我國民法總則制定中的四個問題*

徐國棟

(廈門大學 法學院羅馬法研究所, 廈門 361005)

【法學】

我國民法總則制定中的四個問題

徐國棟

(廈門大學 法學院羅馬法研究所, 廈門 361005)

民法總則起草首先面臨涵蓋面大小問題，只要做到僅把具有全民法射程的制度納入總則，總則的規(guī)模自然就小。另外面臨是采自然人還是公民術語的問題，實際上，自然人不過是被法人術語產生后倒逼出來的一個術語，并無任何意識形態(tài)意義，為了尊重民法的身份性，還是采用公民術語好。最后面臨“兩戶”的處置問題。把“兩戶”作為安慰劑保留已不合時宜，還是以把它交給特別法規(guī)定為好。

民法總則草案; 小規(guī)?？倓t; 自然人; 公民; “兩戶”

一、中國民法總則的制定概述

2014年10月23日的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出編纂民法典后至今，我國已有10個民法總則草案(本人將兩個“室內稿”算作一個)。第一是中國法學會民法典編纂項目領導小組于2015年4月19日在法學創(chuàng)新網公布的中國法學會的民法總則草案(共219條)。第二是梁慧星教授于2015年4月23日在法學創(chuàng)新網公布的自己團隊的民法總則草案(共198條)。第三是楊立新教授于2015年4月30日在法學創(chuàng)新網公布的自己團隊起草的民法總則草案(共195條)。第四是龍衛(wèi)球教授于2015年10月12日公布的《中華人民共和國民法典·通則編》草案建議稿(共222條)。第五是張子陽律師于2015年12月1日在網上公布的自己起草的《中華人民共和國民法總則草案》(律師建議稿)(共218條)。第六是孫憲忠教授于2016年2月公布的中國社會科學院法學研究所的民法總則草案(共282條)。第七是全國人大法工委民法室于2015年8月28日完成的民法總則“室內稿”(共160條，外加附件23條)，于同年9月14日到16日在北京開會交19位民法教授以逐條討論的方式征求意見。2016年3月，上述民法室又把“室內稿”的第二版(共158條)發(fā)交各大學的民法老師征求意見。第八是2016年5月28日中國政法大學民商經濟法學院民法研究所“中國民法典研究小組”在法學創(chuàng)新網上公布的法大版《民法總則(草案)》(專家建議稿)(共209條)。第九是2016年7月5日在中國人大網上公布的《中華人民共和國民法總則草案》(一審稿)(共186條)。第十是2016年11月18日在中國人大網上公布的《中華人民共和國民法總則草案》(二審稿)(共202條)?？芍^空前繁榮。

伴隨著草案熱，還有講座熱和論文熱。學者們在講座和論文中提出了民法總則制定中的如下重大問題：1.調整對象上的人前物后問題；2.平等原則的所屬以及效力范圍問題；3.人格權應否獨立成編問題；4.法人的分類標準問題；5.采用“法律行為”還是“民事法律行為”術語問題；6.“其他組織”還是非法人團體問題，等等。

基于不重復的原則，本文原則上不研究自己寫過或他人寫過的問題。本文擬研究四個民法總則制定中的新問題。它們有如下列。

二、小規(guī)?？倓t與二級總則問題

本人主編的《綠色民法典草案》沒有總則，只有序編，原因在于認為民法中能提取的“公因式”有限，硬提出來的一些所謂公因式后來被證明并不“公”，例如民事關系的平等屬性。另外，總則中的條件與期限、時效與除斥期間、代理制度被證明不適用于人身法。法律行為被宣告無效和被撤銷后的效果財產法與人身法也不同。

大家認識到這一點后，在一些大陸法系國家，發(fā)生了從“追求總則”到“忍受總則”的變遷。意大利學者里卡爾多·卡爾迪里(Riccardo Cardilli)于2015年5月26日在中南財經政法大學舉辦了“民法典總則的制定及其危機”的講座，其宗旨在于說明：如果廢除不了總則，那就讓它的條文越少越好。而且他說這是德國人的看法。

2015年11月15日在北航舉行的“第五屆兩岸民商法前沿論壇”會議上，我表示總則思想愚蠢，竟然得到臺灣大學法學院陳自強教授的贊成，理由可能有如上列。

2016年8月24日，中國法學會副會長張鳴起在第十一屆中國法學家論壇(民法典編纂、理論、制度與實踐)的發(fā)言中說：總則的規(guī)定要避免過于財產法化，要反映婚姻家庭法的內容?；橐龇ú荒軣o限制地適用民法總則的財產法制度，尤其是法律行為制度。此語實際上揭示了總則射程的不全面性。既然射程不及于全部民法，說總則是提取公因式就是不妥的，甚至于總則的名稱都是不妥的。

卡爾迪里教授提到德國人反對總則是有依據的。反對者首先有恩斯特·齊特爾曼(Ernst Zitelman,1852—1923年)，其理由是家庭法和繼承法主要從構成要件方面來建構，而債法和物權法主要從法律后果方面來建構，兩者理路不同，把它們捏到總則中，難免油水兩分。第二個反對者是尼佩代(Hans Carl Nipperdey，1859—1968年)。理由是總則中混雜了完全不同性質的內容，作為解決方案，他主張有關人法的部分應挪到家庭法部分，有關法律行為的規(guī)定應挪到債法中的合同法中。第三個反對者是拉倫茨(Karl Larenz，1903—1993年)。理由是婚姻和遺囑行為具有特殊性，總則關于法律行為的規(guī)定不能涵蓋它們，尤其是關于錯誤和法律行為生效要件的規(guī)定。第四個反對者是維亞克爾(Franz Wieaker，1908—1994年)，他認為總則屬于課堂而非立法者，《德國民法典》中的總則，即使不能說完全只有害處，至少也是可以取消的。

要言之，上述德國教授都認為民法的人法和物法理路不同，不能為它們制定共同的總則，但制定兩者各自的小總則是可能的。套用社會學方法論史上的術語說事，上述觀點無非說在人法和物法的中觀上提煉不出合適的宏觀，形成提取公因式受挫。那么，什么是微觀、中觀、宏觀？前者如人、公民、婚姻、合伙、家庭、相鄰。中者如氏族、部落、共同體、村莊。后者如民族、社會、文明、國際、全球。社會學史上也有宏觀化受挫的經歷。

