論自助游組織者的安全保障義務(wù)

摘 要 隨著現(xiàn)在通信技術(shù)發(fā)展和交通設(shè)施的完善，越來越多的人選擇了以自助游的形式度假。與之而來的是日益增多的自助游事故，自助游組織者的安全保障義務(wù)日益成為該法律關(guān)心的核心。文章以自助游組織者之安全保障義務(wù)為切入點(diǎn)，分析其法理基礎(chǔ)和法律關(guān)系，借鑒國外有關(guān)安全保障義務(wù)的相關(guān)立法，完善自助游組織者安全保障義務(wù)的相關(guān)制度。

關(guān)鍵詞 自助游 組織者 安全保障義務(wù)

作者簡介：韓玉斌，北京師范大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.279

自助游是旅游者自發(fā)組織旅游團(tuán)隊(duì)，按照自我意愿自主規(guī)劃旅游行程，注重休閑和體驗(yàn)的一種參與性很強(qiáng)的旅游活動(dòng)。①自助游主要有以下特征：其一，組織上的自發(fā)性；其二，發(fā)起者的非盈利性；其三，旅行的高風(fēng)險(xiǎn)性；第四，參與者的經(jīng)驗(yàn)和風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)不足。由于自助游組織上的松散性，一般是臨時(shí)組織而成，自助游組織者的旅行經(jīng)驗(yàn)、對(duì)整個(gè)行程的了解，對(duì)整個(gè)團(tuán)隊(duì)的安全起著非常重要的作用，因此對(duì)安全保障義務(wù)進(jìn)行分析就顯得十分必要。

一、自助游組織者安全保障義務(wù)的法律分析

（一）安全保障義務(wù)的概念和內(nèi)涵

目前對(duì)于安全保障義務(wù)的內(nèi)涵有不同的理解，但是其本質(zhì)看法都是一致的。安全保障義務(wù)大致可以分為三種情形：其一，因?yàn)樽约旱男袨閷?dǎo)致或者可能導(dǎo)致危險(xiǎn)結(jié)果的發(fā)生，此時(shí)應(yīng)負(fù)有安全保障義務(wù)，比如挖掘水溝，應(yīng)當(dāng)加蓋。其二，開啟或維持某種交通或交往，如建筑物有缺陷，應(yīng)當(dāng)警示。其三，從事一定營業(yè)活動(dòng)而承擔(dān)防范危險(xiǎn)的義務(wù)，如商場(chǎng)應(yīng)該采取一定措施保證安全門的正常使用等。②由此可見，安全保障義務(wù)不是人人都要承擔(dān)的一般性義務(wù)，而是由于先前行為導(dǎo)致，應(yīng)當(dāng)對(duì)他人的生命和財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)的義務(wù)?？梢娮灾沃薪M織者的安全保障義務(wù)是，自助游組織者在整個(gè)旅行中，負(fù)有保障其他參與人的生命和財(cái)產(chǎn)安全之注意義務(wù)。組織者應(yīng)時(shí)刻注意在自助游過程中可能出現(xiàn)的各種危險(xiǎn)，采取合理措施以防止對(duì)整個(gè)團(tuán)隊(duì)生命和財(cái)產(chǎn)的損害。

（二）自助游組織者安全保障義務(wù)的法理基礎(chǔ)

一般安全保障義務(wù)之理論基礎(chǔ)主要是獲利報(bào)償理論，信賴關(guān)系理論，危險(xiǎn)控制理論，社會(huì)總成本理論等。但是與一般經(jīng)營活動(dòng)組織者和其他社會(huì)活動(dòng)組織者的安全保障義務(wù)不同的是，由于自助游組織者的非營利性，組織者的安全保障義務(wù)的理論基礎(chǔ)主要是危險(xiǎn)控制理論，信賴關(guān)系理論，社會(huì)總成本理論。

