開證行敘做福費廷下的“債混同”

文/王棟濤 編輯/韓英彤

開證行敘做福費廷應類推適用票據回頭背書規(guī)則，即雖債權債務歸同一人，但不發(fā)生債消滅之效力。

目前國內信用證下福費廷業(yè)務主流的運作模式如下：由開證行應買方（即開證申請人,下稱申請人）的申請，向賣方（即受益人）開立遠期信用證，在賣方提交相符交單且開證行確認到期付款后，敘做福費廷受讓賣方所享有的信用證債權；其后，開證行可在付款到期日前，將信用證債權轉讓予福費廷二級包買商；俟付款到期日，開證行向其后手的福費廷包買商支付信用證款項。

然而，在這一運作模式下，商業(yè)銀行卻飽受“債混同”的困擾。所謂“債混同”，即開證行通過福費廷業(yè)務受讓受益人享有的信用證債權后，信用證的債權人和債務人便合為一體，即開證行。這其中的問題是，根據我國《合同法》第106條關于 “債權和債務同歸于一人的，合同的權利義務終止，但涉及第三人利益除外”（下稱“《合同法》債混同規(guī)則”）的規(guī)定，上述情形將導致信用證的債消滅。那么開證行在開證合同下指向申請人的債權，是否由于信用證的債消滅而隨之消滅，從而致使開證行于付款到期日無法向申請人主張付款請求權呢？進而，開證行是否亦喪失從屬于開證合同下債權的擔保權益？再者，開證行將業(yè)已不存在的信用證債權轉讓予福費廷二級包買商的法律行為又是否有效？這些問題均與開證行敘做福費廷的“債混同”有關。本文將在中國法下對上述債混同問題展開討論。

適用《合同法》債混同規(guī)則的法律效果

中國銀行業(yè)協(xié)會于2017年6月發(fā)布《跨行國內信用證產品指引（試行）》，將國內信用證福費廷轉賣業(yè)務定義為在遠期國內信用證項下，銀行將受讓的開證行/保兌行確認付款的未到期債權，無追索地轉讓給其他銀行的業(yè)務。這表明，福費廷業(yè)務的本質是債權轉讓。

開證行敘做福費廷，于受益人處受讓信用證債權，使得信用證債之關系的債務和債權歸為同一人即開證行。如適用《合同法》債混同規(guī)則，根據涵攝模式下的三段論，大前提是，債權和債務同歸于一人的，合同的權利義務終止，但涉及第三人利益的除外；小前提是，信用證下債務和債權歸為同一人，結論是信用證權利義務終止，即信用證債之關系因混同被絕對消滅。本文就開證行遭遇的困境以及商法價值取向這兩個維度，對開證行敘做福費廷適用《合同法》債混同規(guī)則下法律效果進行評述。

開證行遭遇的困境及評判

申請人和開證行之間的開證法律關系和開證行和受益人之間的信用證法律關系，具有先后發(fā)生、相互依存及環(huán)環(huán)相扣的緊密性。開證法律關系具有類似間接代理的特征，即開證行以自己的名義實施開證行為，其開立的信用證下的債務首先由開證行承擔，而后轉移于開證合同下的申請人承擔。開證行在信用證法律關系下負有支付信用證款項之義務，是申請人在開證合同法律關系下承擔債務的前提。開證行的福費廷融資行為導致了信用證下債權債務關系因債混同而被消滅，按照史尚寬先生在其《債法總論》中債混同不具有債務清償性質的觀點,則“皮之不存毛將焉附”，自然也就不存在申請人在開證法律關系下應承擔的債務。因此，如適用《合同法》債混同規(guī)則，開證行敘做福費廷融資后將導致其喪失在開證合同下指向申請人的債權，隨附開證行債權的擔保權益，亦因主債權的消滅而消滅。進而，因信用證債權消滅，開證行亦無法將其從受益人處受讓的債權向福費廷二級市場轉賣。

筆者認為，因適用《合同法》債混同規(guī)則而導致開證合同下開證行債權及其擔保權益的喪失，具有不合理性。理由如下：

一是開證行作為信用證債權的繼受取得者，通常將根據福費廷協(xié)議的約定向受益人支付受讓債權的對價。一方面要向受益人支付對價；另一方面卻因此喪失了信用證債權，以及開證合同下的債權和擔保權益，無法向申請人追償信用證款項及實現(xiàn)擔保權益，顯然是不公平的。退一步，假定開證行未敘做福費廷融資，而是在付款到期前兼并了受益人，受益人的債權因此而由開證行繼承，在這種情況下如適用《合同法》債混同規(guī)則，同樣會導致開證行喪失信用證債權，以及開證合同下的債權和擔保權益，這對開證行顯然也是不公平的。

