為證據(jù)”，即可以作為證據(jù)使用；第326條第二款規(guī)定“證據(jù)之證明力，任推事自由判斷”。1921年《刑事訴訟條例》第303條規(guī)定“被告之自白，非出于強暴、脅迫、利誘、欺詐及其他不正之方法且與事實相符者，得為證據(jù)”，即正當獲取的被告口供具有證據(jù)資格。對此，1928年《刑事訴訟法》第280條、1935年和1945年《刑事訴訟法》第270條皆沿襲之。1935年《刑事訴訟法》第269條規(guī)定“證據(jù)之證明力，由法院自由判斷之”。對此，1945年《刑事訴訟法》第269條仍沿襲之。這些立法術(shù)語的使用，表明經(jīng)由德國、日本而傳入我國之大陸法系法律制度已獲普遍接受，盡管當時理解上還存在一定的模糊。民國學者戴修瓚先生曾指出：“證據(jù)之價值，謂之證明力。按依證據(jù)認定事實，必須先判斷證據(jù)之價值，始可據(jù)以推理論斷。即，首應判斷證據(jù)之采取舍棄；如認可采取，更應判斷可信之程度如何(即證據(jù)力之強弱)是也。本法因采自由心證主義，明定證據(jù)之證明力，由法院自由判斷之。所謂由法院自由判斷，即言證據(jù)之取舍及證明力之強弱，均由法院推事，以自由意見判斷之也?！盵9]188在這里，學術(shù)界對于證據(jù)能力和證明力尚未有嚴格之區(qū)分。此后，隨著國民黨政權(quán)敗退臺灣，于1967年重新制定公布了“刑事訴訟法”并歷經(jīng)多次修改。現(xiàn)行臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第155條就更加準確地體現(xiàn)了證據(jù)能力和證明力這一對證據(jù)屬性之范疇。該條條旨為“自由心證主義”，第一款規(guī)定“證據(jù)之證明力，由法院本于確信自由判斷。但不得違背經(jīng)驗法則及論理法則”。第二款規(guī)定“無證據(jù)能力、未經(jīng)合法調(diào)查之證據(jù)，不得作為判斷之依據(jù)”。這種規(guī)定，準確地體現(xiàn)了大陸法系“兩要素說”的內(nèi)涵，證據(jù)能力判斷在前、證明力判斷在后。

新中國成立后，與證據(jù)概念的論爭相伴相隨，對于證據(jù)屬性的認識也是爭議不斷。在20世紀五六十年代，關(guān)于證據(jù)屬性的爭論，主要體現(xiàn)為證據(jù)是否具有階級性，當時支持階級性的一方占主導地位，流行的觀點是證據(jù)不僅具有客觀性，而且具有強烈的階級性，客觀性和階級性是完全一致的。隨著社會形勢不斷變化，自1979年《刑事訴訟法》頒布實施開始，證據(jù)屬性之爭主要集中在證據(jù)是否具有合法性上，從而形成“二性說”和“三性說”兩大陣營?！岸哉f”主張證據(jù)屬性只有客觀性和關(guān)聯(lián)性，不包含合法性或者法律性；“三性說”則主張證據(jù)除了具有客觀性、關(guān)聯(lián)性之外，還應當具有合法性。此外，對于證據(jù)是否具有主觀性，也發(fā)生過爭議[10]346-351。21世紀初，圍繞著證據(jù)應否具有客觀性，學術(shù)界也發(fā)生過一些爭議，出現(xiàn)了“新兩性說”，主張證據(jù)的屬性只包括關(guān)聯(lián)性、合法性，而不包括客觀性[11]158-164。但是，這些爭論和學說，并未能夠否認自20世紀50年代以來逐步形成的、主張證據(jù)需要具備三個特征，即合法性(法律性)、客觀性(真實性)和關(guān)聯(lián)性的主張。毫無疑問，“三性說”還是主流，筆者稱之為“三特征說”?！皩τ诖巳裕碚摻绮o太大差異，代表性論述如下：刑事證據(jù)具有以下三個緊密聯(lián)系的基本特征和屬性：(1)客觀性，證據(jù)的客觀性，是指作為案件證據(jù)的客觀物質(zhì)痕跡和主觀知覺痕跡，都是已經(jīng)發(fā)生的案件事實的客觀反映，不是主觀想象、猜測和捏造的事物。(2)關(guān)聯(lián)性，也稱相關(guān)性，是指證據(jù)必須與案件事實有實質(zhì)性聯(lián)系，從而對案件事實有證明作用。(3)合法性，也稱為法律性，是指證據(jù)的形式、收集、出示和查證，都由法律予以規(guī)范和調(diào)整，作為定案根據(jù)的證據(jù)必須符合法律規(guī)定的采證標準，為法律所容許”[12]163-165。但是，隨著改革開放、學術(shù)交流、法學移植的廣泛和深入，證據(jù)屬性問題反倒日漸混淆起來，盡管大的爭論沒有出現(xiàn)，但新學說、新觀點層出不窮，各種排列組合皆紛紛登場，造成了自說自話、愈說愈亂的局面②。在司法實踐中，關(guān)于證據(jù)屬性的表達也是相當混亂的③。這種混亂局面之生成，原因很多，難以也不便一一道來。筆者認為，主張證據(jù)屬性應當完整包括客觀性(真實性)、關(guān)聯(lián)性和合法性是可取的。一方面，相關(guān)證據(jù)的司法解釋也多次、多處肯定了這“三性”；另一方面，主張證據(jù)屬性應有此三點也不是我國一家。2003年新版《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第88條就明確要求，“對每一個證據(jù)均應從相關(guān)性、是否允許采信、是否真實的角度進行評定，而對所有證據(jù)的總和應從是否足以解決刑事案件的角度進行評定”。其中的“是否允許采信”，根據(jù)該法典第75條的規(guī)定，就是指是否具有合法性?？梢姡砹_斯的訴訟法律也要求審查單一證據(jù)時應當考量其相關(guān)性、合法性和真實性[13]83，75。

