特殊目的公司補登記處罰問題探討

文/胡俊偉 凌曦 周惠 編輯/靖立坤

特殊目的公司補登記處罰問題探討

文/胡俊偉 凌曦 周惠 編輯/靖立坤

補登記是境內(nèi)居民個人辦理特殊目的公司外匯登記的形式之一，是眾多境內(nèi)企業(yè)進入境外資本市場的必經(jīng)過程。相關(guān)外匯管理文件規(guī)定，境內(nèi)居民個人特殊目的公司進行外匯補登記的同時，需要對境內(nèi)居民個人或境內(nèi)企業(yè)的違規(guī)行為進行處罰。在目前改革不斷深化的形勢下，有必要對境內(nèi)居民個人特殊目的公司外匯補登記過程中的處罰政策進行調(diào)整，以便利和促進境內(nèi)居民個人通過特殊目的公司從事投融資活動。

外匯補登記所涉處罰的政策沿革

外匯補登記免于處罰時期（2005年11月—2007年5月）。《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)〔2005〕75號，以下簡稱“75號文”）規(guī)定，境內(nèi)居民個人于2006年3月31日前到所在地外匯局補辦境外投資外匯登記的，外匯局可為相關(guān)境內(nèi)企業(yè)辦理外資、外債外匯登記手續(xù)。這一規(guī)定并未涉及處罰問題，實際上相當(dāng)于明確了境內(nèi)居民個人在2006年3月31日前補辦特殊目公司外匯登記可免于處罰。此外，75號文雖提出對外逃匯及其他外匯管理違規(guī)行為進行處罰，但缺乏相應(yīng)細則，也未涉及2006年3月31日后補辦特殊目的公司外匯登記的處罰問題，因此這一時期并無相關(guān)處罰案例。

先處罰后補辦登記時期（2007年5月—2014年7月）?！秶彝鈪R管理局綜合司關(guān)于印發(fā)〈國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知〉操作規(guī)程的通知》（匯綜發(fā)〔2007〕106號，以下簡稱“106號文”）規(guī)定，境內(nèi)居民個人在2006年3月31日后補辦特殊目的公司外匯登記的，應(yīng)審查自2005年4月21日至申請日之間返程投資企業(yè)是否向特殊目的公司支付過利潤、紅利、清算、轉(zhuǎn)股、減資、股東貸款本息等款項，若未發(fā)生上述對外支付可以補辦，若有發(fā)生則應(yīng)移交外匯檢查處理后予以補辦，初步確定了“先處罰，后補辦登記”的原則。2010年11月發(fā)布的《國家外匯管理局關(guān)于加強外匯業(yè)務(wù)管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)〔2010〕59號）強調(diào)“加強對境內(nèi)機構(gòu)和個人設(shè)立境外特殊目的公司的管理，對違規(guī)企業(yè)和個人進行處罰”，進一步明確了“先處罰，后補辦登記”的原則，并要求審核是否發(fā)生實質(zhì)性的資本或股權(quán)變動、是否存在虛假承諾，以及是否涉嫌逃匯，如有上述行為的，依法進行處罰。

外匯補登記與處罰同時進行時期（2014年7月至今）。上述兩個階段都是在75號文框架下確定的關(guān)于外匯補登記及處罰的原則。為進一步簡化和便利境內(nèi)居民個人通過特殊目的公司從事投融資活動所涉及的跨境資本交易，《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)〔2014〕37號，以下簡稱“37號文”）取消了“先處罰，后補辦登記”的辦理原則，規(guī)定“境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，境內(nèi)居民應(yīng)向外匯局出具說明函說明理由。外匯局根據(jù)合法性、合理性等原則辦理補登記，對涉嫌違反外匯管理規(guī)定的，依法進行行政處罰”。與此同時，37號文對處罰細則做了進一步的明確和完善，除要求對境內(nèi)居民未按規(guī)定辦理登記、未如實披露實際控制人信息、虛假承諾以及在上述情況下發(fā)生的資金流出行為進行處罰外，還要求對在上述情況下發(fā)生的資金流入或結(jié)匯以及未按規(guī)定辦理國際收支統(tǒng)計申報等行為，也進行處罰。