塔爾科特·帕森斯(1902—1979年)曾倡導一種宏觀的社會學理論，他認為人類社會可以看作一個有機整體，文化、社會、人格等子系統(tǒng)相互作用，共同合成了社會的各項功能。這種企圖將人的一切行為和所有社會現象都納入結構功能主義的理論框架中的嘗試，為當時分散零散且各自掣肘的社會學理論提供了一個進一步理論提升和邏輯抽象的途徑，使社會學理論的發(fā)展和運用進入到一個新的階段。但過于宏大敘事，容易找到漏洞。所以，其學生羅伯特·K.默頓(1910—2003年)于1947年提出了中層理論(theories of middle range)加以矯正。這種理論的特點如下：

1.實踐經驗性，即強調理論的可驗證、可觀察性，要求能夠從日常生活中找到理論的依據。

2.范圍有限性和開放性，即只涉及有限范圍內的事物，不要求能解釋所有現象，一個命題，只要能在一定條件中沒有邏輯矛盾和事實沖突，就可被認為是有效的和有建樹的。

套用以上模式分析潘得克吞體制可知，分則各編下的各題進行的是微觀層次的研究，每個分則編本身是對研究對象的中觀概括，而總則是對各分則編的共性的概括，屬于宏觀層次。

但總則的規(guī)定經常不能從日常生活中找到依據，甚至可找到相反的依據，例如未成年子女與其父母關系的屈從性，法律行為自始無效的規(guī)則在家庭法中找到相反的例證，等等，這些就導致了總則的可信性降低。

事實上，英美私法采取的就是中層理論路徑，有財產法、合同法、侵權法、原物返還法等而無總則。

晚近制定的一些大陸法系國家的民法典，例如《荷蘭民法典》，考慮到總則規(guī)定射程的有限性，放棄了搞大總則，滿足于小總則，制定了財產法總則為單獨的一編，這也是走的中層理論路徑。其射程及于以下各編：第四編：繼承法；第五編：物和物權；第六編：債法總則；第七編：特殊合同；第八編：運輸法；第九編：智力成果法；第十編：國際私法。這樣，《荷蘭民法典》的財產法部分有兩個總則。第一個是涵蓋全部財產法的總則，第二個是涵蓋債法的總則，后者相對于前者，又是前者的分則。

搞序編而不搞總則，也是出于不相信總則中所有宏觀規(guī)定具有針對全部分則的射程，保留有射程的部分(例如【關于基本原則的規(guī)定、關于民事主體的規(guī)定、關于宣告失蹤和宣告死亡的規(guī)定】)，去除無射程的部分。它們有一些原則(例如平等原則、公平原則)和制度(例如【法律行為制度、代理制度、訴訟時效與除斥期間制度等】)。

但小總則的主張也遭到了卡爾迪里教授的祖國的學說的挑戰(zhàn)。《意大利民法典》沒有總則，但有合同總則(從屬于第四編：債，第二題，第一題是債的總論。第一題標題的原文是Dei contratti in generale，中譯本譯為“契約總論”)。意大利學者認為這個部分就是合同總則，它現在遭遇了危機。原因者何？因為這個合同法總則是以買賣合同為參照系制定的，未考慮商業(yè)分派合同(例如特許經營合同)、服務合同。而且只考慮即時性的合同，未考慮長期履行的合同。要言之，這樣的合同總則遭到了關系契約論的挑戰(zhàn)。這種理論是標準的契約理論的對反，后種理論假設契約內容完全清晰，并在任何可能的狀態(tài)下可以被證實，法律的執(zhí)行有效，這是完全契約的理想類型。而關系契約理論認為契約具有如下特點：私人關系的嵌入、交易物品難以被測量、契約持續(xù)時間更長、沒有明確的開端或結束時間、事前難以對交易進行精確的計劃，只能規(guī)劃框架，細節(jié)在執(zhí)行中補充、交換能否成功完全依賴于雙方的合作、參與者共同分享或分攤的收益和成本難以在他們間精確劃定、契約中存在不需明文規(guī)定的內生義務、契約難以被轉讓、參與者常常有多個、參與者期待有利于他行為出現、參與者認識到在履行中會遇到很多困難，所以必須通過他們的協(xié)調來解決。這樣的契約形態(tài)是不能為古典的合同總則所包納的，所以它遭遇了危機。

《荷蘭民法典》盡管避免了提取人法和物法的公因式，只提取物法的公因式，形成了物法的小總則，但這種做法仍可質疑。因為荷蘭的立法者把繼承法當作財產法，按照前引齊特爾曼的觀點和拉倫茨的觀點，繼承法在性質上更靠近家庭法。確實，繼承是無償取得他人的財產以實現家庭的保障功能，把這種行為放在買賣行為的旁邊提取兩者的共性，無異于天方夜譚。

搞小總則的另一種做法是把總則的精華——法律行為制度納入債法中，《智利民法典》把合同當作法律行為的同義詞，申惠文博士也主張以合同的概念取代法律行為。然而，合同最多時候是一種互利行為，而人類的涉他行為有七種：1.損他利己行為，例如取得時效中的占有他人財產行為；2.不損他利己行為，例如繼承行為；3.損他損己行為，例如自殺行為；4.不損他自利行為，例如勞動行為；5.利己也利他行為，例如買賣行為；6.利他不利己行為，例如贈與和遺贈行為；7.利他損己行為，例如無因管理行為(包括見義勇為)。這七種行為，除了自殺不怎么直接關乎民法外，其他六種都是民法的重要規(guī)制對象。如果拿著基于互利行為起草的法律行為制度套用于其他行為，難免出現許多的削足適履或抻足適履。

盡管有上述種種問題，制定民法總則是制定民法典的第一步，制定民法典有利于中國的法治化，所以，本人還是從大局出發(fā)，力挺中國民法典的總則，選擇走“忍受總則”的道路，并提出一些建議把這個總則盡可能地搞好一些。

三、自然人、法人、其他組織的關系問題

(一)自然人

自然人已成為一個跨學科運用的詞匯。法學界用，其他社會科學界也用。先讓我們看一下其他社會科學門類對自然人一語的用法。

日本管理學中使用的自然人的術語指本色的人。

教育學中使用的自然人的術語指沒有被扭曲的人。

哲學界使用的自然人的術語與道德人相對，指有恨有愛，不受壓抑的人。

在法學界，盧梭的自然人有如下含義：1.為自己的人，不同于公民；2.抽象的人，不具有具體的社會身份。3.合乎自然的人。要指出的是，盧梭的自然人是natural person，并非“物理人”。