第一，危險(xiǎn)控制理論。最早有德國法學(xué)家馮·巴爾教授提出，危險(xiǎn)控制理論即“監(jiān)督者控制潛在危險(xiǎn)的義務(wù)來自其對(duì)危險(xiǎn)源的控制能力”。③通常認(rèn)為，開啟危險(xiǎn)源的人，能控制危險(xiǎn)，減少危險(xiǎn)帶來的損害，因此有安全保障的義務(wù)，如果違反了就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在具體判斷哪一方要承擔(dān)責(zé)任時(shí)，應(yīng)考慮哪個(gè)當(dāng)事人最接近損害發(fā)生的危險(xiǎn)源或者最有能力來預(yù)防或者阻止危險(xiǎn)的發(fā)生。如果一項(xiàng)活動(dòng)存在著一定的危險(xiǎn)，那么其組織者和發(fā)起人就被認(rèn)為是危險(xiǎn)的開啟者，組織者對(duì)這種明顯的或者潛在的危險(xiǎn)程度必定有所了解，也因此對(duì)改危險(xiǎn)具有預(yù)見和控制的能力。自助游活動(dòng)本身由于其自身的自發(fā)性、臨時(shí)性等特點(diǎn)，具有一定的危險(xiǎn)性，組織者作為活動(dòng)的發(fā)起人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為危險(xiǎn)源的開啟者。而且，由于組織者通常具有一定的經(jīng)驗(yàn)，比其他參與人更加熟悉旅游行程、活動(dòng)安排和或活動(dòng)中可能會(huì)出現(xiàn)的各種突發(fā)狀況，也更有能力來預(yù)防和阻止風(fēng)險(xiǎn)，故而組織者應(yīng)當(dāng)對(duì)活動(dòng)中可能發(fā)生的各種風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行控制，比如在旅行過程中，采取警示、勸告、說明、救助等措施，以此保障整個(gè)團(tuán)體的人身和財(cái)產(chǎn)安全。

第二，信賴關(guān)系理論。根據(jù)信賴關(guān)系理論，在一些危險(xiǎn)性比較大行業(yè)和領(lǐng)域，諸如交通、體育、醫(yī)療等，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“數(shù)人參加活動(dòng)，并對(duì)危險(xiǎn)防止具有協(xié)力分擔(dān)義務(wù)”的原則來確定活動(dòng)參與者的安全保障義務(wù)。如果被侵權(quán)人有確切的理由相信對(duì)方將保護(hù)其利益，對(duì)方就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)安全保障義務(wù)。④由于安全保障義務(wù)并非一般性的義務(wù)，其產(chǎn)生的基礎(chǔ)是當(dāng)時(shí)人事先進(jìn)行一定的聯(lián)系，基于這種特殊的聯(lián)系，一方對(duì)另一方產(chǎn)生了合理的信賴?yán)?。在自助游活?dòng)中，對(duì)于活動(dòng)的參與者而言，其有理由相信組織者對(duì)自助游的各項(xiàng)內(nèi)容具有充分的了解，對(duì)過程中可能遇到的各種危險(xiǎn)充分預(yù)見，組織者在一定程度上能對(duì)自身的人身和財(cái)產(chǎn)安全進(jìn)行保障，正是基于這種特殊的信賴關(guān)系，自助游的組織者才具有安全保障義務(wù)。

第三，社會(huì)總成本理論。根據(jù)社會(huì)總成本控制理論，處于優(yōu)勢(shì)地位的一方往往能以較小的成本避免較大的損害，即其控制危險(xiǎn)的成本是最低的，而且如果低成本的花費(fèi)能避免高成本的發(fā)生，低成本的花費(fèi)通常是具有效率的。⑤根據(jù)該理論，如果一個(gè)團(tuán)隊(duì)中每個(gè)人都重復(fù)著某種性質(zhì)相同的行為，其成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于團(tuán)隊(duì)中一個(gè)或者幾個(gè)人統(tǒng)一執(zhí)行該行為的成本。在自助游活動(dòng)中，由于組織的臨時(shí)性，組織者承擔(dān)安全保障義務(wù)無疑是最有效而且成本最低的方式。因?yàn)榛顒?dòng)的組織者比其他參與人更了解整個(gè)活動(dòng)的安排以及可能出現(xiàn)的各種危險(xiǎn)，而且風(fēng)險(xiǎn)能力要高于其他人，由組織者承擔(dān)防范危險(xiǎn)的義務(wù)更具有經(jīng)濟(jì)理性。

（三）自助游組織者與其他參與人的法律關(guān)系分析

第一，合同關(guān)系。自助游組織者和其他參與人之間是無償委托合同關(guān)系。自助游的發(fā)起過程就是合同簽訂的過程，自助游的發(fā)起過程中有要約和承諾，合同因當(dāng)事人的意思表示一致而成立。比如，自助游組織者在網(wǎng)上發(fā)帖屬于合同的要約，其他參與人跟帖屬于承諾，期間經(jīng)過反復(fù)協(xié)商，組織者和其他參與人最終意思表示達(dá)成一致，自助游合同因此成立。

