私募基金法律監(jiān)管問題分析

摘 要 就目前而言，我國私募基金缺乏有效完善的法律監(jiān)管，運(yùn)營過程中極易出現(xiàn)不規(guī)范、擾亂正常市場的行為，基金的發(fā)起人、管理人以及投資者的權(quán)益不受法律保護(hù)，一旦運(yùn)行的過程中出現(xiàn)問題或糾紛，利益相關(guān)者很難通過法律途徑維護(hù)自身的權(quán)益。因此，強(qiáng)化對私募基金的法律監(jiān)管對維護(hù)利益相關(guān)者的合法權(quán)益、確保私募基金的合法性與規(guī)范性、維護(hù)金融市場的正常運(yùn)轉(zhuǎn)有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。基于此，本文探討了當(dāng)前私募基金法律監(jiān)管相關(guān)問題及幾點(diǎn)改進(jìn)的建議。

關(guān)鍵詞 私募基金 法律監(jiān)管 問題

作者簡介：閆金俠，北京市邦盛律師事務(wù)所，研究方向：民商法。

中圖分類號：D922.28 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.048

一、引言

私募基金是相對于公募基金來說的，私募基金包括私募發(fā)行與基金運(yùn)作兩個(gè)基本特征。目前我國在法律法規(guī)上并沒有就私募基金的概念界定進(jìn)行具體的解釋與說明，但通常認(rèn)為我國《證券投資基金法》中規(guī)定的“非公開募集基金”就表示私募基金。目前的常見的說法是，私募基金的投資對象通常是特定的、具有專門投資經(jīng)驗(yàn)的合格投資者，私募基金是通過非公開的方式向少數(shù)機(jī)構(gòu)投資者或個(gè)人投資者募資而設(shè)立的投資基金，但其基金份額的銷售與贖回都是非公開的，是由基金管理人與投資者私下商討進(jìn)行的。

私募基金在我國的發(fā)展起步較晚，目前的私募基金市場并不是很成熟，在私募基金的運(yùn)營過程中存在著系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)、信息不對稱風(fēng)險(xiǎn)等。由于私募基金登記備案不是行政許可，協(xié)會(huì)對私募基金登記備案信息不做實(shí)質(zhì)性事前審查。有些機(jī)構(gòu)利用私募基金管理人登記身份、紙質(zhì)證書或電子證明等進(jìn)行自我增信，故意夸大歪曲宣傳，誤導(dǎo)投資者以達(dá)到非法募資的目的。還有一些民間私募基金主體資格不適格或私募基金與投資者投資協(xié)議違反法律、存在漏洞的問題大有存在，再加上缺乏有效的法律監(jiān)管制度與實(shí)施措施，不能有效的保障私募基金市場的合法性與規(guī)范性。

二、私募基金法律監(jiān)管的必要性

（一）維護(hù)金融市場的正常運(yùn)轉(zhuǎn)

法律是保障私募基金正常運(yùn)行的第一道防線，雖然目前各國在發(fā)展金融經(jīng)濟(jì)的過程中逐漸意識到應(yīng)對市場減少干預(yù)，但并不意味著市場可以任意的、無規(guī)范的發(fā)展。如果缺少了必要的法律監(jiān)管，私募基金市場極有可能發(fā)展為完全逐利的環(huán)境，不僅會(huì)對正常的金融市場發(fā)展造成干擾，還會(huì)產(chǎn)生市場失靈、阻礙實(shí)體產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展等問題。因此，必要的法律監(jiān)管是維護(hù)金融市場自由、合法、規(guī)范發(fā)展的必要前提與有效保障。

（二）有效降低私募基金運(yùn)行風(fēng)險(xiǎn)