二是實務中，如果買方和賣方的貿易關系緊密，買方往往會安排或要求開證行辦理福費廷，為賣方獲得信用證下融資提供便利。申請人這種安排或要求，將喚起開證行的信賴；而其后如果讓申請人（包括開證下保證人、出質人和抵押人〔如有〕）又享有以開證行敘做福費廷導致信用證債混同為由，主張信用證債權消滅和開證合同下債權消滅的抗辯權，對抗開證行在開證合同下的付款請求權，則因申請人的可歸責任，有違以信賴保護、友善和睦為主要內容的誠實信用的“實定的法律原則”。

商法價值取向下的批判

在適用《合同法》債混同規(guī)則的上述法律效果下，開證行必擔心由于敘做福費廷業(yè)務而帶來的法律風險，對開展此業(yè)務猶豫不決，裹足不前。這種法律適用的微觀經濟效果不符合公認的商法基本原則和理念。理由如下：

首先，有違商法的最基本價值追求——效益至上。效益的價值觀要求降低交易成本，簡化交易流程和手續(xù)。開證行通過在開證和到單等各個流程中實施KYC，對基礎交易和買賣雙方已具備一定程度的了解，較其他包買商更便于開展福費廷業(yè)務。在這種情況下，如果受益人不能在開證行處取得融資，轉而向其他包買商尋求福費廷業(yè)務機會，無疑會增加交易流程和手續(xù)，特別是在開證行融資具有價格優(yōu)勢的情況下，則更會抬高受益人的融資成本。其次，有違商法的根本價值——營業(yè)自由。開證行敘做福費廷，既不損害其他當事人的合法權益，也未違反公序良俗，理應在商法營業(yè)自由大原則下，給予開證行選擇其經營范圍的自由度。再次，有違商法維護交易公平的原則。商法作為民法的特別法，民法的公平原則在商法中具體體現(xiàn)為維護交易公平原則。而排除開證行辦理福費廷業(yè)務，則是在商事待遇上對其的歧視和差別對待，不符合商事交易資格平等、門檻統(tǒng)一、規(guī)則對等的公平價值取向。最后，有違商法加速商品流通和權利讓渡的目標。開證行受讓的信用證債權，因債混同被消滅而無法在福費廷二級市場進行轉讓，無疑會限制權利的流通轉讓。

“債混同”論下的涵攝錯誤

通過以上分析可以看到，適用《合同法》債混同規(guī)則后，將對交易主體造成不公平，也是對商法價值論的違背。其種種的不合理，歸根到底是在運用前述的司法三段論的法律推理模式時，發(fā)生了涵攝錯誤——小前提下的案件事實無法被大前提下的法律規(guī)則所包攝。

直接適用《合同法》債混同規(guī)則的前提是認定信用證的法律性質是合同，或者開證行和受益人之間的法律關系是合同法律關系。英美法判例常以合同法規(guī)范來說明信用證的問題，或直接指稱信用證是合同。不少權威的信用證法律著作，還認為信用證的法律性質是合同或者開證行和受益人的法律關系是合同法律關系，例如，《Jack: Documentary Credit》（第四版）認為，“The advice of the credit to the beneficiary brings into being a contract between the issuing bank and the beneficiary（信用證通知至受益人致使開證行和受益人之間的合同成立）”。信用證法律性質“合同說”，自覺或不自覺地影響著信用證實務、理論研究和司法實踐。

然而，信用證法律性質“合同說”在中國法律制度下遇到了幾乎不可逾越的障礙：第一，我國《合同法》的通說認為，合同是各方當事人協(xié)商達成一致意思的表示。而信用證的開證行和受益人之間并不存在協(xié)商一致，達成訂立合同的意思表示。第二，中國法下，合同的成立需經過要約和承諾兩個階段。如果將信用證認為是開證行向受益人發(fā)出的要約，將遇到《合同法》下要約的可撤回性和信用證的不可撤銷性之間的矛盾。第三，正如劉斌教授在其《 獨立擔保的商事法理構造》一文中所指出的，合同的履行制度和解釋規(guī)則不能直接或簡單地適用于獨立擔保，中國《合同法》下涉及合同履行及合同解釋等若干規(guī)則，亦無法直接或簡單地適用于信用證?；谝陨虾贤?guī)則適用上的局限性，信用證法律定性的“合同說”不能成立。

