醫(yī)藥商業(yè)賄賂法律及政策治理研究

馬曉妹

醫(yī)藥商業(yè)賄賂法律及政策治理研究

馬曉妹

近些年來，醫(yī)藥商業(yè)賄賂事件在我國頻頻發(fā)生，特別是一些大型跨國醫(yī)藥企業(yè)的商業(yè)賄賂事件，在社會(huì)上產(chǎn)生了巨大的負(fù)面影響，影響了我國醫(yī)藥行業(yè)的市場(chǎng)發(fā)展。這種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為嚴(yán)重破壞了我國的經(jīng)濟(jì)秩序并損害了國家和人民的切身利益。本文通過介紹醫(yī)藥商業(yè)賄賂的含義及表現(xiàn)形式，分析了我國法律及政策治理的現(xiàn)狀及存在的問題，最后從法律、政府、醫(yī)療機(jī)構(gòu)三個(gè)方面提出治理醫(yī)藥商業(yè)賄賂的可行性建議，以期對(duì)現(xiàn)存的醫(yī)藥商業(yè)賄賂的法律及政策治理有所幫助。

商業(yè)賄賂 醫(yī)藥商業(yè)賄賂 治理對(duì)策

近年來相繼爆發(fā)的“德普案”、“西門子案”、“輝瑞案”、“葛蘭素史克案”等重大醫(yī)藥商業(yè)賄賂案件，引發(fā)了社會(huì)各界對(duì)醫(yī)藥商業(yè)賄賂的廣泛關(guān)注。面對(duì)頻頻發(fā)生的醫(yī)藥商業(yè)賄賂事件，政府要加大對(duì)醫(yī)藥賄賂案件的懲罰力度，杜絕醫(yī)藥賄賂案例擾亂我國醫(yī)藥市場(chǎng)，構(gòu)建透明、完善的醫(yī)藥采購市場(chǎng)。

一、醫(yī)藥商業(yè)賄賂的相關(guān)概述

（一）醫(yī)藥商業(yè)賄賂的含義

醫(yī)藥商業(yè)賄賂是指藥品、醫(yī)療器械等醫(yī)用商品的生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)為了銷售藥品、醫(yī)療器械等商品或進(jìn)行其他交易，利用不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段向與其有交易的醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員暗中給予財(cái)務(wù)或其他利益，而醫(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人以及藥品、醫(yī)療器械的相關(guān)采購、管理工作人員收受藥品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)給予的財(cái)務(wù)或其他利益的行為。

（二）醫(yī)藥商業(yè)賄賂的主要表現(xiàn)形式

1、回扣

國家工商管理局令第60號(hào)文《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第5條第2款的規(guī)定：“回扣是指經(jīng)營者消費(fèi)商品時(shí)在賬外暗中以現(xiàn)金、實(shí)物或者其他方式退給對(duì)方單位或者個(gè)人的一定比例的商品價(jià)款?！蔽覈斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第8條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財(cái)務(wù)或其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或購買商品，在賬外暗中給予對(duì)方單位或個(gè)人回扣的以行賄論處；對(duì)方單位在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。”從以上法律條文可見，我國將“賬外、暗中”作為回扣的顯著特征。

2、“進(jìn)院費(fèi)”

市場(chǎng)統(tǒng)稱的“進(jìn)院費(fèi)”是指醫(yī)藥公司為了進(jìn)入醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者醫(yī)藥零售柜臺(tái)必須繳納一定的費(fèi)用，如果醫(yī)藥企業(yè)沒有繳納“進(jìn)院費(fèi)”自無法在市場(chǎng)銷售產(chǎn)品。同時(shí)醫(yī)藥企業(yè)會(huì)根據(jù)醫(yī)院或者藥品連鎖店的自身需求，可以把該項(xiàng)“進(jìn)院費(fèi)”轉(zhuǎn)化為“醫(yī)院重點(diǎn)學(xué)科基金費(fèi)”、“醫(yī)院人才培養(yǎng)費(fèi)”、“新藥上架費(fèi)”、“藥品供應(yīng)鏈成本分?jǐn)傎M(fèi)”等多種明目。藥品供應(yīng)企業(yè)如果想要快速占據(jù)藥品市場(chǎng)，可以支付高額的“進(jìn)院費(fèi)”，其藥品不僅能夠優(yōu)先推薦給患者使用，在藥品貨架上也會(huì)擺放最顯眼的位置。從上敘行為中能夠看出不論是醫(yī)院還是藥品供應(yīng)企業(yè)，都在利用非法的行為排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，其行為完全構(gòu)成商業(yè)賄賂的標(biāo)準(zhǔn)。