由于私募基金在一定程度上存在著系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)與隱蔽性風(fēng)險(xiǎn)，運(yùn)作的透明度與信息披露要求都不高，相對于公募基金來說其信息不對稱的問題更加突出，因此，私募基金在追求高利益的同時(shí)往往會(huì)伴隨較高的運(yùn)行風(fēng)險(xiǎn)，嚴(yán)重時(shí)甚至?xí)l(fā)大規(guī)模的金融危機(jī)。而加強(qiáng)對私募基金的法律監(jiān)管，能夠較好的規(guī)范私募基金運(yùn)行的規(guī)范性，增加市場信息交換的對稱性，這也是國際上有效降低私募基金運(yùn)行風(fēng)險(xiǎn)、預(yù)防金融危機(jī)的一種普遍做法。

（三）保護(hù)投資者的合法利益

投資者是私募資金費(fèi)用的提供者同時(shí)也是市場風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)者，在不規(guī)范的金融市場中投資者的利益難以得到保障。由于私募基金的管理人權(quán)限較為集中，如果沒有相應(yīng)的法律監(jiān)管保障，私募基金管理人受到利益驅(qū)使將利用其具有的信息優(yōu)勢與法律監(jiān)管漏洞來侵害投資者的合法利益。而對私募基金進(jìn)行法律監(jiān)管的一個(gè)重要目的，就是利用法律的強(qiáng)制性與約束性有效保障投資者的合法利益。

（四）避免私募基金向非法集資演化

在現(xiàn)階段，我國在私募基金的法律監(jiān)管上還不夠完善，部分基金管理人很有可能因?yàn)閷Ψ煞ㄒ?guī)的認(rèn)識不夠，對非法集資的違法性質(zhì)、危害與后果不夠了解，導(dǎo)致最初的私募行為逐漸演變?yōu)榉欠Y行為。如之前的“紅鼎創(chuàng)投案”、“上海匯樂創(chuàng)投案”等，都是涉嫌非法集資導(dǎo)致影響及利益損害范圍較大的案件，這些案件最終造成如此嚴(yán)重的后果，其中一個(gè)重要的原因就是監(jiān)管力度不夠、缺乏有效的法律制約。因此，我國的法律法規(guī)應(yīng)從私募基金的發(fā)行對象、發(fā)行方式、投資者資質(zhì)以及保底底款效力等多個(gè)方面明確界定私募的定義，并對其運(yùn)行的全過程制定嚴(yán)格的法律監(jiān)管制度，以此來推動(dòng)私募基金行業(yè)的健康穩(wěn)定運(yùn)轉(zhuǎn)，同時(shí)也能在一定程度上強(qiáng)化基金管理人的責(zé)任感，打消投資者存在的一些顧慮。

三、我國私募基金法律監(jiān)管存在的問題

現(xiàn)階段，伴隨著私募基金行業(yè)的不斷發(fā)展壯大，我國對于私募基金的法律界定及法律監(jiān)管上存在的問題與不足愈發(fā)凸顯，具體主要體現(xiàn)在以下方面：

（一）我國私募基金監(jiān)管模式不夠完善

就目前而言，我國私募基金監(jiān)管模式主要有三種，分別是政府監(jiān)管、行業(yè)自律監(jiān)管、折衷監(jiān)管，其中折衷監(jiān)管是政府監(jiān)管與行業(yè)自律監(jiān)管相結(jié)合的模式，使用這種監(jiān)管模式的典型代表國家是英國。而從我國現(xiàn)行的法律框架來看，我國發(fā)布的《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》、《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》、《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》等文件，表明我國私募基金的監(jiān)管模式主要靠備案管理與自律管理相結(jié)合，法律監(jiān)管與行業(yè)自律結(jié)合的監(jiān)管模式尚未較好的形成。其他條款如《證券投資基金法》、《私募投資基金募集行為管理辦法》、《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項(xiàng)的公告》《私募投資基金募集行為管理辦法》等，針對實(shí)際私募基金行為的監(jiān)管還有待進(jìn)一步的完善與改進(jìn)。