朱曉喆認為自然人與自然狀態(tài)、自然權利、社會契約論有關，它隱含“市民社會高于政治國家”的自由主義思想。自然人在市民社會中就是市民的形象，與在公共領域中進行政治生活的公民是對立的。市民-公民的對立在法律上的明顯表現就是公私法的劃分。

張力研究了蘇聯(lián)解體前后民事立法中“公民”用語的連續(xù)性，他證明，東歐劇變后，采用了資本主義制度的俄羅斯并未放棄公民的表達，由此可見，把公民用語與社會主義體質捆綁起來不成立。

王春梅也研究公民與自然人概念在蘇聯(lián)解體前后在俄國的運用史，得出的結論與張力相反：認為蘇聯(lián)民法愛用公民術語，俄羅斯民法愛用自然人術語。結論是蘇俄改變了用語，受蘇聯(lián)民法影響深重的中國卻未改變用語，需要改變。這種建議似乎多余，根據我的觀察，現在的9個民法總則草案無不使用自然人的術語。我統(tǒng)計，《民法通則》使用公民一語52次，自然人一語兩次。2016年7月5日的民法總則草案使用公民一語0次，自然人一語22次。從前者到后者，正好30年多一點。30年的歷史，是公民一詞在民法中的消亡史和自然人術語的發(fā)達史。

(二)法人

龍衛(wèi)球在其《民法總論》中說1900年的《德國民法典》第一次創(chuàng)自然人(Natürliche person)術語。此語可以商榷，因為1825年的《路易斯安那民法典》更早創(chuàng)立了自然人的術語，其第418條規(guī)定：公司是法律創(chuàng)設的觀念團體，由聯(lián)合在共同名字下的個人構成，其成員相互繼承，因此團體總是維持原樣，盡管構成它的個人發(fā)生改變，此等個人為某些目的被認為是自然人(Natural person)。此條在與公司的對反中用到了自然人的概念。1857年的《智利民法典》則在自然人(persona naturale)與法人的對反中使用了自然人的術語，其第54條第1款明確規(guī)定：“人分為自然人和法人”。1860年的《厄瓜多爾民法典》、1858年和1887年的《哥倫比亞民法典》、1871年的《尼加拉瓜民法典》、1880年的《洪都拉斯民法典》、1889年的《西班牙民法典》同樣如此。當然，在《路易斯安那民法典》首創(chuàng)“自然人”的術語前，該術語還有“物理人”的先祖，兩者含義一致。而且，在多數國家，目前仍用“物理人”的術語表達我們腦子里的“自然人”。

1794年的《普魯士普通邦法》規(guī)定了什么是觀念人，其第一編第18題第687條規(guī)定：若最初的出租人是教堂、市鎮(zhèn)(或社區(qū))或其他類型的觀念人，則更宜推定其為土地繼承稅負的承擔者(Diese Vermuthung für die Erbzinseigenschaft eines Grundstücks wird verst?rkt, wenn die erste Verleihung von einer Kirche, Commune, oder einer andern moralischen Person geschehen ist)。本條列舉了觀念人的類型有教堂、市鎮(zhèn)，并認可其他類型的觀念人，而且確定它們是出租和納稅的主體。

同一法典第一編第23題第3條采用了物理人與觀念人的對位法，其辭曰：若涉及某土地之占有，則此種強制性法律措施既可以對特定自然人，也可以對觀念人做出(Dergleichen Zwangsgerechtigkeit kann sowohl gewissen physischen oder moralischen Personen zukommen, als mit dem Besitze eines gewissen Grundstücks verbunden sein)。本條把物理人和觀念人都作為訴訟主體并使其承受判決。

從產生先后來看，自然人是個被觀念人的概念倒逼出來的概念。羅馬法中就有法人現象，包括社團和財團(D.46,1,22)，但未被賦予類名。到了近代，給法人現象起個名字成了迫切的問題。教皇英諾森四世(1195—1254年)想到了“擬制人”(persona ficta)這個詞，他在評注教皇格里高利九世于1239年發(fā)布的一個教令時做出了這一發(fā)明。該教令針對這樣一個案件：一個修道院的院長和副院長以為修道院的意圖在法院發(fā)誓，他們到底是為自己發(fā)誓還是為修道院發(fā)誓？格里高利九世認為是為后者。英諾森四世對此評注道：根據這一教令，已經允許以為修道院的意圖就其遺囑發(fā)誓，或者說，根據這一教令的權威，在今天，所有的團體為其他團體發(fā)誓，都是合法的，因為團體在涉及共同體的訴訟中被擬制為一個人。值得指出的是，一個成員起誓的，如果團體的其他成員愿意，起誓的效力及于他們。此語認定修道院的院長是修道院的法定代表人，其行為就是修道院的行為，并把修道院及其他社團確定為擬制人。由此第一次確定了法人的人格，英諾森四世由此被現代研究者公認為法人概念之父或至少是其中之一。See John Dewey, “The Historical Background of Corporate Legal Personality”, , Vol.35.No.6, 1926,p. 665.See alsoV. Bolgar, The Fiction of the Corporate Fiction, From Pope Innocent IV to the Pinto Case, in Festschrift für Imre Zajtay, hrsg. R.H. Graveson, Tübingen 1982, pp. 67-96.

