中國(guó)刑法立法晚近20年之回眸與前瞻

文/趙秉志

中國(guó)刑法立法晚近20年之回眸與前瞻

文/趙秉志

中國(guó)刑法立法晚近20年演進(jìn)之軌跡

我國(guó)現(xiàn)行刑法典是1997年經(jīng)系統(tǒng)修訂而頒行的刑法典。與以往的刑法立法相比，1997年刑法典具有劃時(shí)代的進(jìn)步意義，是一部具有多方面重大改革和進(jìn)展的現(xiàn)代化的刑法典。1997年刑法典頒行迄今20年來，因應(yīng)社會(huì)發(fā)展和犯罪形勢(shì)變化的需要，我國(guó)刑法立法工作積極拓展，先后頒布了1部單行刑法和9個(gè)刑法修正案，并創(chuàng)制了13件刑法立法解釋文件，刑法立法發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)貫徹刑事政策由單一從嚴(yán)到寬嚴(yán)相濟(jì)、修法條文數(shù)量由少到多、修法內(nèi)容由單一到全面而綜合的過程。這表明我國(guó)刑法立法與時(shí)俱進(jìn)，更為積極主動(dòng)，刑法在社會(huì)發(fā)展和國(guó)家治理體系中的地位與作用進(jìn)一步提升。

值此1997年刑法典頒行20周年之際，回顧晚近20年來我國(guó)刑法立法的主要進(jìn)展，總結(jié)其立法得失，有助于科學(xué)地瞻望未來，進(jìn)一步提升我國(guó)刑法的立法水平，推動(dòng)我國(guó)刑事法治的進(jìn)步。

中國(guó)刑法立法晚近20年發(fā)展之要論

晚近20年來我國(guó)刑法立法的發(fā)展，是國(guó)家根據(jù)轉(zhuǎn)型期社會(huì)發(fā)展變化和犯罪治理的現(xiàn)實(shí)需要而進(jìn)行的有針對(duì)性的立法完善，其成效是提升了我國(guó)刑法的立法水平，促進(jìn)了其立法目的的實(shí)現(xiàn)，彰顯了我國(guó)刑法立法與時(shí)俱進(jìn)的積極進(jìn)展姿態(tài)?？傮w而言，晚近20年來我國(guó)刑法立法取得的進(jìn)展主要體現(xiàn)在以下四個(gè)方面：

（一）刑法立法的統(tǒng)一性問題

我國(guó)1979年通過了新中國(guó)第一部刑法典，雖然內(nèi)容還不夠豐富和精細(xì)，但不可否認(rèn)的是其在立法形式上采取的就是統(tǒng)一的刑法典模式。不過，這一模式隨著1981年《中華人民共和國(guó)懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》的通過開始被打破，之后我國(guó)刑法立法逐步進(jìn)入了刑法典與單行刑法和附屬刑法并存的分散立法模式階段。我國(guó)1997年頒布了經(jīng)系統(tǒng)修訂的刑法典，刑法立法再次回歸統(tǒng)一的刑法典模式。晚近20年間，我國(guó)刑法修法總體上堅(jiān)持了統(tǒng)一的刑法典模式。這主要體現(xiàn)在：

第一，1998年雖然通過了《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》這部單行刑法，但這并沒有改變我國(guó)統(tǒng)一刑法典的立法格局。雖然在形式上，這個(gè)決定屬于單行刑法，導(dǎo)致我國(guó)刑法規(guī)范在客觀上形成了刑法典與單行刑法并存的局面，但其性質(zhì)的過渡性、內(nèi)容的單一性、適用的有限性等三個(gè)特征表明，該單行刑法的存在基本上沒有改變我國(guó)刑法立法的統(tǒng)一刑法典模式。

第二，9個(gè)刑法修正案維護(hù)了統(tǒng)一的刑法典模式。與單行刑法不同，刑法修正案是在刑法典的框架內(nèi)對(duì)其條文進(jìn)行增刪和修改，其本身是刑法典的一部分。刑法修正案在立法形式上維持了刑法典的體例和結(jié)構(gòu)，保證了刑法的統(tǒng)一性。晚近20年間，我國(guó)對(duì)刑法的修正主要是通過了9個(gè)刑法修正案，基本維持了統(tǒng)一的刑法典模式，并使得刑法法典化成為一種不可逆轉(zhuǎn)的趨勢(shì)。這主要有兩點(diǎn)：一是刑法修正案是1999年至今我國(guó)刑法修法的唯一方式；二是刑法修法的主要內(nèi)容均采用了刑法修正案的方式。晚近20年來我國(guó)刑法的立法實(shí)踐表明，統(tǒng)一刑法典模式具有不容否認(rèn)的積極價(jià)值：刑法修正案能保證刑法立法的靈活性和統(tǒng)一性，并能提升刑法的適用效率。

