論強制猥褻行為的認定與法律適用

摘 要 對強制猥褻行為的認定應從犯罪系統(tǒng)論的角度綜合考察行為的主客觀方面，遵循罪刑法定原則，準確衡定罪與非罪、此罪與彼罪的關系?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼Α皬娭柒C罪”的修正實施，實現(xiàn)了我國刑法對成年男性公民性自主權的有效保護，是我國刑法的重大進步，具有里程碑意義。

關鍵詞 強制猥褻行為 認定 強制猥褻罪 法律適用

基金項目：本文系江西省高校人文社會科學重點研究基地九江學院社會系統(tǒng)學研究中心項目——《社會系統(tǒng)學視域下的人類行為范式研究》（項目批準號：JD14115）的研究成果之一。

作者簡介：車傳和，九江學院政法學院副教授，教研室主任，研究方向：刑法學、犯罪學、犯罪構成系統(tǒng)論、刑事政策理論與實務等。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.149

2015年7月發(fā)生在江西省九江市廬山區(qū)的一起“果園性侵案”曾引起新聞媒體和社會輿論的廣泛關注。案緣一位具有同性戀傾向的犯罪嫌疑人彭某對在果園木棚中看守果園的陳姓大爺實施的性侵害行為。本文作者以為，“果園性侵案”這一非典型性侵案件之抓人眼球的焦點，一是因行為人的性取向所引發(fā)的社會學思考，二是相關部門在其時對此案處理所面臨的法律困境。對于社會學意義上的彭某此類性取向問題，本文不作探討。本文著力研討的是對強制猥褻行為的認定及處理此類“果園性侵案”時所涉及到的相關法律適用問題。

一、基本案情

犯罪嫌疑人彭某，男性，23歲，漢族、九江市廬山區(qū)人，無業(yè)。2015年7月30日零時許，彭某駕駛摩托車到達廬山區(qū)某果園園區(qū)內(nèi)的一簡易木棚，當場使用暴力將在木棚內(nèi)看守果園的陳某按倒在床板上，同時使用扼頸鎖喉的方式迫使陳某放棄反抗，隨后，彭某利用現(xiàn)場的軟布繩子捆綁住陳某的雙手雙腳，脫光陳某褲子并對其生殖器進行吮吸，陳某大聲呼救，彭某用布塊封堵其嘴，再之后，彭某自己手淫并將其精液遺留于陳某胸前。事后，彭某在陳某仍被捆綁及未征得陳某同意的情況下拿走其價值百余元的財物（包括香煙、手提探照燈、水壺等物）離開。當日凌晨3時許，彭某再次騎摩托車返回該木棚（此時，陳某不在木棚內(nèi)），從木棚床板上拿走一把雨傘后離開。

二、本案涉及的相關法律問題分析

本案嫌疑人彭某前后共實施了三項具有法律意義的行為，且該三項行為相對獨立，分別是：其一，涉嫌性侵害行為；其二，涉嫌搶劫犯罪行為；其三，涉嫌盜竊行為。因性侵害行為是本文探討的重點，筆者將在后文對此作重點分析，現(xiàn)僅就彭某實施的后兩項行為簡析如下：

（一）彭某涉嫌的搶劫行為

從前述基本案情可知，彭某以非法占有他人財物為目的，在被害人被其捆綁的情況下，擅自拿走屬于被害人的價值百余元財物，其行為滿足刑法關于搶劫罪的犯罪構成要件，故涉嫌搶劫犯罪應無疑義，這也是公安機關和檢察機關對其采取相關刑事強制措施的事實依據(jù)。

（二）彭某涉嫌的盜竊行為

本案中彭某實施的第三項行為是在被害人陳某不知情的情況下，拿走了陳某的一把雨傘，其行為具備盜竊犯罪的表面特征，只是根據(jù)《刑法》第13條后段“但書”的規(guī)定，因其盜竊行為情節(jié)顯著輕微，應依法不認定為犯罪。當然，陳某可依民法關于不當?shù)美囊?guī)定，依法行使財產(chǎn)返還請求權，要求彭某歸還其雨傘，或者由公安機關對此行為作出治安管理處罰亦可，對此，本文不作深入探討。

三、彭某實施的性侵害行為分析

本案中彭某訴諸強制手段（如扼頸鎖喉、捆綁、堵嘴等）對被害人陳某實施的性侵害行為是否具有刑法上的意義并進而構成某種性侵害犯罪，這需要結合該行為實施時我國刑法的具體規(guī)定，對該行為的社會危害性與刑罰當罰性進行全面綜合的系統(tǒng)考察與分析。

（一）彭某性侵害行為的社會危害性

行為的社會危害性是指該行為給個人、社會或國家造成實際損害或足以造成實際損害的可能。雖然行為的社會危害性大小和有無是不以人的意志為轉移的客觀存在，但是會受到社會政治、經(jīng)濟、文化、價值觀念等條件的制約而發(fā)生變化。某個行為可能在過去被認為是具有社會危害性的，而現(xiàn)在卻認為不具社會危害性，或者某個行為在過去被認為是沒有社會危害性的，而現(xiàn)在卻認為有社會危害性。如當眾親吻、擁抱等過去被認為是猥褻的行為，在今天已是司空見慣。

再如，十六世紀早期美國法律規(guī)定的反自然性交行為（Sodomy）限定獸奸（Bestiality）和雞奸（Buggery）兩種猥褻方式，而隨著社會的發(fā)展，猥褻行為已在司法實踐中擴大到其他反自然的性交行為，如舔陰（the mouth and vulva）、吮陽（the mouth and penis）之類的口交。