第二，侵權(quán)關(guān)系。侵權(quán)法中的安全保障義務(wù)是指，行為人如果能夠合理預(yù)見他人的合法權(quán)益遭受自己（包括與自身有特殊聯(lián)系的人）實(shí)施的侵權(quán)行為的損害，就應(yīng)該承擔(dān)一定注意義務(wù)并采取合理的措施，避免他人的人身和財(cái)產(chǎn)遭受損害。根據(jù)侵權(quán)的構(gòu)成要見，如果組織者未履行安全保障義務(wù)，并且存在主觀上的過錯(cuò)，其他參與人遭受損害，二者之間也存在因果關(guān)系，那么組織者就應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，賠償被侵權(quán)人的損失。endprint

第三，無法律關(guān)系。每個(gè)參與人在參加活動(dòng)之前，都對(duì)活動(dòng)中可能出現(xiàn)的危險(xiǎn)有了充分的認(rèn)識(shí)，參加活動(dòng)意味著與其他成員之間達(dá)成了默示一致，如果發(fā)生了損害，有本人承擔(dān)責(zé)任。因?yàn)榻M織者和其他參與人之間并無法律關(guān)系，只有道德上的幫助關(guān)系，自助游的參加者要自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。比如一起攀登珠穆朗瑪峰，活動(dòng)期間發(fā)生雪崩的風(fēng)險(xiǎn)非常大，而且一般人都能合理遇見該風(fēng)險(xiǎn)，行為人在明知的情況下仍然參加該活動(dòng)，那么就意味著風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)，不能要求組織者承擔(dān)賠償責(zé)任。

二、自助游組織者安全保障義務(wù)的域外法分析

縱觀各國的立法，安全保障義務(wù)的規(guī)定大致相同，都是為了彌補(bǔ)現(xiàn)有法律的缺陷，實(shí)現(xiàn)司法公正，但稱謂不一。在英國，起源于“鄰居規(guī)則”的有關(guān)判例，在法國被稱之為“保安義務(wù)”，在德國被稱之為“一般安全注意義務(wù)”。

（一）英國法中的安全保障義務(wù)

20世紀(jì)初，英國在司法判例中確立了“鄰居規(guī)則”。鄰居屬于法律范疇中的概念，是一種特殊的法律關(guān)系，即被告的某種行為開啟了某種危險(xiǎn)源，被告對(duì)原告就負(fù)有安全保障義務(wù)。這種關(guān)系的考量標(biāo)準(zhǔn)是，當(dāng)事人之間是否結(jié)成了一種親密關(guān)系，親密關(guān)系是“鄰居規(guī)則”的基礎(chǔ)。在自助游的過程中，組織者和其他參與人結(jié)伴出行，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，已經(jīng)形成了一種聯(lián)系密切的特殊關(guān)系，且發(fā)起人開啟了危險(xiǎn)源，具有防范和控制風(fēng)險(xiǎn)的能力，因此承擔(dān)安全保障義務(wù)。

（二）法國法中的安全保障義務(wù)

法國法中一般稱之為“保安義務(wù)”，起源于工傷保護(hù)，意在保護(hù)工友在勞動(dòng)過程中的合法權(quán)益。⑥法國法這一義務(wù)的基礎(chǔ)是特殊的法律關(guān)系會(huì)導(dǎo)致特殊的法律義務(wù)。這一義務(wù)既可以是合同責(zé)任也可以是侵權(quán)責(zé)任，并且由違約責(zé)任向侵權(quán)責(zé)任轉(zhuǎn)化，適用范圍也比較廣泛。對(duì)于行為人不履行應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，可以依據(jù)“保安義務(wù)”進(jìn)行追償。

（三）德國法中的安全保障義務(wù)

德國法中的“一般安全注意義務(wù)”起源于“公共交通安全義務(wù)”的判例。交通管理者應(yīng)當(dāng)對(duì)道路安全負(fù)有一定的責(zé)任，避免對(duì)行人造成交通傷害。同理，經(jīng)營場(chǎng)所的管理者、社會(huì)活動(dòng)的組織者對(duì)于活動(dòng)參與人的人身和財(cái)產(chǎn)安全具有一定的注意義務(wù)，并且采取合理措施預(yù)防和減少危險(xiǎn)帶來的損害。這一創(chuàng)舉，擴(kuò)大了當(dāng)事人維護(hù)自身權(quán)益的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，解決了當(dāng)時(shí)德國侵權(quán)法適用范圍比較狹窄的問題。自助游組織者開啟了危險(xiǎn)源，應(yīng)當(dāng)采取合理的措施來規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)其他參與人的人身和財(cái)產(chǎn)安全。