（二）刑法立法的民主性問題

晚近20年來，我國(guó)刑法立法的民主性得到了較大的提升。這主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面。其一，刑法立法工作注重聽取社會(huì)意見和建議。在法律草案出臺(tái)后向社會(huì)公開征求意見，已經(jīng)成為我國(guó)刑法立法工作的常態(tài)和國(guó)家立法機(jī)關(guān)修法中的基本工作方式。這一立法常態(tài)在過去20年間在三個(gè)方面得到了進(jìn)一步拓展：（1）立法調(diào)研的民主性不斷加強(qiáng)；（2）立法過程的公開性不斷增強(qiáng)；（3）修法意見被采納的程度得以提高。其二，社會(huì)各界對(duì)刑法立法的參與程度明顯提升。

不過，在晚近20年間，尤其是近年來，關(guān)于我國(guó)刑法立法的民主性也產(chǎn)生了兩個(gè)爭(zhēng)議問題。（1）刑法修正案應(yīng)否提交全國(guó)人大審議通過？這個(gè)問題在前7次刑法修正案出臺(tái)的過程中并不突出，而主要出現(xiàn)在《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》的立法過程中。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這兩個(gè)刑法修正案的內(nèi)容都非常重大而且修法數(shù)量較多，對(duì)于修法內(nèi)容多、幅度大的刑法修正案應(yīng)由全國(guó)人大而不應(yīng)由全國(guó)人大常委會(huì)審議通過。（2）關(guān)于刑法修正案立法審議的三審制問題。這個(gè)問題在《刑法修正案（九）》的立法過程中表現(xiàn)突出，因?yàn)椤缎谭ㄐ拚福ň牛分械亩囗?xiàng)重大內(nèi)容，如貪污受賄犯罪死緩犯終身監(jiān)禁制度的增設(shè)、嫖宿幼女罪的取消等都是在草案第三次審議時(shí)才增加的，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)此只進(jìn)行了一次立法審議即予以通過。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在《刑法修正案（九）》修法過程中，草案第三次審議稿增加的這些重要內(nèi)容沒有經(jīng)過全國(guó)人大常委會(huì)的三次審議，其立法程序存在瑕疵。

上述兩個(gè)問題，前者涉及《立法法》第7條關(guān)于全國(guó)人大常委會(huì)職權(quán)的理解問題，后者則涉及對(duì)《立法法》第29條關(guān)于法律案三審制的理解問題?？傮w上看，無論是考察《立法法》第7條還是第29條的規(guī)定，都不能得出我國(guó)在刑法修正案立法程序上存在形式或者實(shí)質(zhì)違法的結(jié)論。

但從提升刑法立法民主性的角度，筆者認(rèn)為，我國(guó)有必要對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)職權(quán)和法律案經(jīng)三次審議后付諸表決的規(guī)定作出合理的限定。這可以從兩個(gè)方面加以論述。第一，我國(guó)有必要適當(dāng)限制全國(guó)人大常委會(huì)的職權(quán)。刑法修法具有以下兩種情形之一的，都應(yīng)交由全國(guó)人大表決：一是刑法修法的條文數(shù)量較多，如果修法的條文達(dá)到了刑法典總條文數(shù)的五分之一或者四分之一以上的；二是刑法修法的內(nèi)容重大，如《刑法修正案（九）》增設(shè)的終身監(jiān)禁制度涉及刑罰體系的調(diào)整和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的貫徹，應(yīng)認(rèn)為涉及“刑法基本原則”問題。第二，我國(guó)刑法修正案應(yīng)實(shí)行相對(duì)嚴(yán)格的法律案三審制，應(yīng)當(dāng)將涉及重大刑法制度的立法內(nèi)容交由全國(guó)人大常委會(huì)會(huì)議進(jìn)行全面審議。