筆者贊同“三特征說”，并且認為它與大陸法系“兩要素說”是一致的。對于證據(jù)的合法性(法律性)，筆者認為其內(nèi)涵在于：第一，證據(jù)表現(xiàn)形式必須符合法律規(guī)定(法定證據(jù)之種類)；第二，事實類證據(jù)的提取主體、過程必須合法；第三，材料類證據(jù)的形成主體、過程、內(nèi)容、形式必須合法。所謂事實類證據(jù)，是指生成并存在于案件發(fā)生之時、之中的各種證據(jù)，如物證、書證、目擊證人等；所謂材料類證據(jù)是指案發(fā)后，有關(guān)案外人員處理時形成的各種證據(jù)，如鑒定意見、各種筆錄、書證復印件、物證復制品等。證據(jù)合法性是一種外賦屬性、動態(tài)特征，它由法律規(guī)定體現(xiàn)程序正義，也保障實體正義。合法性不改變證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和客觀性，但是保證著關(guān)聯(lián)性和客觀性不會喪失，體現(xiàn)了法律的要求。具有合法性的證據(jù)才會被允許進入法庭；不具備合法性的證據(jù)必將被禁止或者排除。否定證據(jù)應有合法性是沒有道理的。證據(jù)合法性并不是要求證據(jù)之物應當具有合法流通性，此點不能混淆。證據(jù)合法性屬于外賦屬性，與內(nèi)生之關(guān)聯(lián)性和客觀性也有區(qū)別，同樣不能混淆。兩大法系各國普遍存在的非法證據(jù)排除規(guī)則，也反證證據(jù)應當具有合法性。對于證據(jù)的客觀性(真實性)，筆者認為一方面是指形式客觀能為人所感知，亦稱形式真正；另一方面是要求內(nèi)容客觀，非臆測、評價、偽造、虛假，亦稱內(nèi)容真實。例如書證，沒有客觀的形式，即立文書人的簽名，肯定沒有證據(jù)資格。有了簽名，但卻是某人偽造、模仿，則肯定不能具有證明價值。排斥證據(jù)應有客觀性也是不可取的。證據(jù)的客觀性不是指證據(jù)應當無條件真實，偽造的欠條在民事債權(quán)債務(wù)糾紛中因為欠缺內(nèi)容客觀而不被作為定案依據(jù)。但是在詐騙犯罪的指控中，卻因為具有形式客觀和內(nèi)容客觀(筆跡和偽造的意思表示等信息可證實偽造者有騙取他人財物之意圖和行為)而被作為定案根據(jù)。此外，英美法系證據(jù)規(guī)則也是考量證據(jù)客觀性的，例如《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第九章證據(jù)鑒真(authentication)制度，就有關(guān)于證據(jù)形式真正的審查判斷。至于證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，至今無人排斥其應當作為證據(jù)之屬性。筆者認為，關(guān)聯(lián)性是指：第一，形式關(guān)聯(lián)，即證據(jù)存在環(huán)境與案件有關(guān)，證據(jù)出身于案件，并且證據(jù)指向待證事實的解決；第二，實質(zhì)關(guān)聯(lián)，即證明價值的有無及大小，也就是該證據(jù)的存在足以使案件事實的存在或不存在成為可能或不可能，該證據(jù)能夠揭示待證事實。證據(jù)的形式關(guān)聯(lián)決定其證據(jù)資格的有無；證據(jù)的實質(zhì)關(guān)聯(lián)，體現(xiàn)其證據(jù)價值的有無及大小強弱。證據(jù)鑒真(authentication)主要就是判斷形式關(guān)聯(lián)性的真實存在。