英諾森四世創(chuàng)立擬制人概念解決了教會團體的法律人格問題，國家的法律人格問題則是略晚于他的托馬斯·阿奎那(1225—1274年)解決的。他認為：“國家是政治和觀念團體”(corpus politicum et morale)。此語中的morale，有人解釋為“具有道德目的”，但更有人認為，morale一詞在這里的意思是“精神上的”,中世紀學者用該詞指稱精神團體(corpo morale)或精神單位(ente morale)，以替代過去用來指稱教會的詞corpus mysticum(神秘團體或精神團體)。前說不合拉丁語法，因為politicum與morale是并列地修飾corpus的形容詞，不能把politicum翻譯為形容詞，而把morale翻譯為奪格名詞。所以后說有理，本文從之。

無論如何，用morale形容作為一種法人類型的國家，打造了用擬制人以外的術語形容法人的新路徑，《普魯士普通邦法》采之。當然，該法典中的morale一詞可能平滑地轉為了unnatural的意思，即不符合物理性質的、人為的，因為按照《在線英語詞源詞典》的說法，正是在15世紀，moral一詞有了這個用法，以前的意思一直跟道德有關?！镀蒸斒科胀ò罘ā返拇伺e給persona這個術語增加了新內容，同時催生“主體”的術語。相應地，產生了在persona和“主體”的屬下重新命名生物人的問題，法學家們想到了“物理人”這個詞。在希臘文中，“自然”是Physis(相當于拉丁文中的Natura)，它來自Phyo，意思是“產生”、“成長”，指本性上就有力量成為如此的東西。其反義詞是Techne，即“人工造成的”。“自然”的概念經過發(fā)展，又成為“本性使然的”意思，與Nomos(人為約定的，對應的拉丁詞是civile)相對立。與法人是存在于人的觀念中的人相對立，生物人是存在于自然中的或曰物理空間中的人。改采羅馬人的表達，法人應該是“無體人”，自然人應是“有體人”，因占據一定的物理空間被如此稱呼。

但1804年的《法國民法典》拒絕使用法人的概念，據說是怕封建勢力借此復辟。但從1884年4月5日的法律第111條開始，法國在一系列的法律中使用民事人(Personne civil)的術語表示法人。Civil相當于希臘文中的Nomos，也是一個與Physis對反的概念，其意思是“人為的人”，相反的人是“自然的人”。

盡管如此，1810年的《奧地利民法典》第26條仍采用觀念人(moralischen Person)的概念，中譯者將條名中的這個詞譯為“精神上的人”。該條辭曰：依法成立的法人，依合同或目的以及可適用的特別規(guī)定確定其成員間的相互權利。在依法成立的法人與其他人的關系中，一般享有與自然人(einzeln Person)相同的權利。無論是對于法人成員，還是對于其他人，非法法人不享有權利，且不能獲得權利。非法法人包括：政治性法律特別禁止存在的法人，明顯危及安全、公共秩序或善良道德的法人。請注意，該條中的“自然人”是譯者的意義，德文原文是“單個的人”。

1811年的《列支敦士頓民法典》第26條也用“觀念人”的概念。該國完全采用《奧地利民法典》，因此與《奧地利民法典》的規(guī)定一樣。

1863年的瑞士《格勞賓登州民法典》第87條使用了觀念人(Personamorale)的概念，與第5條等條規(guī)定的物理人形成對立。其他州的民法典，例如伐累州、新堡州、伏特州的民法典，不規(guī)定法人，其中規(guī)定的persona，就是自然人。

可能正是以《格勞賓登州民法典》的成果為基礎，瑞士民法典的學者建議稿(avant-projet du code civil suisse)第61條及以下數條使用了“觀念人”的概念，但到正式頒布時，“觀念人”被“法人”(persona giuridica)取代(第52條及以下數條)。

可能為了不侵害persona一詞與自然人的專屬關聯(lián)，1850年來的意大利立法一直使用Corpomorale(觀念團體)或enti morali(觀念單位)的術語表征法人，偶爾使用enti morali giuridici(法律觀念人)的啰唆表達。1865年的《意大利民法典》第1條在規(guī)定權利主體時使用了“觀念團體”的表達。1882年的《意大利商法典》使用了“集體單位”(ente colletivo)的表達。意大利同時使用“企業(yè)”(stabilimento)、機構(istituto或istituzione)的術語表征法人。但1863年5月17日的法律偶然使用了法人(persona giuridica)的表達。

1860年的《巴西民法典草案》采用了法人(persona juridica)的概念，但只用它來指稱公法人，對于其他法人，仍使用觀念存在之人來指稱。該《草案》不采用物理人的概念，而是用“可見其存在之人”的概念，此乃因為《巴西民法典草案》的作者弗雷塔斯(Augusto Teixeira de Freitas,1816—1883年)認為物理人的概念有問題，因為人是一個由身體和精神組成的單元，說物理人，就把人看作動物了。

1870年的《阿根廷民法典》繼承了《巴西民法典草案》的上述處理，把自然人說成可見其存在之人，把法人說成觀念中存在之人(persona de exsistencia ideal)。其作者還誤把觀念人當作道德人，認為道德人的稱謂不妥，因為這樣的人與道德關系無關。有意思的是，《阿根廷民法典》先規(guī)定法人，然后才規(guī)定可見其存在之人，鮮明地揭示了后者被前者倒逼出來的屬性。直到2014年10月1日的《阿根廷國民民商法典》，上述法人與可見其存在之人的對位法才被人類人與法人的對位法取代。

1865年的《薩克遜民法典》把物理人與觀念人的對位法改成了物理人(Physische personen)與法人(Juristische personen)的對位法。第30條及以下數條規(guī)定了物理人，第52條及以下數條規(guī)定了法人。分法人為社團法人和財團法人。這實際上還是采用“自然的”與“法定的”對位法。

要指出的是，《薩克遜民法典》使用的Juristische的詞根是Jurisite(法學家)，所以，嚴格說來，Juristische personen是“法學家打造的人”的意思，這一表達符合法人概念的發(fā)生和進化史，所以，盡管都是說的法人，意大利語中的giuridica的詞根意思是“司法”，故意大利語的“法人”術語強調的是這個名詞背后的制度的運用效果：被法院承認為主體。德語中的“法人”強調的是這個名詞背后的制度的創(chuàng)造者。如果德國人要走意大利人的道路，可以使用相當于giuridica的德語詞gerichtlich表征法人。到現行的《德國民法典》，仍使用Juristische personen的概念，這似乎見證了德國法學家在法律發(fā)展中的強勢地位。

但法國人不使用法人的概念，多數作者要么使用“民事人”的術語，要么使用“觀念人”的術語，甚至使用“擬制人”的術語，原因在于他們認為“法人”的術語過于寬泛，因為法律人格屬于生物人，也適用于此等生物人組成的團體，法人的概念只指稱后者，這不嚴格，嚴格的做法是把后種主體稱為“純粹法人”，而這種做法并不現實，所以，法國人寧愿使用觀念人的術語。此說不乏道理，因為生物人不能自行獲得人格，此等人格也是法律賦予的，因此，他們也是法人。正是在這個意義上，《路易斯安那民法典》把胚胎稱為法人。此法人無法與彼法人區(qū)別開，除非給后者加上“純粹的”限定。