（二）私募基金缺乏明確的法律地位

目前我國現(xiàn)有的法律《證券法》、《公司法》、《信托法》等都沒有對私募基金的具體定義與運(yùn)行規(guī)范進(jìn)行明確的規(guī)定，在《投資基金法》中也沒有對私募基金與公募基金進(jìn)行統(tǒng)一立法。隨著私募基金市場的不斷發(fā)展，其在法律中的地位逐漸變的“尷尬”，由于缺乏明確的法律定位，一些私募基金的運(yùn)行游走于法律的邊緣，并脫離法律監(jiān)督，給我國的金融市場發(fā)展帶來了諸多的安全風(fēng)險(xiǎn)與影響危害。endprint

（三）私募基金相關(guān)主體的法律責(zé)任不夠明確

在我國現(xiàn)階段的私募基金市場中，由于其運(yùn)行過程是非公開的，資金來源也具有較大的隱蔽性與灰色性，加之我國當(dāng)前對私募基金相關(guān)主體的法律責(zé)任設(shè)定不夠明確，導(dǎo)致部分相關(guān)主體在利益驅(qū)使下做出欺詐、操縱市場、地下交易等違法行為，而這些行為活動(dòng)卻無法得到有力的法律懲治。

（四）相應(yīng)的信息披露機(jī)制不夠成熟

在2016年，證監(jiān)會(huì)曾查處了上海某一私募管理機(jī)構(gòu)利用自身信息優(yōu)勢，僅僅向投資者披露基金份額信息，對具體的基金投資、基金流向信息沒有進(jìn)行披露。這樣的問題在私募基金行業(yè)并不少見，究其原因很大程度上是當(dāng)前的私募僅僅信息披露機(jī)制還不夠成熟，有待強(qiáng)化信息披露的強(qiáng)制性與對過程、結(jié)果的監(jiān)督。雖然中國基金業(yè)協(xié)會(huì)發(fā)布了《私募基金信息披露管理辦法》，但在法律上還需要進(jìn)一步的完善。如針對不同的私募基金類型制定相應(yīng)的信息披露標(biāo)準(zhǔn)，重點(diǎn)劃出信息披露的“重點(diǎn)信息”與“關(guān)鍵信息”，保障投資者的公平知情權(quán)。

四、強(qiáng)化私募基金法律監(jiān)管的建議對策

針對當(dāng)前私募基金法律監(jiān)管存在的問題，本文提出以下幾點(diǎn)改進(jìn)的建議對策：

（一）建立法律監(jiān)管與行業(yè)自律相結(jié)合的監(jiān)管模式

從當(dāng)前來看，我國主要采取的監(jiān)管模式是備案管理與自律管理相結(jié)合的模式，由于我國私募基金行業(yè)發(fā)展還并不成熟，需要我國進(jìn)一步加強(qiáng)法律監(jiān)管的力度，轉(zhuǎn)變?yōu)榉杀O(jiān)管與自律監(jiān)管相結(jié)合的模式。

一方面，針對私募基金的來源、設(shè)立、運(yùn)行、退出等進(jìn)行合理的監(jiān)管，使其能夠按照相關(guān)的法律制度規(guī)范運(yùn)行，及時(shí)清理一些不合規(guī)、不合法的私募基金，構(gòu)建一個(gè)積極健康的市場發(fā)展環(huán)境。如在2016年，證監(jiān)會(huì)與基金業(yè)協(xié)會(huì)就同時(shí)加大了對私募行業(yè)的檢查與整改力度，對違規(guī)私募管理人進(jìn)行了監(jiān)督與處罰，主要包括證監(jiān)會(huì)的處罰通告，協(xié)會(huì)的異常機(jī)構(gòu)公示以及責(zé)令整改等。另一方面，除了《證券投資基金法》中規(guī)定的監(jiān)管機(jī)構(gòu)之外，在私募基金行業(yè)內(nèi)也應(yīng)建立健全行業(yè)自律監(jiān)管組織，用來制定行業(yè)規(guī)則、防止行業(yè)內(nèi)部不公平競爭的行為、完善私募基金參與者之間的信息共享、組織業(yè)務(wù)培訓(xùn)、考試等，充分發(fā)揮自律監(jiān)管組織的作用促進(jìn)私募基金行業(yè)進(jìn)行自我約束、自我發(fā)展、自我監(jiān)督。