五、觀點的相通與證據(jù)屬性的科學認識

英美法系“一品性說”與大陸法系“兩要素說”基本上是相通的。華爾茲教授在分析美國的審判程序時指出：“有兩個關(guān)于證據(jù)的主要問題是必須解答的。首先，什么事實和什么材料應該準許采納為證據(jù)讓陪審團審議？其次，陪審團可以把這些被裁定能夠采納的事實和材料用作何用？”“幾乎所有的證據(jù)規(guī)則都與這兩個問題中的第一個有關(guān)。這就是說，大多數(shù)證據(jù)規(guī)則都是關(guān)于什么應被采納為證據(jù)的問題——可采性問題?！薄暗诙€問題——準許采納為證據(jù)的事實和材料的作用——也是很重要的，但是目前尚無非常有效的手段來控制陪審團處理可以采納為證據(jù)之事項的方式?！盵5]12華爾茲教授的闡述一方面告訴我們，美國證據(jù)規(guī)則主要是可采性規(guī)則，美國對證據(jù)屬性的法律規(guī)定主要是可采性。另一方面也向我們指出，美國的審判程序在證據(jù)運用上和其他國家沒有實質(zhì)區(qū)別，仍然是要解決證據(jù)資格問題和證明價值問題。這是有關(guān)證據(jù)的兩個關(guān)鍵問題。有鑒于此，再考慮無陪審團審判的情形、考慮相關(guān)性判斷中法官對證明力的事實考量，完全可以說證據(jù)資格和證明價值這兩個證據(jù)要素在英美法系也是存在的。何家弘、劉品新兩教授指出：“在世界上普遍采用證據(jù)裁判主義之后，任何社會都面臨著兩個必須解答的基本證據(jù)問題：其一，什么事實或什么材料應該被準許作為證據(jù)進入司法程序，即證據(jù)能力的問題；其二，司法人員對采納的那些事實或材料能夠如何使用，即證據(jù)的證明力問題。這實際上就是任何案件中運用各種證據(jù)的兩個基本范疇。概言之，對證據(jù)的審查評斷不外乎證據(jù)能力與證明力兩個方面?！盵14]372這一見解是正確的，也說明兩大法系在證據(jù)屬性的認定上并不存在本質(zhì)區(qū)別。當然，對于大陸法系的“證據(jù)能力”與英美法系的“可采性”，是否完全一致，學術(shù)界有不同認識。張保生教授認為可采性和證據(jù)能力有五點相同：含義；主旨；必要條件；限制功能；價值基礎(chǔ)。同時，二者在具體表述和適用范圍上有所區(qū)別[15]24-27。陳瑞華教授則認為可采性和證據(jù)能力都屬于法官控制證據(jù)“準入法庭”的法律資格和條件，都屬于法律問題，都屬于建立證據(jù)規(guī)則的基礎(chǔ)概念。但是，對這兩個概念不能混淆，必須澄清它們之間存在著的四項實質(zhì)性區(qū)別，即：二者適用的時間不同；二者所作限制的范圍不同；二者規(guī)則體系的性質(zhì)不同；二者啟動的程序主體不同[16]34-35。筆者認為，臺灣地區(qū)不少學者互用這兩個概念是可取的。同樣的問題在不同的法系、不同的國家使用不同的語言，詳細區(qū)分固然可以找出種種或大或小之區(qū)別。但是，總體上、本質(zhì)上它們是一回事?！白C據(jù)資格(Competency of Evidence)是大陸法系證據(jù)法律制度習慣使用的概念；而在英美證據(jù)法律制度中，這一問題被概括為證據(jù)的‘可采性’(Admissibility of Evidence)。一個證據(jù)具備了‘可采性’，就是說訴訟當事人或其他有關(guān)人員提交的證據(jù)符合了法律規(guī)定的資格，法官應該在審判中采納之?！盵14]111