造成外匯補登記及處罰的原因

境內(nèi)居民個人對相關(guān)政策缺乏了解而產(chǎn)生的個人境外投資行為。境內(nèi)居民個人在境外設(shè)立公司，尤其是一些離岸公司，手續(xù)簡便，所需資金較少，而且并未受到境外相關(guān)法律的限制。因此，大多數(shù)人就想當(dāng)然地認(rèn)為境內(nèi)居民個人境外投資在境內(nèi)也屬于合法行為，故未進行登記。待已對境外公司出資或者境外公司已完成返程投資，需要補辦特殊目的公司外匯登記時，則不得不面臨處罰的問題。出現(xiàn)這種情況的原因，主要是境內(nèi)居民個人對個人境外投資的相關(guān)政策法規(guī)缺乏了解，法律法規(guī)意識有待加強。

為尋求政策優(yōu)惠所設(shè)立的返程投資企業(yè)謀求境外融資或上市。早期，由于國家對外資企業(yè)實行稅收、土地等多方面優(yōu)惠，一些內(nèi)資企業(yè)的境內(nèi)居民個人股東為了尋求企業(yè)更快的發(fā)展，紛紛“曲線救廠”，即到香港、英屬維爾京群島、開曼等地注冊公司，再通過返程投資的方式成立外資企業(yè)或者是將內(nèi)資企業(yè)變更為外資企業(yè)。隨著其境內(nèi)企業(yè)的不斷發(fā)展，其計劃在境外融資或者上市，而相關(guān)證券監(jiān)管部門要求股權(quán)架構(gòu)中的境外公司具有合法的登記手續(xù)，境內(nèi)居民個人需要補辦特殊目的公司外匯登記，從而帶來了相應(yīng)的處罰問題。

招商引資考核中催生的“虛假外資企業(yè)”需要恢復(fù)身份標(biāo)識。地方政府在招商引資考核中不可避免地催生了部分“虛假外資企業(yè)”。這些外資企業(yè)首先以境內(nèi)居民個人名義在境外設(shè)立公司，然后再以境外公司的名義返程投資境內(nèi)。隨著內(nèi)外資企業(yè)稅負趨于統(tǒng)一、企業(yè)合規(guī)意識不斷增強，此類外資企業(yè)認(rèn)識到需將自身標(biāo)識為返程投資企業(yè)，并要求補辦境內(nèi)居民個人特殊目的公司外匯登記。外匯補登記過程中，存在違規(guī)行為的境內(nèi)居民個人或境內(nèi)企業(yè)，需移交外匯檢查處理。

外匯補登記及處罰中存在的問題

外匯補登記所涉處罰的審核標(biāo)準(zhǔn)或原則不夠明確。37號文規(guī)定，境內(nèi)居民個人補辦特殊目的公司外匯登記時，應(yīng)向外匯局出具說明函詳細說明理由，外匯局根據(jù)合法性、合理性等原則辦理，對涉嫌違規(guī)的依法進行處理。上述條款中，只提及了境內(nèi)居民個人需出具說明函說明理由，但是并未明確外匯局是否需要審核其說明函及理由的真實性、是否需要其他材料證實其說明函及理由，從而給基層外匯局的業(yè)務(wù)辦理帶來一定的困擾。而相關(guān)審核按照“合理性、合法性”原則進行的規(guī)定，也過于寬泛，缺乏明確具體的審核標(biāo)準(zhǔn)。這會因為經(jīng)辦人員主觀的理解差異而造成審核標(biāo)準(zhǔn)的不同，從而給相關(guān)主體帶來一定的困擾。