（二）整合健全相關(guān)法律監(jiān)管條款規(guī)定

一方面我國應(yīng)在監(jiān)管實(shí)踐中將常用的、較為成熟的規(guī)定轉(zhuǎn)換為部門規(guī)章，對于現(xiàn)行的與投資基金相關(guān)的規(guī)范性文件，如“通知”、“指導(dǎo)意見”、“指引”、“規(guī)定”等文件進(jìn)行梳理、整合及修訂。另一方面，對于一些規(guī)范性條款內(nèi)容，特別是要求基金管理人或基金從業(yè)人員必須遵守的強(qiáng)制性規(guī)定，可以吸收入行政法規(guī)或部門規(guī)章，為監(jiān)管措施的采用提供充分的依據(jù)，進(jìn)而不斷優(yōu)化和完善現(xiàn)有的基金法律監(jiān)管體系。

（三）完善私募基金相關(guān)主體的法律責(zé)任

針對私募基金的相關(guān)主體，要盡快的完善其具體的責(zé)任范圍，明確私募基金相關(guān)責(zé)任人的民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。

首先，在法律法規(guī)中進(jìn)一步明確基金管理人的具體責(zé)任與義務(wù)，如禁止管理員以利益輸送為目的進(jìn)行本人交易、共同交易以及代理交易，禁止同一管理人控制基金間的交易、禁止管理人作為承銷商向基金出售證券等，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，必須嚴(yán)格的按照相關(guān)的法律法規(guī)進(jìn)行處理。

其次，確?；鹜泄苋说谋O(jiān)督權(quán)與獨(dú)立權(quán)，使之與基金管理人相互獨(dú)立，對基金管理人的投資決策行為、收益分配行為、特定的信息披露行為等進(jìn)行全面的監(jiān)督，一旦發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)或問題要及時(shí)的提出意見或進(jìn)行上報(bào)。

最后，私募基金的在缺乏法律監(jiān)管的情況下往往會(huì)出現(xiàn)很多違規(guī)行為，為了防止基金管理人濫用基金管理權(quán)限，保證基金合法合規(guī)的運(yùn)作，應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)基金持有人的監(jiān)督權(quán)，一些重大的投資決策程序可以設(shè)定由投資者參與，比如委派投資委員會(huì)的委員等方式參與等。

（四）健全私募基金的信息披露機(jī)制

在以往的私募基金運(yùn)作過程中，基金管理人與投資者之間的信息存在極大的不對稱性，投資者無從得知基金管理人是否侵犯了屬于自身的商業(yè)利益。對此，除已經(jīng)備案的基金按照主管部門進(jìn)行的信息披露外，進(jìn)一步建立并完善的私募基金信息披露機(jī)制就顯得尤為重要。建立私募基金披露制度可以將私募基金的運(yùn)作過程及情況展示給投資者，讓投資者能夠知悉基金管理人的專業(yè)的投資能力情況，知道自己資金投資的方向與收益情況，了解投資中存在的風(fēng)險(xiǎn)等等，很大程度上會(huì)解決基金管理人與投資者之間的信息不對稱問題。通過建立統(tǒng)一的信息披露平臺(tái)，將信息面向相關(guān)的監(jiān)管部門與投資者，便于對私募基金的運(yùn)作進(jìn)行實(shí)時(shí)的監(jiān)督，保護(hù)投資者的合法利益，維護(hù)私募基金市場的合法、合規(guī)運(yùn)轉(zhuǎn)。

五、結(jié)語

通過強(qiáng)化對私募基金法律監(jiān)管的力度，建立法律監(jiān)管與自律監(jiān)管的模式，可以有效的清理一些不合格、不合規(guī)的私募基金，讓那些有專業(yè)能力做私募的機(jī)構(gòu)獲得更好的生態(tài)環(huán)境，逐步的規(guī)范行業(yè)市場的發(fā)展，獲得更多長期資金包括保險(xiǎn)、社?；鸬葯C(jī)構(gòu)投資者的信賴。

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