“三特征說”與“兩要素說”則完全是相同的。在學術(shù)界，何家弘、劉品新兩教授認為，“在各種與法律有關(guān)的證明活動中，證據(jù)的資格標準還是有一些共性的東西，即一般標準，包括采納證據(jù)的客觀性標準、關(guān)聯(lián)性標準和合法性標準。這些也就構(gòu)成了證據(jù)資格的基本內(nèi)容”[14]112-113。他們還提出，“證據(jù)證明力的主要內(nèi)容是真實性和證明價值。不難看出，對證據(jù)證明力的審查判斷主要包括兩方面的內(nèi)容：其一是審查證據(jù)的真實性；其二是評斷證據(jù)的證明價值”[14]372。顯然，兩位教授認為證據(jù)資格判斷和證明力判斷是通過考量客觀性(真實性)、關(guān)聯(lián)性和合法性而實現(xiàn)的。在實務(wù)界，最高人民法院的法官指出：“證據(jù)的證明力是指證據(jù)事實對案件事實是否具有證明作用和作用的程度。證據(jù)具有證明力是基于證據(jù)與案件事實之間的聯(lián)系，而證據(jù)與案件事實之間的聯(lián)系是客觀存在的。因此，籠統(tǒng)地講，證據(jù)的證明力反映了證據(jù)的關(guān)聯(lián)性，而此種關(guān)聯(lián)性又以客觀性為前提。證據(jù)能力，又稱證據(jù)資格或證據(jù)的適格性，是指某種材料能夠用于嚴格的證明的能力或資格，即能夠被允許作為證據(jù)加以調(diào)查并得以采納，體現(xiàn)出事實材料能夠作為證據(jù)所必須具備的條件以及法律對事實材料成為訴訟中的證據(jù)在資格上所作的規(guī)范。在我國證據(jù)理論上，一般將證據(jù)能力與傳統(tǒng)證據(jù)理論中所謂的法律性或合法性相對應?！盵17]539-540由此可見，法官們贊同合法性等同于證據(jù)資格；關(guān)聯(lián)性、客觀性等同于證明力。筆者總體贊同合法性與證據(jù)能力相吻合，客觀性、關(guān)聯(lián)性與證明力相吻合的觀點。但是，還需要細化或者強調(diào)三點：第一，證據(jù)能力是證據(jù)屬性判斷的第一步，它是證明力判斷的前提。第二，客觀性或者真實性應當兩分，其中形式客觀與證據(jù)能力相關(guān)，內(nèi)容客觀與證明力相關(guān)。進入21世紀以來，何家弘、劉品新兩教授是較早注意并主張客觀性應當兩分的學者。他們認為，在具體的司法和執(zhí)法活動中，客觀性標準應該包括兩個方面。首先，證據(jù)的內(nèi)容必須具有一定的客觀性，必須是對客觀事物的反映。其次，證據(jù)必須具備客觀存在的形式，必須是人們可以通過某種方式感知的東西。無論是物證、書證，還是證人證言、鑒定意見，都必須有其客觀的外在表現(xiàn)形式，都必須是看得見摸得著的東西。如果對案件有關(guān)情況的反映僅存在于某人的大腦之中，沒有以證人證言或當事人陳述等形式表現(xiàn)出來，那它就不具備證據(jù)的資格。兩位教授還針對有人喜好用“真實性”替代“客觀性”的現(xiàn)象，主張“如果要用真實性標準來概括證據(jù)的一項資格條件的話，則其是指一種法律上的真實性。換言之，用于證明案件事實的證據(jù)必須在形式上或表面上是真實的，若完全虛假或者偽造則不得被采納。至于該證據(jù)在實質(zhì)上的真實程度，即可靠性大小，屬于判斷其證明力的標準”[14]113-114。這就充分表明：形式真實決定證據(jù)資格；實質(zhì)真實決定證明力。第三，關(guān)聯(lián)性也應當兩分，其中形式關(guān)聯(lián)與證據(jù)能力相關(guān)，實質(zhì)關(guān)聯(lián)與證明力相關(guān)。我國學者長期以來喜歡套用哲學上普遍聯(lián)系的原理來界定證據(jù)的關(guān)聯(lián)性。只是到了世紀之交，才有學者反思這種理解和表述方法的不足。有人在引進西方學說和臺灣地區(qū)見解的基礎(chǔ)上提出了新的思維和新的觀點，認為對訴訟證據(jù)關(guān)聯(lián)性的認識，有兩點應當注意：其一，從形式上推論，訴訟證據(jù)應當與案件事實之間有邏輯上的聯(lián)系，這種聯(lián)系表現(xiàn)為，運用形式邏輯的一般原理，能推論出訴訟證據(jù)與案件事實之間的關(guān)系。其二，從內(nèi)容上看，訴訟證據(jù)所反映的內(nèi)容應當是能直接或間接說明案件的有關(guān)情況[18]215-216。這就是對關(guān)聯(lián)性從證據(jù)資格和證明力兩個方面的分解認識。我國臺灣學者陳樸生也提出，“證據(jù)之關(guān)聯(lián)性，得分為證據(jù)能力關(guān)聯(lián)性與證據(jù)價值關(guān)聯(lián)性二種。前者，屬于調(diào)查范圍，亦即調(diào)查前之關(guān)聯(lián)性；后者，屬于判斷范圍，亦即調(diào)查后之關(guān)聯(lián)性”[7]215。這種見解是正確的，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第九章證據(jù)鑒真(authentication)制度就是從證據(jù)可采性的前提角度要求證據(jù)提出者證實所提證據(jù)與案件存有真正的關(guān)聯(lián)性。這種關(guān)聯(lián)性僅指影響證據(jù)可采性的形式真正，而不牽涉證據(jù)的價值或證明力量之判斷。要而言之，“三特征說”與“兩要素說”的相同關(guān)系，可圖示如下：