3、其他形式的商業(yè)賄賂行為

商業(yè)賄賂包括多種模式，不僅在金錢財(cái)務(wù)方面，職權(quán)濫用也屬于商業(yè)賄賂的一種。比如，為對(duì)方單位利益人員的子女提供就業(yè)機(jī)會(huì)，對(duì)已在醫(yī)藥系統(tǒng)內(nèi)就職的子女進(jìn)行提拔晉升，以考察名義進(jìn)行旅游，豪華宴請(qǐng)等。這樣的行為在當(dāng)今的醫(yī)藥領(lǐng)域?qū)乙姴货r。

二、我國醫(yī)藥商業(yè)賄賂法律及政策治理的現(xiàn)狀及存在的問題

（一）我國醫(yī)藥商業(yè)賄賂治理的現(xiàn)有法律依據(jù)

從目前國家的立法看，規(guī)定醫(yī)藥商業(yè)賄賂的法律法規(guī)分布于不同效力的層級(jí)中，主要散布于《藥品管理法》、《藥品管理法實(shí)施條例》、《刑法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等法律法規(guī)，以及《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行辦法》、《關(guān)于建立醫(yī)藥購銷領(lǐng)域商業(yè)賄賂不良記錄的規(guī)定》、《醫(yī)藥行業(yè)關(guān)于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的若干規(guī)定》等規(guī)范性法律文件，還包括《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄、受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》等最高院出臺(tái)的司法解釋。

（二）我國醫(yī)藥商業(yè)賄賂法律及政策治理存在的問題

1、立法層次混亂，沒有形成統(tǒng)一的法律體系

我國已實(shí)施的治理醫(yī)藥商業(yè)賄賂的法律法規(guī)雖然很多，但立法層次混亂，法律法規(guī)條文過于分散，沒有形成統(tǒng)一、協(xié)調(diào)的的法律體系，實(shí)施時(shí)往往會(huì)產(chǎn)生沖突；而且法律規(guī)定的內(nèi)容比較簡(jiǎn)單，缺乏可操作性，從而不利于查處和打擊醫(yī)藥商業(yè)賄賂行為。

2、認(rèn)定醫(yī)藥商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式單一

商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式復(fù)雜繁多，尤其醫(yī)藥商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式有其特殊性。比如，以各種名義為醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供科研費(fèi)、贊助費(fèi)等；除了錢財(cái)以外，還有其他形式的賄賂行為，如免費(fèi)出國旅游、免費(fèi)提供娛樂場(chǎng)所或供利益人員子女出國游學(xué)等非金錢賄賂的手段。

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條規(guī)定：“商業(yè)賄賂中的財(cái)物，既包括金錢和實(shí)物，也包括可以用金錢計(jì)算數(shù)額的財(cái)產(chǎn)性利益。具體數(shù)額以實(shí)際支付的資費(fèi)為準(zhǔn)。”但是該意見只對(duì)財(cái)物外的賄賂形式做了簡(jiǎn)單籠統(tǒng)的規(guī)定，缺乏對(duì)“財(cái)產(chǎn)性利益”的規(guī)范性描述，在適用時(shí)缺乏可操作性，容易使行為人有機(jī)可乘。

3、政出多門，多頭執(zhí)法

醫(yī)藥商業(yè)賄賂的監(jiān)督管理部門數(shù)量較多且較為分散。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，如案件涉及到國家工作人員，由檢察機(jī)關(guān)立案處理；如案件涉及非國家工作人員，由公安機(jī)關(guān)處理。除此之外，工商行政管理部門對(duì)涉及商業(yè)賄賂等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行監(jiān)督檢查，衛(wèi)生行政部門查處不構(gòu)成犯罪的受賄行為。這些規(guī)定表面上規(guī)定了由多個(gè)層級(jí)、性質(zhì)的部門處理的商業(yè)賄賂案件，實(shí)際上加大了對(duì)商業(yè)賄賂執(zhí)法與監(jiān)督的難度，各部門執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，增加了執(zhí)法的成本，從而弱化了對(duì)醫(yī)藥商業(yè)賄賂的打擊和警示作用。

三、完善我國醫(yī)藥商業(yè)賄賂法律及政策治理的措施

我國在醫(yī)藥商業(yè)賄賂的法律及政策治理上還存在缺陷和漏洞，筆者認(rèn)為要在借鑒域外治理措施的基礎(chǔ)上結(jié)合我國具體國情，從實(shí)際情況出發(fā)，提出完善我國醫(yī)療商業(yè)賄賂治理的可行性建議。