無論如何，物理人的術語很難懂，所以，1889年的《西班牙民法典》采用了自然人術語。從詞源來看，Physis就是“自然”的意思，從物理人過渡到自然人，十分平順，但Physis只在古語中是“自然”的意思，在現代語中主要是“物理”的意思，所以，以Natürliche取代Physis是把用語現代化，別無他意。但這樣的現代化導致了誤解：因為“自然”這個詞跟太多的政治學術語同詞根，例如自然狀態(tài)、自然法。

清末，我國繼受德國法，自然人的概念來到了中國，引起人們的過度聯(lián)想。

綜上所述，自然人的含義是物理人，與精神人相對，是一個被法人現象倒逼出來的概念，切忌把它與自然狀態(tài)、自然法掛鉤。從上下文來看，自然人多數情況下指的就是一國的公民。

我提倡使用公民的概念，但自然人的概念并非不可用，可以用在涉外的地方。

(三)“其他組織”

“其他組織”這個術語在中國法中運用很廣，柳經緯對該詞在實在法中的用法做了很好的梳理，揭示出其附隨性(或曰伴侶性)以及相應的含義不確定性。實際上用來指稱非法人團體。法人與非法人團體的區(qū)別在于后者的成員要為法人的行為承擔責任。拆掉了這個門檻(美國就拆掉了)，兩者就同一了。我認為此說有理。理由一，從自然人與法人的對位法的產生來看，采用的是一分為二法，換言之，不是物理人的都是觀念人，法人也好，其他組織也好，都是觀念人，兩者之間只有一個責任形式的可拆的門檻。理由二，“其他組織”是個剩余概念，即凡不是法人的組織體，都是它，這樣它就失去了外延的圈框，如果立法者賦予了該術語內涵，這種賦予也被“其他”一語沖掉了。非法人團體的表達存在同樣的邏輯困境。

四、自然人與公民的關系問題

(一)人類人作為自然人的替代概念

自然人的概念還是難懂且容易引起誤解，所以，1984年的《秘魯民法典》第1條改采人類人(persona humana)的概念，曰：人類人自其出生開始為主體。這意味著淡化民事權利之享有的國籍基礎，去掉persona概念的分揀性。2014年10月1日的《阿根廷國民民商法典》第19條及其他多條繼之。

要強調的是，人類人的概念盡管到1984年才見諸民法文件，但它是在1975年12月29日在信理大會(Congregation for the Doctrine of the Faith)上提出的概念，旨在強調性別倫理的一些原則，例如關于同性戀、手淫、婚前和婚外性行為的原則。這一術語從此見諸兩個天主教國家的民法典，并在意大利、墨西哥的民法理論中運用。

人類人的概念產生于天主教文件并非偶然，因為天主教(Catholic=Universal)的意思就是普世宗教。它是全球性的，所以不考慮民族國家成員的身份。天主教作為普世教會講人類人是可以的，但作為民族國家的立法者就不可以了，因為民法本為身份法，其運作以公民身份為基礎。但還是有人運用這一概念強調私法的全球化、憲法化，這些人過于理想主義，也不了解民法的歷史和具體運作。

從技術的角度看，人類人概念可能是對自然人概念的替代，因為兩者等值，自然人包括本國國民、外國人和無國籍人，這三者的總和就是人類人。

(二)民法的身份性

民法的身份性來自古羅馬市民法的身份性。如所周知，市民法只適用于具有羅馬市民身份的人，外邦人彼此之間以及他們與羅馬人之間適用萬民法。

蓋尤斯在其《法學階梯》中說：每個共同體為自己制定的法是它們自己的法，并且稱為市民法，即市民自己的法。此語的意思是每個國家的當局者只有權為自己的人民制定法律，不能跨越國境為其他國家的人制定法律。它告訴我們，市民法的身份性是由立法權的內國性決定的。如果某國的立法者不顧蓋尤斯的這個魔咒為全人類立法，也只能流于空文。

基于蓋尤斯魔咒，《法國民法典》第8條規(guī)定：“所有的法國人都享有民事權利”，沒有規(guī)定外國人也享有民事權利，法國立法機關無權作這樣的規(guī)定。第11條規(guī)定：外國人要享有民事權利，以其所屬國與法國訂立了互惠條約為條件。這樣，外國人在法國享有的民事權利是交換來的，并非天賦的?？梢哉f，法國的民事權利享有是以公民身份為基礎的。

但《德國民法典》第1條似乎不顧蓋尤斯魔咒，規(guī)定：人的權利能力始于出生。這里的“人”(Mensch)不以德國人為限，包括外國人。如此，德國立法機關為外國人立法了，所以，《德國民法典》采用自然人概念并非偶然。但該條的可行性值得懷疑，如果某國對于新生兒有父親承認的程序，這一規(guī)定就落空了。

(三)公民下的經典子身份——普通法與特別法

公民身份并非鐵板一塊，其下分為許多子身份，每種身份意味的民事權利不一樣。本目先說幾種在詞典中以對反于civil的詞意味的子身份。

1.軍人與平民：民法是平民法。Civil的反義詞之一是military。軍人相比于平民的能力承受一些限制。讓我們看一個案例。

李軍與著名軍旅歌手陳紅原是夫妻，后雙方離婚，為分割共有財產于2014年3月3日訂立《股權轉讓協(xié)議書》，李軍將其名下北京亞之杰廣告有限公司、北京亞之杰投資有限公司、北京亞之杰置業(yè)房地產開發(fā)有限公司等9家公司50%的股權轉讓給陳紅。其第8.5款約定：“甲方李軍(原告)同意上述公司的其享有的股東權及經營、管理權全部授權給乙方陳紅(被告)，且不得單方撤銷……”

但李軍在雙方訂立合同時，忽視了陳紅現役軍人的身份。按《中國人民解放軍內務條令》第114條的規(guī)定：“軍人不得經商,不得從事本職以外的其他職業(yè)和有償中介活動?！倍惣t是海軍電視劇制作中心的副主任，大校軍銜。