UCP600第2條將信用證定性為開證行附條件的付款承諾，2016年版的《國內信用證結算辦法》也做出了類似的規(guī)定。根據UCC第5-102條給出的定義，信用證是開證人應申請人的請求向受益人做出的、以付款或給付相應價值的方式兌付單證提示的且能滿足第5-104條要求的確定的承諾。此定義不僅從開證行和受益人之間的關系維度，指出信用證的法律定性是一種特殊的承諾，而且還從信用證發(fā)起的維度，考察了開證行和申請人之間的關系。筆者認為，UCC對信用證的定性不僅考慮到開證人和受益人之間的核心關系，同時也兼顧了開證人、申請人和受益人三者的關系，更完整地體現(xiàn)了信用證的本質屬性。

綜上，既然信用證的法律性質非合同，而是特殊的承諾，那么信用證下開證行敘做福費廷導致信用證下債權和債務歸于開證行，就不能直接適用《合同法》債混同規(guī)則。這正如John F. Dolan教授在其《The Drafting History of UCC Article 5》所指出的，“信用證是特殊的承諾，太過尋常的情形是，法院極有可能為律師的理念所驅使，將信用證視為合同，有時會將合同原理適用于信用證承諾。這種觀念導致錯誤地將合同法適用于信用證”。

涵攝失敗下的法律類推適用

從上述論述可以看出：第一，信用證的法律性質非合同，無法直接或簡單適用合同法規(guī)則；第二，強行適用《合同法》債混同規(guī)則，將產生對開證行不公平、有違公平公正和誠實信用的實定法律原則，以及違反商法價值取向等結果。因此，將《合同法》債混同規(guī)則適用于開證行敘做福費廷，屬于法律適用錯誤。而現(xiàn)有的法律規(guī)定無法涵蓋開證行敘做福費廷這一事實，應認定涵攝失敗。

運用相類似之案件應進行相同處理之法理，下文將嘗試援引與開證行敘做福費廷這一事實相類似的法律規(guī)定，進行類推適用。根據《票據法》第69條，通說認為，中國票據法律制度承認票據的回頭背書，票據回頭背書不發(fā)生債消滅的效力。票據回頭背書與開證行敘做福費廷具有以下相似性：第一，信用證和票據的法律關系具有相似性：一是屬性上都來自商人實踐，均具有商事特征；二是功能上都是支付結算工具；三是機理上都具有相對于基礎交易關系的獨立性；四是票據文義性和信用證表面審單原則，具有相似性。第二，通過票據的回頭背書轉讓，票據債務人成為持票人即票據債權人，使票據下債務人和債權人為同一人，這與開證行敘做福費廷，在構成要件上具有事實上的相似性。第三，法律規(guī)則上令票據回頭背書不發(fā)生債消滅之效力的原因，是為了促進票據的流通性，體現(xiàn)了商法效益至上的價值取向；如果讓開證行敘做福費廷排除適用《合同法》債混同規(guī)則，同樣也能促進信用證債權在福費廷市場上的流通轉讓。因此，票據回頭背書與開證行敘做福費廷具有價值判斷上的相似性。

基于以上形式和實質兩個層面的相似性判斷，為保證法律體系的一致性、連貫性和公平性，應運用類推適用下的三段論：大前提是票據回頭背書不發(fā)生債消滅的效力；小前提是票據回頭背書與開證行敘做福費廷具有相似性；結論是開證行敘做福費廷不發(fā)生債消滅之效力。除了票據回頭背書，史尚寬先生在其《債法總論》中還認為，其他一般證券上之債權，如可解為因證券之交付而發(fā)生者，均可準此（即雖債權債務歸同一人，但不發(fā)生債消滅之效力）而論，這也為本文結論提供了有力支持。對于保函下的債混同，如買方申請A銀行向賣方開立付款保函，A銀行隨后敘做保理，受讓在保函基礎交易下賣方持有的、以買方為債務人的債權，使保函下債權債務歸同一人，依據同樣道理，也不發(fā)生債消滅之效力。

綜上所述，信用證的法律性質非合同，不能直接或簡單地適用《合同法》的規(guī)則。開證行敘做福費廷應類推適用票據回頭背書規(guī)則，即雖債權債務歸同一人，但不發(fā)生債消滅之效力。在信用證糾紛案件缺乏實體法法律規(guī)定時，類推適用合同法律規(guī)范的前提，是規(guī)范的事實構成要件和案件事實之間存在足夠的相似性。