三、中國立法對(duì)安全保障義務(wù)的立法規(guī)制與完善建議

（一）中國立法對(duì)安全保障義務(wù)存在的問題

我國有關(guān)安全保障義務(wù)之規(guī)定集中在《中華人民共和國合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》中?！逗贤ā返?0條規(guī)定了誠實(shí)信用原則，當(dāng)事人應(yīng)依照合同性質(zhì)、目的、交易習(xí)慣來履行相關(guān)義務(wù)。此外，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條規(guī)定：從事經(jīng)營性活動(dòng)的當(dāng)事人或者其他組織，如果未盡合理范圍內(nèi)的安全保障義務(wù)而使他人遭受損害，負(fù)賠償責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第37條也規(guī)定了公共場(chǎng)所的管理人以及群眾活動(dòng)的組織者應(yīng)承擔(dān)的安全保障義務(wù)。此外，《航空法》規(guī)定了航空承運(yùn)人承擔(dān)的安全保障義務(wù)，《交通法》也規(guī)定了縣級(jí)以上地方人民政府的交通主管部門應(yīng)承擔(dān)的安全保障義務(wù)。

從我國的立法可以看出，立法缺少對(duì)自助游中安全保障義務(wù)之規(guī)定。依照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第6條之規(guī)定，目前安全保障義務(wù)的適用僅限于從事住宿、餐飲等經(jīng)營性活動(dòng)或其他的群眾性活動(dòng)引起的人身、財(cái)產(chǎn)損害案件，對(duì)比德國立法的“一般安全注意義務(wù)”，我們的安全保障義務(wù)適用的范圍過窄，通過網(wǎng)絡(luò)等方式發(fā)起自助游的組織者是否承擔(dān)安全保障義務(wù)沒有明確的立法規(guī)定，導(dǎo)致了司法中“一案多判”的現(xiàn)象。另一方面安全保障義務(wù)的規(guī)制也不完善，未規(guī)定其責(zé)任形式、構(gòu)成要件、法律性質(zhì)等內(nèi)容，也未做必要的說明。

（二）自助游組織者安全保障義務(wù)的完善建議

第一，增加對(duì)自助游組織者安全保障義務(wù)的立法規(guī)定。現(xiàn)階段，我國實(shí)踐中存在的主要問題是，有關(guān)安全保障義務(wù)的適用范圍過窄，導(dǎo)致自助游等新問題找不到明確的法律依據(jù)。筆者認(rèn)為可以借鑒德國的做法，擴(kuò)大安全保障義務(wù)的范圍，同時(shí)對(duì)其進(jìn)行詳細(xì)的類型化說明，這樣可以提高自助游組織者的安全保障意識(shí)，使其將安全置于首要位置，另一方面也可以為法官判案提供規(guī)范指引，防止“一案多判”的現(xiàn)象。

第二，加強(qiáng)對(duì)自助游的管理?？梢钥紤]出臺(tái)專門的指導(dǎo)意見，對(duì)專業(yè)的自助游論壇進(jìn)行資質(zhì)審查，進(jìn)行實(shí)名認(rèn)證，要求組織者上傳旅游經(jīng)驗(yàn)、行程規(guī)劃、可能遇到的危險(xiǎn)等內(nèi)容，網(wǎng)站的經(jīng)營者也有義務(wù)對(duì)自助游帖子進(jìn)行嚴(yán)格審查。除此之外，我國也應(yīng)借鑒歐美等國的救援制度，完善我國的旅游救援體制。

注釋：

①張弈輝.桂林自助旅游市場(chǎng)的現(xiàn)狀與對(duì)策研究.桂林旅游高等專科學(xué)校學(xué)報(bào).2005（16）.

②王澤鑒.侵權(quán)行為法.中國政法大學(xué)出版社.2001.94.

③④[德]克雷斯第安·馮·巴爾著.焦美華譯.歐洲比較侵權(quán)法.法律出版社.2000.270.

⑤陳九波、毛德龍.經(jīng)營者的安全保障義務(wù)初探.中信出版社.2005.151.

⑥林少裳.作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的安全保障義務(wù).時(shí)代法學(xué).2016（1）.endprint