（一）法律方面的治理措施

1、完善我國醫(yī)藥商業(yè)賄賂的立法

首先，明確商業(yè)賄賂的界限。由于我國商業(yè)賄賂條例仍處于起草階段，其涵蓋的范圍過于狹窄，無法對(duì)復(fù)雜的商業(yè)賄賂起到嚴(yán)懲作用，商業(yè)賄賂應(yīng)該在認(rèn)定受賄罪主體“國家工作人員”的范圍上進(jìn)行擴(kuò)大，讓一切行使公共權(quán)力的人在接受商業(yè)賄賂時(shí)均被認(rèn)定為“國家工作人員”。此外，還應(yīng)該將促成商業(yè)賄賂實(shí)現(xiàn)的引薦人、介紹人等人員納入商業(yè)賄賂的法律法規(guī)當(dāng)中，構(gòu)成共同受賄主體和構(gòu)成共同行賄主體。其次，完善商業(yè)賄賂行為的法律責(zé)任。商業(yè)賄賂行為雖然從客觀上是侵犯的公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，但是這種不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)手段，也使誠信的經(jīng)營者喪失了競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)從而難以進(jìn)入市場(chǎng)或者喪失市場(chǎng)，最終造成該經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)損失，對(duì)于這部分經(jīng)濟(jì)損失法律應(yīng)規(guī)定有商業(yè)賄賂的行為人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

2、加強(qiáng)對(duì)醫(yī)藥商業(yè)賄賂的處罰力度

我國對(duì)于醫(yī)藥商業(yè)賄賂行為的處罰，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，但是不構(gòu)成犯罪的，只是最高處罰20萬元的罰金，沒收違法所得。所以筆者認(rèn)為要加強(qiáng)執(zhí)法力度，建議在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第22條款中增加處罰金額，將固定的處罰金額轉(zhuǎn)變成倍數(shù)罰款方式，企業(yè)如果首次觸犯商業(yè)賄賂可以根據(jù)固定的金額繳納罰款，如果屢犯不止則按照上一次罰款金額的倍數(shù)收取罰金，以此使企業(yè)謹(jǐn)記商業(yè)賄賂的教訓(xùn)。

（二）政府方面的治理措施

1、改進(jìn)藥品招投標(biāo)的方法

第一，在招標(biāo)主體和范圍方面，擴(kuò)大招標(biāo)的地域范圍，減少招標(biāo)過程中的手續(xù)，降低醫(yī)藥企業(yè)參加招標(biāo)時(shí)的費(fèi)用，放寬對(duì)醫(yī)藥企業(yè)競(jìng)標(biāo)的門檻，以此吸引更多醫(yī)藥企業(yè)加入到競(jìng)標(biāo)中來。第二，健全評(píng)估體系，建立專業(yè)的評(píng)估機(jī)構(gòu)。對(duì)衛(wèi)生行政部門、藥品監(jiān)督管理部門、醫(yī)療機(jī)構(gòu)及投標(biāo)企業(yè)等相關(guān)機(jī)構(gòu)的藥品集中招標(biāo)采購的操作行為進(jìn)行全方位、科學(xué)的評(píng)估，并公開的評(píng)估結(jié)果，接受民眾和輿論的監(jiān)督，以此來提高自身的自律性。

2、醫(yī)療機(jī)構(gòu)方面的治理措施

加大對(duì)醫(yī)務(wù)人員收受賄賂行為的懲罰打擊力度。在整個(gè)醫(yī)藥購銷領(lǐng)域中，醫(yī)務(wù)人員無疑是在收受回扣人員中所占比例最大的，加大對(duì)醫(yī)務(wù)人員收受回扣的懲罰力度可以有效地減少商業(yè)賄賂行為的發(fā)生。盡管根據(jù)《藥品管理法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的規(guī)定，對(duì)于醫(yī)務(wù)人員違反法律的規(guī)定收受回扣的行為，可以對(duì)相關(guān)的醫(yī)務(wù)人員給予吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格證的處罰，但有些醫(yī)務(wù)人員存在僥幸和法不責(zé)眾的心理，而我國上崗的醫(yī)務(wù)人員確實(shí)緊張，最終被吊銷資格的實(shí)例少見。只有完善現(xiàn)有的法律條例，加大對(duì)商業(yè)賄賂的懲罰力度，才能起到警示醫(yī)護(hù)人員的作用。

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（作者單位：宿州學(xué)院經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院）

作者單位：馬曉妹（1983-），女，漢族，碩士研究生，宿州學(xué)院，研究方向：法學(xué)。