（三）刑法立法的科學(xué)性問題

晚近20年間，經(jīng)由系列立法修改，我國(guó)刑法立法的科學(xué)性得到了進(jìn)一步的提升。這主要體現(xiàn)在以下四個(gè)方面：

第一，刑法立法理念的科學(xué)化。晚近20年來，我國(guó)刑法立法較好地堅(jiān)持了科學(xué)立法的基本理念：始終堅(jiān)持以解決實(shí)踐問題為主的立法導(dǎo)向；始終堅(jiān)持以解決重點(diǎn)問題為重心的立法方向。對(duì)這些實(shí)務(wù)中的突出問題和重點(diǎn)問題的解決，提高了刑法立法的針對(duì)性和效率，促進(jìn)了刑法立法的科學(xué)性。

第二，刑法立法政策的科學(xué)化。2005年起我國(guó)開始將基本刑事政策由懲辦與寬大相結(jié)合逐步調(diào)整確立為寬嚴(yán)相濟(jì)。以寬嚴(yán)相濟(jì)的基本刑事政策為指導(dǎo)，2009年的《刑法修正案（七）》開始注意刑法立法內(nèi)容上的從嚴(yán)與從寬相結(jié)合，2011年的《刑法修正案（八）》和2015年的《刑法修正案（九）》進(jìn)一步強(qiáng)化了刑法立法上的寬嚴(yán)相濟(jì)。其中，值得特別關(guān)注的是刑法立法在從寬方面的三大舉措：（1）死刑制度的趨寬改革，使我國(guó)刑罰體系的嚴(yán)厲性有所降低；（2）對(duì)孕婦、未成年人、老年人等特殊群體犯罪的從寬處理；（3）多種具體犯罪處理的從寬修法。

第三，刑法重要制度的科學(xué)化。晚近20年間，我國(guó)刑法立法的改革以具體犯罪的改革為重心，同時(shí)重視刑法制度的重大改革，取得了積極成效。（1）實(shí)現(xiàn)了刑事制裁措施的多元化?！缎谭ㄐ拚福ò耍贰缎谭ㄐ拚福ň牛废群笤鲈O(shè)禁止令、從業(yè)禁止等多項(xiàng)預(yù)防性措施，同時(shí)增設(shè)了專門針對(duì)特重大貪污罪受賄罪的終身監(jiān)禁，推動(dòng)了刑事制裁措施的多元化，有助于提升刑法的治理效果和水平。（2）促進(jìn)了刑罰制度的實(shí)質(zhì)化改革。我國(guó)傳統(tǒng)刑事制裁體系在一定程度上存在著重刑過重、輕刑過輕的缺陷。為了彌補(bǔ)這一缺陷，《刑法修正案（八）》在輕刑設(shè)計(jì)方面專門增設(shè)了社區(qū)矯正制度，該制度對(duì)我國(guó)刑罰制度進(jìn)行了多方面的實(shí)質(zhì)化改革。（3）推動(dòng)了刑罰體系的輕緩化。

在我國(guó)刑法的上述制度改革中，死刑制度改革取得的成效最為顯著，主要體現(xiàn)在五個(gè)方面。（1）廢止死刑罪名。《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》共廢除了22種犯罪的死刑，使得我國(guó)死刑罪名由68種減至46種。（2）提高死緩犯執(zhí)行死刑的門檻。（3）適度限制、調(diào)整死緩犯的減刑、假釋。（4）原則上廢止審判時(shí)已滿75周歲的老年犯罪人的死刑適用。（5）廢止了綁架罪、貪污罪和受賄罪3種犯罪絕對(duì)確定的死刑。

第四，罪刑關(guān)系設(shè)置的科學(xué)化。晚近20年來，我國(guó)通過刑法立法調(diào)整，從多方面完善了罪刑關(guān)系。（1）定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整。如《刑法修正案（九）》將貪污罪受賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)由過去單純的“數(shù)額”標(biāo)準(zhǔn)修改為“數(shù)量+其他情節(jié)”標(biāo)準(zhǔn)。（2）量刑檔次的調(diào)整。（3）針對(duì)大量的經(jīng)濟(jì)犯罪、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪、職務(wù)犯罪等增設(shè)財(cái)產(chǎn)刑，提高刑罰懲治的針對(duì)性和力度，也促進(jìn)了罪刑關(guān)系設(shè)置的科學(xué)性。