外匯補登記處罰給境內(nèi)居民個人有關(guān)業(yè)務(wù)帶來障礙。根據(jù)37號文的要求，在境內(nèi)居民個人辦理特殊目的公司外匯補登記前，如果發(fā)生相關(guān)資金的流入、流出或結(jié)匯，需要對境內(nèi)企業(yè)進行處罰。在實際操作中，進行到外匯補登記環(huán)節(jié)的特殊目的公司大部分已經(jīng)完成了對境內(nèi)企業(yè)的返程投資，且絕大多數(shù)涉及到資金的流入、結(jié)匯或流出。此時，辦理外匯補登記必然面臨外匯局的處罰。而這會使境內(nèi)企業(yè)陷入不補登記無法融資或上市，而補登記所帶來的處罰又會對融資或上市產(chǎn)生重大不確定性影響的兩難局面。

外匯補登記所涉處罰的政策不符合當(dāng)前形勢要求。實踐中，需要辦理境內(nèi)居民個人特殊目的公司外匯補登記的境內(nèi)企業(yè)，大多經(jīng)營良好且有境外融資及上市的需求；而外匯補登記伴隨的處罰問題，則會使這些企業(yè)境外融資或上市面臨重大的不確定性。在此情況下，大多數(shù)境內(nèi)企業(yè)會理智地選擇擱置甚至放棄上市計劃。這一方面使外匯局的特殊目的公司外匯補登記政策無法落到實處，使大量應(yīng)登記而未登記的特殊目的公司及返程投資企業(yè)游離于監(jiān)管視線之外；另一方面，也會給相關(guān)主體帶來一種錯覺，認(rèn)為外匯局的有關(guān)政策阻礙了境內(nèi)企業(yè)境外融資或上市，使外匯局承受了較大的輿論壓力。

完善補登記所涉處罰政策的建議

明確外匯補登記所涉處罰的審核標(biāo)準(zhǔn)或原則。境內(nèi)居民個人辦理特殊目的公司外匯補登記所提交的說明函，是外匯局判斷外匯補登記是否需要進行處罰的標(biāo)準(zhǔn)或原則之一，但對相關(guān)說明及理由是否真實以及是否合理的判斷，具有較大的主觀性。這與37號文處罰細則中對有關(guān)違規(guī)行為判斷的客觀性存在一定的沖突。因此，建議明確境內(nèi)居民個人辦理特殊目的公司外匯補登記所涉違規(guī)行為的審核標(biāo)準(zhǔn)或原則，盡量減少判斷的主觀性。

保留對境內(nèi)居民個人的處罰條款。為保證外匯管理政策的嚴(yán)肅性，對于存在境內(nèi)居民個人或其直接、間接控制的境內(nèi)企業(yè)通過虛假或構(gòu)造交易匯出資金用于特殊目的公司，以及境內(nèi)居民個人未按規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記、未如實披露返程投資企業(yè)實際控制人信息、存在虛假承諾等行為，仍需按37號文有關(guān)要求對境內(nèi)居民個人進行處罰。

取消對登記前資金流入、結(jié)匯及流出行為的處罰。對于特殊目的公司返程投資過程中必然存在的資金流入、結(jié)匯及流出行為，如果其已經(jīng)按照相關(guān)外匯管理規(guī)定辦理了手續(xù)且合法、合規(guī)，再按照37號文將其定性為外匯違規(guī)行為進行處罰，勢必導(dǎo)致相關(guān)外匯管理政策規(guī)定之間的不一致。因此，建議取消在境內(nèi)居民個人未按規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記、未如實披露返程投資企業(yè)實際控制人信息或虛假承諾的情況下，對發(fā)生的資金流入、流出或結(jié)匯行為進行處罰的條款。

加強對違反國際收支統(tǒng)計申報規(guī)定行為的處罰。國際收支統(tǒng)計申報是進行跨境資金流動監(jiān)測與分析的基礎(chǔ)。境內(nèi)居民個人境外投資以及特殊目的公司返程投資行為，往往伴隨著資金的跨境流動，及時、準(zhǔn)確地進行國際收支統(tǒng)計申報尤為重要。因此，為保證國際收支統(tǒng)計申報數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性，應(yīng)加強對境內(nèi)居民個人與特殊目的公司相關(guān)跨境收支未按規(guī)定申報的處罰。

作者胡俊偉單位：外匯局江蘇省分局
作者凌曦單位：外匯局常州市中心支局
作者周惠單位：外匯局蘇州市中心支局