李軍表示，鑒于上述禁止性規(guī)定，他不同意陳紅經營、管理公司，但陳紅強行取得公司經營權，并在經營過程中冒充他簽字。

李軍起訴請求法院確認雙方簽署的《股權轉讓協(xié)議書》第8.5款無效。同時起訴陳紅偽造股東會決議簽字。

從法律行為有效要件的角度看，這個案件可以從陳紅沒有持有股份的權利能力角度論證上述股權轉讓協(xié)議無效?！睹穹ㄍ▌t》第58條列舉了一系列法律行為無效的原因，但缺少“當事人沒有相應的權利能力”的原因，應增加之。

2.俗人與僧侶：民法是俗人法。Civil的另一個反義詞是ecclesiastical。僧侶有佛教的和天主教的。這里舉天主教僧侶的例子。

《天主教法典》第668條第1款和第2款規(guī)定:修士發(fā)愿前的財產，他們自己喪失對此等財產的管理權，必須委托他人管理。委托的方式之一是訂立遺囑進行此等安排。第3款、第4款和第5款規(guī)定修士發(fā)愿后的財產，他們不能為自己取得，所有取得都歸屬于修會，因為他們已喪失獲得并持有財產的能力！修士如違規(guī)行事，其行為無效！

(四)其他公民下的子身份

1.城市公民與農村公民。農村人享有一些城市人不享有的權利能力，例如取得宅基地使用權的能力。這是一種基于屬于特定農村共同體身份的能力，換言之，另一個農村共同體的成員和城市人都不享有此等能力。故1999年國務院辦公廳《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》明確規(guī)定，農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產證。與此相應，2010年4月實行“房屋限購令”以來，農村人不具有購買城市住房的能力，除非他們有目的城市1年的納稅、社保證明。

2.黨員與非黨員。非黨員享有一些黨員及其家屬不享有的權利能力。《中國共產黨員紀律處分條例》第77條規(guī)定：黨員領導干部不得實施如下行為：(1)經商辦企業(yè);(2)買賣股票或進行其他證券投資;(3)從事有償中介活動;(4)在國(境)外注冊公司或者投資入股，等等。第76條規(guī)定：黨員領導干部的配偶、子女及其配偶不得在該黨員領導干部管轄的區(qū)域或者業(yè)務范圍內從事可能影響其公正執(zhí)行公務的經營活動，擔任此等范圍內的外商獨資企業(yè)、中外合資企業(yè)由外方委派、聘任的高級職務。上述規(guī)定剝奪了黨員領導干部的商行為能力，他們甚至不能像平常老百姓那樣炒股。如此安排是為了防止以權謀私、腐敗。

(五)外國人(含無國籍人)承受的能力限制

市民法的身份性服從利益分配的目的，所以，當代市民法對外國人有一定的排斥：例如外國人不能當引水員的經典例子。外國人在內國無購買土地甚至房屋的能力，勞動能力受到限制。

申言之，按1996年的《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》，外國人在中國就業(yè)必須獲得許可(第5條)，辦理就業(yè)證(第8條)，且不得為個體經濟組織和個人雇傭(第34條)，對中國公民，則不存在這些限制。

2013年7月1日起實施的《中華人民共和國出境入境管理法》第43條規(guī)定：外國人有下列行為之一的，屬于非法就業(yè)：1.未按照規(guī)定取得工作許可和工作類居留證件在中國境內工作的；2.超出工作許可限定范圍在中國境內工作的；3.外國留學生違反勤工助學管理規(guī)定，超出規(guī)定的崗位范圍或者時限在中國境內工作的。

同法第80條規(guī)定，非法外籍家政工將被處以5 000元以上2萬元以下的罰款，而私自雇用他們的雇主則會被處以5000元至5萬元的罰款。

2015年12月7日的《廈門市公安局清理外籍非法家政服務人員對涉案人員相關處罰的通知》打擊非法聘用外國人當保姆者，罰款1萬元以上，不得超過10萬元。也打擊非法就業(yè)者，罰款5000元以上，1萬元以下。再打擊介紹外國人就業(yè)者，處5000元以上，5萬元以下罰款。單位罰款5000元以上，10萬元以下。

這些規(guī)定證明外國人的權利能力與內國人不平等，從而證明自然人權利能力一律平等的規(guī)定錯誤。

五、“兩戶”在未來民法總則中的命運問題

(一)“兩戶”的現實性

2016年7月5日的民法總則草案仍規(guī)定了“兩戶”，盡管有許多人反對，認為應將兩戶轉化為商自然人。保留“農村承包經營戶”的理由是：農村承包經營制度跟我國憲政關系大，涉及農村改革和土地制度。全國有兩億多“農村承包經營戶”，去留影響很大，要拿下要有充分的理由。保留個體工商戶的理由是國家工商行政管理局不同意取消它。既然如此，我就把現實的當作合理的，研究一下戶的法律意義以及怎樣才是戶。

(二)戶的法律意義

1.戶在我國法律中的體現。家庭在民法上有兩個名稱。其一，家庭，它歸民法中的親屬法調整，這一民法的分支體現家庭作為人口生產單位的方面。其二，戶，它歸民法總則中的“兩戶”制度調整。這一民法的分支體現家庭作為社會生產的一個單位的方面。個體工商戶體現家庭在工商生產中的樣態(tài)，農村承包經營戶則體現家庭在農業(yè)生產中的樣態(tài)。

在我國法律中，戶也是或明或暗地作為一個主體單位考慮的。例如，1984年以來最高人民法院、最高人民檢察院單獨或會同發(fā)布的司法解釋都規(guī)定，盜竊自己家中財物或近親屬財物的，可不按盜竊犯罪處理。確有追究刑事責任必要的，也與其他盜竊區(qū)別對待。對這一規(guī)定，有“法不入家庭”等解釋，我的解釋是盜竊者是家庭財產的共有人，換言之，他并非獨立于家庭的主體，所以，他自己“盜”自己的財產不構成盜竊。又如，2010年發(fā)布的《最高人民法院關于限制被執(zhí)行人高消費的若干規(guī)定》規(guī)定：不執(zhí)行法院判決的人，法院可以限制其高消費，因此不得實施下列行為：……(7)子女就讀高收費私立學校。三如，根據如上所述的《中國共產黨員紀律處分條例》，非獨公務員本人不得經商，司局級以上的公務員的配偶、子女也不得經商辦企業(yè)。在這兩例中，“老賴”的子女未曾“賴”，高級公務員的配偶子女不曾當公務員，為何也要剝奪或限制他們的有關權利能力？答案很簡單：他們不獨立，與“老賴”、高級公務員屬于一戶，在利益上有關聯(lián)。四如，2009年4月財政部等多部委聯(lián)合下發(fā)的《家電下鄉(xiāng)操作細則》第3條規(guī)定：享受補貼的每類下鄉(xiāng)家電產品每戶農民限購2臺(件)。這是以戶為主體考慮資源分配。2011年1月26日國務院出臺為限制房價限制購買二套房的貸款措施，也是以戶為主體。