具體到本案，彭某在將陳某捆綁之后，強行吮吸其生殖器并將精液遺留陳某胸前，該強制性的性行為顯然侵害到了陳某的人格尊嚴與性自主權，行為的社會危害性是確然無疑的。雖然社會危害性是客觀存在的，但是社會危害性并非犯罪所特有的屬性，其他違法行為和不道德行為也同樣具有社會危害性，因此，僅憑社會危害性并不足以區(qū)分犯罪與非犯罪行為。在《刑法修正案（九）》對《刑法》第237條作出修改之前，我國刑法涉及性侵害行為的犯罪，均未將成年男性的性權利納入保護范圍，但這并不能說對成年男性性權利的侵害不具有社會危害性。前文述及，對社會危害性的認識是隨著社會政治、經(jīng)濟、文化以及人們道德價值觀念的發(fā)展變化而變化的。此前刑法未將成年男性公民的性權利列入其保護對象，或因為中國傳統(tǒng)的“男尊女卑”思想，導致婦女長期被認為是社會的弱勢群體給予特殊保護，而同年男性遭受性侵害的情況不具代表性和普遍性的原因。同時，同性戀現(xiàn)象既罕見亦不為社會接受，致使成年男性公民的性權利長期處于被漠視的狀態(tài)。

這次《刑法修正案（九）》的修正施行是我國刑法第一次將成年男性公民的性權利上升到國家刑法層面的保護，雖然對成年男性公民性權利的保護依然有限，亦不啻于重大的進步。當然，法律的修正也反映出，在我國成年男性公民遭受性侵害不再是極罕見的社會極端現(xiàn)象，以及我國社會對此類侵害行為所存在的社會危害性認識的變化。endprint

（二）彭某性侵害行為的刑罰當罰性

任何行為，無論其社會危害性如何，只要刑法沒有明文規(guī)定應受刑罰處罰，就不能構成犯罪。行為的社會危害性雖然是客觀存在的，但它并不能自為自在地成為犯罪，只有經(jīng)過國家的價值判斷并在法律上確認應受刑罰懲罰時才能構成犯罪，這是罪刑法定原則的必然要求。只要承認罪刑法定原則，就必須承認犯罪概念的法律屬性即依法應受刑罰懲罰性才是犯罪的本質(zhì)屬性。本案中彭某實施的性侵害行為是否應受刑罰處罰即該行為的刑罰當罰性如何，筆者認為，應全面考察彭某實施該行為時我國刑法的明文規(guī)定。

其一，《刑法》第236條關于強奸罪的規(guī)定。刑法明文規(guī)定該罪的犯罪對象（行為對象）為婦女，而本案遭受性侵害行為的對象陳某為男性，顯然不能以強奸罪對彭某定罪處刑。

其二，《刑法》第237條關于強制猥褻、侮辱婦女罪，猥褻兒童罪的規(guī)定。刑法對該罪明文規(guī)定的犯罪對象為婦女和兒童，而本案的犯罪對象為成年男性，故彭某的行為不符合該罪的犯罪構成，亦不應以該罪定罪處刑。

其三，《刑法》第238條關于非法拘禁罪的規(guī)定。雖然本案彭某在實施性侵害行為的過程中，對陳某采取了捆綁的方式，客觀上造成了陳某在一定程度上的行動自由受限。但仔細分析該罪的犯罪構成可知，彭某主觀上并沒有非法剝奪他人人身自由的故意，且該罪的構成應以故意為要件，既然欠缺此要件，便不應以該罪定罪處刑。雖然司法實踐中針對彭某此類性侵害行為，或許緣于法律的困境，亦偶有以非法拘禁罪定罪處刑的，但終究有違罪刑法定原則，在全面依法治國的今天，更應嚴格規(guī)范執(zhí)法，而非依權宜之便，出入人罪。

其四，《刑法》第246條關于侮辱罪的規(guī)定。該罪為親告罪，且其犯罪構成要求在行為方式上必須具備暴力性與公然性的統(tǒng)一。本案陳某的性自主權和人格權受到侵害是顯然易見的，但彭某的暴力侵害行為卻非采取公然的方式進行，因此，依然因為欠缺該罪的構成要件而不得以此罪定罪處刑。

綜上，雖然“果園性侵案”中彭某的性侵害行為侵犯了陳某應受法律保護的性自主權與人格權，該行為的社會危害性是確然無疑的，但因彭某在實施該侵害行為時的中國刑法并沒有明文規(guī)定其行為是犯罪，因而，根據(jù)罪刑法定原則不應追究其刑事責任，并進而對其定罪處刑。設若本案中的彭某沒有在其實施性侵害行為之后擅自拿走陳某的百余元財物，則其完全可以逍遙法外，免受牢獄之苦。因為依據(jù)當時的法律，是無法基于其性侵害行為而對其定罪科刑、施加刑罰處罰的。這也凸顯了類似“果園性侵案”無法可依的法律困境，無怪乎引起社會輿論的廣泛關切。

然而，自2015年11月1日起《刑法修正案（九）》的生效實施，本文“果園性侵案”中遭受他人不法性侵害的陳大爺在此后看守果園時，可以不再惶恐了，處理“果園性侵案”之類的法律困境也已成為過去。

對于中國成年男性公民而言，隨著《刑法修正案（九）》“強制猥褻罪”的修正施行，不啻于某種福音，這無疑是社會價值觀念的正面發(fā)展與文明的進步了，僅此而言，《刑法修正案（九）》有著劃時代的里程碑意義。

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