（四）刑法立法的完備性問題

晚近20年來，在嚴(yán)密法網(wǎng)而完備刑法規(guī)范方面，我國(guó)刑法立法主要采取了三個(gè)方面的措施。（1）通過增設(shè)大量新罪，擴(kuò)張犯罪圈。我國(guó)目前刑法中的罪名已由1997年刑法典頒行時(shí)的412種擴(kuò)充至468種，從而大大嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)。（2）通過降低入罪門檻，擴(kuò)大入罪范圍。重點(diǎn)是食品藥品犯罪、信息網(wǎng)絡(luò)犯罪等。（3）通過調(diào)整構(gòu)成要件，擴(kuò)充行為范圍，主要涉及犯罪的主體要件和客觀方面。通過這些方式的多次修法，我國(guó)刑法的法網(wǎng)變得更為嚴(yán)密。

在嚴(yán)密刑事法網(wǎng)方面，刑法理論上爭(zhēng)議較大的是《刑法修正案（九）》采取預(yù)備行為實(shí)行化、幫助行為正犯化等方式將刑法保護(hù)的法益范圍大幅提前或擴(kuò)張的問題，存在質(zhì)疑和肯定兩種主張。筆者對(duì)此類立法總體上持肯定態(tài)度，認(rèn)為我國(guó)刑法的現(xiàn)有規(guī)定與我國(guó)社會(huì)治理的需要之間還存在一定的差距，過去許多不認(rèn)為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為可能因?yàn)樯鐣?huì)情勢(shì)的變化而發(fā)生改變，將這些行為適時(shí)納入刑法治理的范圍逐漸成為必然趨勢(shì)?！缎谭ㄐ拚福ň牛沸略龃罅靠植乐髁x、極端主義新罪名也因此具有必然性。但有些犯罪，如代替考試罪，從刑法謙抑的角度看尚不具備入刑的充分理由，因?yàn)閷?duì)這些行為采取改進(jìn)行政處罰的方式進(jìn)行懲治仍能起到有效的治理作用，刑法似不具有介入的必要性。

中國(guó)刑法立法未來完善之前瞻

我國(guó)有必要在總結(jié)現(xiàn)有立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，從以下三個(gè)方面進(jìn)一步推動(dòng)刑法立法的發(fā)展進(jìn)步：

（一）確立理性的刑法立法觀念

刑法的立法觀念決定著刑法立法的內(nèi)容和走向。理性的刑法立法是刑法提升其社會(huì)治理效果的基本要求。對(duì)我國(guó)刑法立法而言，確立理性的刑法立法觀意味著：

第一，刑法立法必須理性回應(yīng)重大社會(huì)關(guān)切。刑法的立法目的決定了刑法應(yīng)當(dāng)對(duì)社會(huì)關(guān)切的重大問題作出一定的回應(yīng)，但這種回應(yīng)必須立足于刑法的基本原則和原理，且必須符合刑法立法發(fā)展的基本趨勢(shì)。第二，刑法立法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持理性的犯罪觀。其核心是要堅(jiān)持適度犯罪化與適度非犯罪化相結(jié)合的立場(chǎng)。第三，刑法立法還應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持理性的刑罰觀。理性的刑罰觀與理性的犯罪觀是相呼應(yīng)的。理性的刑罰觀要求刑罰的輕緩化和刑事制裁措施的多元化。

（二）堅(jiān)持統(tǒng)一的刑法立法模式

關(guān)于未來刑法的修法模式，筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)當(dāng)發(fā)揮刑法法典化之優(yōu)勢(shì)，繼續(xù)堅(jiān)持統(tǒng)一的刑法典模式。因?yàn)橥斫?0年來我國(guó)刑法立法的經(jīng)驗(yàn)表明，統(tǒng)一的刑法典模式是一種成功的刑法立法模式，應(yīng)當(dāng)予以堅(jiān)持；而且我國(guó)現(xiàn)實(shí)國(guó)情也要求我國(guó)刑法立法采取統(tǒng)一的刑法典模式。

立足于統(tǒng)一的刑法典模式，未來我國(guó)刑法的修正將可能采取以下兩種方式進(jìn)行：

（1）刑法修正案方式。目前我國(guó)已經(jīng)通過了9個(gè)刑法修正案。按照這一思路，我國(guó)今后還可以繼續(xù)采取刑法修正案的方式對(duì)刑法典進(jìn)行局部修正。（2）全面修訂刑法典的方式。晚近20年來，我國(guó)刑法在立法的理念、政策等方面都有了較大的發(fā)展，其中對(duì)包括刑法基本制度、基本結(jié)構(gòu)在內(nèi)的刑法規(guī)范問題也有了新的認(rèn)識(shí)。我國(guó)要將這些認(rèn)識(shí)全面地體現(xiàn)在刑法典中，就需要對(duì)刑法典進(jìn)行全面修訂。綜合各方面的因素，筆者認(rèn)為，在統(tǒng)一的刑法典模式之下，我國(guó)未來應(yīng)當(dāng)考慮適時(shí)全面修訂刑法典。