在私法上，戶有時也被作為法律關系的主體，例如房屋租賃合同的主體。對此可見《合同法》第234條的規(guī)定：承租人在房屋租賃期間死亡的，與其生前共同居住的人可以按照原租賃合同租賃該房屋。其次可見《侵權責任法》第32條的規(guī)定：無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權責任。假設這里的監(jiān)護人是父母，未成年的子女闖禍的，父母賠，體現了責任的“戶”性。第三可見《綠色民法典草案》第三分編第55條的規(guī)定：……(3)配偶一方只有在取得他方明示同意后，才可以解除婚姻住所租賃合同、轉讓婚姻住所或通過其他法律行為在婚姻住所上設定負擔。(4)配偶一方有充分理由需要得到他方同意才可為此等處分，無法得到前款同意或配偶他方無充分理由拒絕同意的，可訴請法院批準。故我國學者徐學鹿主張戶(家庭)是民法法人。第四可見《意大利民法典》的幾個規(guī)定，典型的是其第2083條，其辭曰：自耕農、手工業(yè)者、小商人以及其他從事以自己和家庭成員提供勞動為主的有組織的職業(yè)活動的人，是小企業(yè)主。該條把我國的個體工商經營戶和農村承包經營戶都包括了，承認了“戶”是一種民事主體。既然如此，一些合同就不因締約的自然人死亡而解除。它們有分益耕種契約(第2158條)、共同耕種契約(第2168條)、一般牲畜飼養(yǎng)契約(第2179條)。最后可見《巴西新民法典》第626條的規(guī)定：承攬合同不因任一當事人的死亡而消滅，但此等合同明確地考慮承攬人的個人資質訂立的，除外。由于合同當事人不是個人而是戶，所以，單個承攬人或加工人的死亡不導致合同消滅。

2.戶的法律特征。(1)其成員彼此間具有血緣或親屬關系，這是“戶”的題中之義，但不排斥雇工，然雇工的數量不得超過家庭成員的數量，且其工作處在輔助的地位；(2)其成員互相依存，換言之，彼此不獨立?！蔼毩ⅰ笔且粋€民法術語。例如，2013年《匈牙利新民法典》第1條規(guī)定：本法根據獨立原則和平等原則調整人之間的財產關系和人身關系。又如，《朝鮮民法典》第2條規(guī)定：本法規(guī)制平等地位的機關、企業(yè)、團體、公民之間形成的財產關系。國家保護機關、企業(yè)、團體、公民在民事法律關系中的獨立地位。這兩部民法典都把民法規(guī)制的自然人設想為獨立的，昭示了獨立是一個民法術語，盡管意大利的法律詞典只把獨立當作一個憲法術語(憲法機關間彼此獨立、司法獨立)和國際法術語；中國的詞典把獨立當作一個國際法術語和軍事術語。(3)戶的成員死亡，并不必然導致其締結的法律關系消滅，涉及專業(yè)技能和人身信任關系的除外。例如，按優(yōu)士丁尼《法學階梯》，以戶的成員之一的名義締結的租賃合同不因戶主的死亡而消滅，但以戶成員之一的名義締結的委任合同和合伙合同因訂約當事人的死亡而消滅。(4)戶的成員間彼此可代理而無需專門授權，尤其在夫妻之間。例如《法國民法典》第220條規(guī)定：夫妻各方均有權單獨訂立旨在維持家庭日常生活與教育子女的合同。夫妻一方依次締結的債務對另一方具有連帶約束力。與此相似，最高人民法院《關于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋》第17條規(guī)定：因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有權決定。(5)戶的成員間的關系類似于全產合伙，各成員除了少量生活用品，不得有異財。

(三)官方民法總則草案關于“兩戶”的規(guī)定存在的問題

2016年7月5日的民法總則草案第50條規(guī)定：自然人經依法登記，從事工商業(yè)經營的，為個體工商戶。個體工商戶可以起字號。

第51條規(guī)定：農村集體經濟組織的成員，依法取得農村土地承包經營權，從事家庭承包經營的，為農村承包經營戶。

第52條規(guī)定：個體工商戶的債務，個人經營的，以個人財產承擔；家庭經營的，以家庭財產承擔。無法區(qū)分個人經營和家庭經營的，以家庭財產承擔。農村承包經營戶的債務，以家庭財產承擔。

這三個條文有兩個問題。第一個是邏輯問題。第52條把個體工商戶分為個人經營和家庭經營兩種形態(tài)，顯然，個人經營的形態(tài)就不屬于戶，不應在“兩戶”的標題下規(guī)定。事實上，“個體工商戶”的名稱就是自相矛盾的，既然是“戶”，何來“個體”？第二個是平等問題，表現為兩個方面。第一個方面，第51條允許個體工商戶起字號，其他條文未允許農村承包經營戶起字號，反面解釋，農戶不可起字號。目前城鄉(xiāng)區(qū)隔的社會結構已崩解，城市人干的事很多農村人也在干，前者可以起字號后者不可，可以認為后者受到了歧視并因此蒙受經營中的許多不便。第二個方面，第52條允許城市人既可以個人經營，也可以家庭經營，但不允許農村人個體經營，只能家庭經營，這剝奪了農村人的選擇空間，形成歧視，也符合農村人的家庭合合分分的現實。由此說民法總則草案關于“兩戶”的規(guī)定違反了憲法規(guī)定的平等原則，應該不算過分。