綜上所述，筆者提出證據(jù)屬性的科學認識路徑：以證據(jù)資格和證明價值為第一層次的宏觀判斷標桿；以合法性、真實性、關(guān)聯(lián)性為第二層次的基本判斷要件；以影響合法性、真實性、關(guān)聯(lián)性的證據(jù)形式、證據(jù)來源、證據(jù)生成、證據(jù)處所、證據(jù)環(huán)境、證據(jù)提取、證據(jù)扣押、證據(jù)保全、證據(jù)固定、證據(jù)保管、證據(jù)送檢、證據(jù)特征、證據(jù)內(nèi)涵、證人身份、證人感知、證人記憶、證人表達等行為、環(huán)節(jié)和狀態(tài)為第三層次的具體判斷因素。

六、結(jié)語

古今中外，司法制度雖各有特點，但事實認定卻具有一致性，都是運用證據(jù)來認定案件事實。事實認定者，無論是專業(yè)法官，還是業(yè)余人士構(gòu)成的陪審團，對于證據(jù)之審查判斷、對于證據(jù)屬性之認識，應當也是一致的?；趯徟心Ｊ降牟煌?，法律傳統(tǒng)和源流變化的不同，表述上存在差異是正常的。但是，通過認真的文本分析、歷史分析和比較分析，是能夠找尋其基本脈絡(luò)、發(fā)現(xiàn)它們之間的一致性的。學者在移植或者引用國外立法或?qū)W說時，應當保持體系的完整和邏輯層次的合理，不能隨意進行新的排列組合以標新立異。此外，證據(jù)屬性之認識，通常都是針對單一證據(jù)而言的。對全案證據(jù)的分析判斷固然要以單一證據(jù)之屬性為基礎(chǔ)，但更多的則是考慮證據(jù)彼此之間的協(xié)調(diào)性和充分性，即它們各自證明力之間的一致與互補。這個問題不在本文探討范圍之內(nèi)。

注 釋：

①參見美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》402，602，702，以及多伯特案Ⅱ.B部分的判詞，見509 U.S.579，(1993)； 113 S.Ct.2786(1993.6.28)。

②截止到2005年的發(fā)展演變情況，可參見宋英輝、湯維建主編《證據(jù)法學研究述評》，中國人民公安大學出版社2006年8月版，第158-170頁。此后的狀況可以參閱各種訴訟法和證據(jù)法教學書。

③例如1998年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第53條第三款規(guī)定“書證的副本、復制件，物證的照片、錄像，只有經(jīng)與原件、原物核實無誤或者經(jīng)鑒定證明真實的，才具有與原件、原物同等的證明力”，這里出現(xiàn)了證明力一詞；2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第50條和2002年《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第39也把真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性和證明力、證明效力并列使用。

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【責任編輯：李維樂】

2016-10-18

邱愛民(1966—)，男，江蘇揚州人，教授、博士，兼職律師，中國政法大學司法改革研究中心研究員，主要從事證據(jù)法學、訴訟法學和民商法學研究。

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