（三）實(shí)行綜合的刑法立法舉措

刑法立法的舉措是刑法立法觀的具體貫徹和體現(xiàn)。從完善刑法立法的角度考慮，筆者認(rèn)為，我國(guó)未來的刑法立法應(yīng)當(dāng)切實(shí)采取以下3個(gè)方面的立法舉措：

第一，對(duì)刑法結(jié)構(gòu)予以合理調(diào)整。我國(guó)有必要從兩個(gè)方面進(jìn)一步調(diào)整刑法典的結(jié)構(gòu)：一是適當(dāng)增設(shè)必要的章節(jié)；二是適當(dāng)調(diào)整現(xiàn)有的章節(jié)。

第二，對(duì)刑法制度予以合理改革。我國(guó)未來刑法改革的關(guān)鍵是刑法制度的改革。在制度設(shè)計(jì)上，我國(guó)有必要結(jié)合現(xiàn)有制度，積極推進(jìn)以下四個(gè)方面的刑法制度改革：

（1）加強(qiáng)對(duì)特殊群體的刑法保護(hù)。除死刑制度改革涉及的特殊群體犯罪外，我國(guó)有必要對(duì)未成年人、老年人、孕婦、新生兒母親、聾啞人、精神障礙人等特殊群體犯罪的刑法適用規(guī)定專門的政策、原則和制度，特別是要明確對(duì)特殊群體犯罪從寬的原則和措施。（2）持續(xù)推進(jìn)死刑制度改革。包括嚴(yán)格限制死刑的適用條件，將死刑的罪種限定為聯(lián)合國(guó)人權(quán)公約所倡導(dǎo)的“最嚴(yán)重的犯罪”之范圍；嚴(yán)格限制死刑的適用對(duì)象，禁止對(duì)老年人、新生兒母親、聾啞人、精神障礙人等特殊群體適用死刑；進(jìn)一步提升死緩制度的地位并提高死緩犯執(zhí)行死刑的條件；進(jìn)一步廢止死刑適用的罪名，逐步將死刑適用的罪名縮小至致命性暴力犯罪，直至最終全部予以廢止。（3）進(jìn)一步推動(dòng)刑事制裁的多元化和輕緩化。（4）完善重點(diǎn)領(lǐng)域的犯罪治理。應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善對(duì)恐怖主義犯罪、極端主義犯罪、黑惡勢(shì)力犯罪、毒品犯罪、金融犯罪、信息網(wǎng)絡(luò)犯罪、環(huán)境犯罪、腐敗犯罪等重點(diǎn)犯罪的刑法治理，完善其入罪門檻、定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)、法定刑設(shè)置；同時(shí)要適應(yīng)犯罪治理的需要積極增設(shè)必要的新罪（包括增設(shè)國(guó)際犯罪等）。

第三，對(duì)刑法立法技術(shù)予以合理革新，可以考慮致力于以下三個(gè)方面：

（1）對(duì)死刑罪名的技術(shù)性刪除。應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大運(yùn)用牽連犯等罪數(shù)原理，對(duì)以殺人手段實(shí)施的犯罪，確立按照故意殺人罪與相關(guān)犯罪數(shù)罪并罰或者從一重罪處罰的原則，將其死刑適用問題全部納入故意殺人罪內(nèi)進(jìn)行解決。據(jù)此，在保留故意殺人罪死刑的前提下，可以大量取消現(xiàn)有相關(guān)犯罪的死刑。（2）對(duì)過度類型化的犯罪予以技術(shù)整合。（3）關(guān)于刑法明確性的技術(shù)處理。刑法必須在立法的明確性與模糊性之間有所抉擇，要保持一個(gè)合理的限度。未來我國(guó)應(yīng)當(dāng)在刑法立法上積極探索進(jìn)一步細(xì)化量刑情節(jié)，慎用兜底條款等措施，合理把握刑法明確性的程度。

（作者系北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院暨法學(xué)院教授；摘自《中國(guó)法學(xué)》2017年第5期）