(四)“兩戶”的未來命運問題

兩戶制度在制定民法總則時有三種可能的命運。其一，繼續(xù)當“安慰劑”；其二，轉化為“實藥”；其三，撤退出總則。

1.安慰劑?！鞍参縿笔怯脕矸€(wěn)定病人情緒的假藥。事實上，《民法通則》是把兩戶當作安慰劑規(guī)定的，旨在確認1986年存在于中國城鄉(xiāng)的私人微型企業(yè)和承包農戶的合法性。然而，時間過去了30年，援引《民法通則》第26-29條的案例很少。第26條只有9個案例。第27條只有1個案例。第28條沒有1個案例。第29條只有18個案例(2016年8月11日在北大法寶和北大法意案例庫中的查詢結果)。這些案例有的僅僅因為當事人有個體戶身份而援引上述條文，有的僅僅為把夫妻另一方或子女拉來承擔合同或侵權責任而援引上述條文，有的為保護個體戶的字號援引上述條文，沒有關于兩戶內部經濟運作的案例，例如，關于一個成員的法律行為被其他成員異議的案例，所以，這樣的適用意義不大，夫妻一方替另一方還債完全可以通過夫妻財產制解決，個體工商戶的字號問題可通過知識產權法解決，不必求諸“兩戶”制度。

2.實藥。轉化為“實藥”是按“戶”的本意規(guī)定兩戶制度?！皯簟钡谋疽馐遣煌谧匀蝗撕头ㄈ说囊环N民事主體。對此，有羅馬私法的藍本可以參考。

羅馬私法除了個別情形以個人為主體外，都是以戶為主體，表現為大家熟悉的家父制度。戶被理解為一個法人，家父是其法定代表人。

當然，羅馬私法規(guī)定的是一般的戶，《民法通則》和民法總則草案規(guī)定的是商戶。未來的中國民法典如果要采用“戶”的制度，不見得要全面照搬羅馬私法的規(guī)定，但以下規(guī)定必不可少，不然，就規(guī)定的不是戶，而是個人。

(1)在總則編規(guī)定“兩戶”資格的轉讓以及法律關系的承擔，并規(guī)定“兩戶”成員間互有代理權，有相反約定的除外。

(2)在物權編規(guī)定“兩戶”成員的財產實行共同共有。對于農戶，還應規(guī)定保證重要農業(yè)生產資料不因其領導成員的死亡通過繼承程序分散的問題。

(3)在債編規(guī)定“兩戶”的成員死亡并不導致其締結的法律關系消滅，此等關系由其他家庭成員承擔，涉及專業(yè)技能和人身信任的除外。

(4)在親屬編規(guī)定家庭會議制度，將此作為戶的決策機關，由此等會議推選戶主，作為戶的執(zhí)行機關。

(5)在繼承編規(guī)定戶主的死亡才導致遺產分配。

(6)在民訴法上，規(guī)定“戶”具有訴訟主體資格。原告告“戶”即可，不必告具體的家庭成員。

由此可見，“戶”是一個有體效應的制度，做了這些規(guī)定，就實現了“戶”化。《民法通則》也好，民法總則草案也好，都沒有“戶”化。顯然，它們的制定者是在未理解“戶”的制度的意義的情況下規(guī)定“兩戶”的。

3.撤退。上述“戶”化措施盡管未違背現代法的個人主義原則，但違背了法的普遍性原則。適用于所有的人的法，謂之普通法。適用于一定階層的人的法，謂之特別法。民法都是普通法，所以許多國家的民法典名稱中都有“普通”二字。目前，我國個體工商戶盡管有4059.27萬戶(2013年數字)，承包經營戶有兩億多，但只占全國4.3億家庭數的一半多一點，所以還不夠普通，不能進民法典。如果進了，也給民法的一般規(guī)則帶來太多的例外，所以，我提出的第一個撤退方案是把“兩戶”放到既有的特別法中去規(guī)定。工商戶目前已有2011年的《個體工商戶條例》，農村承包經營戶尚無相應的立法，可補立之，把民法總則草案中的規(guī)定放進去。

撤退方案二是把“兩戶”放到親屬編規(guī)定，過去這一民法分支體現了家庭作為人口生產單位的方面。把“兩戶”放進去，可以讓它體現家庭作為社會生產的一個單位的方面。個體工商戶體現家庭在工商生產中的樣態(tài)，農村承包經營戶則體現家庭在農業(yè)生產中的樣態(tài)。這樣降級規(guī)定，可避免把兩戶放到總則里的體效應。

然而，無論哪種撤退，都固化了1986年存在的城鄉(xiāng)二元制格局，在習近平時代，這種格局正在被努力消除中，所以，第三種撤退方案是哪里都不規(guī)定“兩戶”，讓它像聯(lián)營一樣死亡，該制度也曾作為安慰劑被規(guī)定于《民法通則》，現在被拿下了，不再見諸民法總則草案，其有用成分轉化為企業(yè)制度的有關內容。

六、結 論

1.我國未來民法典應縮小總則的規(guī)模，篩選那些有普遍分則射程的制度進入，只有超過一編的射程但無全法典射程的制度，可安排在二級總則中。

2.未來民法典應少用自然人概念，多用公民概念，肯認民法賦予的大多數權利并非人權，而是公民權。

3.未來民法典應承認公民名目下各種子類權利能力的不同一性或不平等性。

4.認清法人不過是主體屬概念下與自然人對偶的剩余概念，不是自然人的團體或目的性財產，立法者愿意賦予其主體資格的，都可以稱之為法人。在這個意義上，其他組織也是法人。

5.對“兩戶”的遺產做出妥當的安排。如果“留”，則要把戶的概念建立在血緣關系的基礎上，消除名為戶，實為個人的規(guī)定，并建立戶的成員相互關系的規(guī)則。如果“去”，倒可以實現城鄉(xiāng)經營者在法律上的平等。

[責任編輯 李晶晶 責任校對 王治國]

2016-09-26

徐國棟(1961—)，男，湖北南縣人，廈門大學法學院羅馬法研究所教授、法學博士，主要從事民商法、羅馬法研究。

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* 感謝南昌大學法學院邀請我于2016年6月3日講學促成本文。感謝法蘭克福大學林洹民博士和湖南師范大學法學院王葆蒔博士為翻譯《普魯士普通邦法》條文提供的幫助。感謝羅馬二大宋曉慶博士提供La théorie de la personnalité morale et son application au droit fran?ais一書。