無約定未保價快件損害責(zé)任的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

侯東德

(西南政法大學(xué)民商法學(xué)院)

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無約定未保價快件損害責(zé)任的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

侯東德

(西南政法大學(xué)民商法學(xué)院)

2016年8月《消費者權(quán)益保護(hù)法實施條例(征求意見稿)》(以下簡稱“意見稿”)公布，其中涉及快件損失賠償條款，尤其是無約定且未保價快件發(fā)生損害時的賠償問題所引起的爭議最為強(qiáng)烈。意見稿第二十八條針對快遞損失賠償問題的規(guī)定主要是對目前快遞法律問題爭議的一個回應(yīng)，但仍有意猶未盡之意，在無約定且未保價情況下的快件損失僅概括性地指引按照相關(guān)法律規(guī)定賠償，不免再次將問題的處理模糊化。隨著網(wǎng)絡(luò)消費、異地交易的增多，快遞業(yè)務(wù)量逐年增加，而快遞運輸過程中的貨物缺損則在所難免，相應(yīng)的賠償?shù)确蓡栴}隨之日益增多。但在司法實踐中，由于存在法律規(guī)定不明的硬傷，尤其是對于無約定未保價快件的損失賠償問題，司法部門的處理意見一直在《郵政法》與《合同法》之間游走，難有定論，導(dǎo)致最終裁判結(jié)果也各有不同。

那么，對于無約定未保價快件到底應(yīng)當(dāng)如何處理呢？目前的爭議主要集中于是依照《郵政法》第四十七條關(guān)于郵件損失的特殊規(guī)定進(jìn)行賠償還是依照相關(guān)民事法律規(guī)定按實際損失進(jìn)行賠償？意見稿對此問題仍未給出明確答案，本文借用蓋多·卡拉布雷西關(guān)于事故成本理論的分析框架，指出無約定未保價快件的賠償問題主要影響因素是預(yù)防成本的大小與風(fēng)險分擔(dān)的費用，同時通過效率標(biāo)準(zhǔn)的改進(jìn)，優(yōu)化賠償雙方作為內(nèi)生變量的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，并通過過錯責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的具體設(shè)定、公平原則的合理使用實現(xiàn)社會福利的最大化，糾正過往單純限定賠償雙方利益考量的思路，實現(xiàn)真正的良法目標(biāo)。

一、當(dāng)前困境：目前理論探討與司法實務(wù)對此問題的莫衷一是

理論上對于無約定未保價快件的損害賠償問題的爭議主要發(fā)生在法律適用層面，主要是特別法與一般法的沖突適用?！多]政法》作為特別法對于未保價郵件做出最高賠償額不超過所收取資費3倍的規(guī)定，這與一般民事法律依照實際損失進(jìn)行賠償?shù)脑瓌t相矛盾，故此存在適用何法的爭議。

第一種觀點主要從法理的角度分析，認(rèn)為特別規(guī)定的效力要高于一般規(guī)定，因此，在無約定未保價快件的損害賠償問題上，《郵政法》中關(guān)于賠償?shù)姆梢?guī)定要比一般民事法律的賠償規(guī)定效力高。并且，在排除無效條款的情況下，本著合同雙方意思自治與維護(hù)交易安全的考慮，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定快遞合同中的保價條款的效力。

第二種觀點認(rèn)為雖然《郵政法》的調(diào)整范圍包含快遞服務(wù)業(yè)，但不可否認(rèn)的是，快遞的商業(yè)性與郵件的公益性二者之間存有實質(zhì)區(qū)別，將郵件的相關(guān)規(guī)定適用于具有顯著商業(yè)競爭性的快遞之上，明顯有違公平原則，郵政普遍業(yè)務(wù)與快遞業(yè)務(wù)的損失賠償問題應(yīng)區(qū)別適用不同的法律，因此，對于無約定未保價快件的損失責(zé)任認(rèn)定及賠償問題應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》、《合同法》以及《侵權(quán)責(zé)任法》等相關(guān)民事法律規(guī)定。

由此可以發(fā)現(xiàn)，理論界對于該問題的爭論最終落腳在適用何法的問題上，仍然處于形而上的爭論階段，對于真正為何適用、如何適用則淺嘗輒止。即使是適用一般民事法律解決該問題，那究竟是根據(jù)違約責(zé)任的相關(guān)規(guī)定解決，還是按公平原則進(jìn)行責(zé)任的攤派等均無深入探討，抑或是依照侵權(quán)責(zé)任的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行賠償。

現(xiàn)行關(guān)于快遞的專門立法，包括《快遞市場管理辦法》、《郵政業(yè)消費者申訴處理辦法》和正在征求意見的《快遞條例(征求意見稿)》，但是對于無約定未保價快件的賠償，均以“依照《中華人民共和國郵政法》、《中華人民共和國合同法》等相關(guān)法律規(guī)定賠償”一筆帶過。由于缺乏具體的法律指引，司法實務(wù)中對該問題的立案案由不盡相同，主要有財產(chǎn)損害賠償糾紛、貨物運輸合同糾紛以及郵寄服務(wù)合同糾紛三種類型，案由不同裁判的依據(jù)自是各有千秋，有的根據(jù)《郵政法》的規(guī)定給付最高不超過三倍所付資費的賠償，或者依據(jù)公平責(zé)任原則，支付一定的補(bǔ)償，有的則依據(jù)《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定依照損毀快件的實際價值進(jìn)行賠償。

二、基于成本的考量：卡拉布雷西的理論分析框架

卡拉布雷西認(rèn)為法經(jīng)濟(jì)學(xué)是探討社會在良法模式下運作的成本與收益，通過對效率與公平價值的考察，發(fā)現(xiàn)維持社會運行機(jī)制的學(xué)科，更為寬泛的解釋是，以經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析范式研究法學(xué)問題，通過將法律問題的答案“科學(xué)化”實現(xiàn)法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)共同追求的社會目標(biāo)。在法律體系下,權(quán)利設(shè)置的目的并不單純是為價值的實現(xiàn),而主要是為了個體的利益獲取，而依照科斯第二定理，市場運行成本的存在影響資源配置效果，特定法律安排的價值評價則依照成本與收益分析作出。因而，成本因素的考量是影響法律權(quán)利義務(wù)設(shè)置的重要因素。

事故成本理論將事故的成本或者費用分為三個方面：第一是事故造成的直接成本；第二是事故帶來的社會成本；第三是事故的管理成本。雖然事故成本分析并不是一個無所不包的體制，但是對于無約定未保價快件損失而言，這三個方面的成本分析卻具有相同的重要性，除實現(xiàn)法律應(yīng)有價值的目標(biāo)之外，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析法律的功能則是減少事故成本與避免事故發(fā)生的成本總和。

第一方面的成本是直接成本，不同損害責(zé)任劃分及賠償方案的直接成本差異較大。損害后果的發(fā)生意味著行為人將成本外部化，法律通過損害賠償來內(nèi)部化行為人的成本，如果內(nèi)部化達(dá)到最大限度，則會激勵他們在一個有效水平上為安全性進(jìn)行投資，阻止具有“事故傾向性”的活動。但依據(jù)邊沁的功利主義理論，立法應(yīng)以最小的損失謀求大多數(shù)人的最大幸福，立法的檢驗標(biāo)準(zhǔn)是社會效應(yīng)，即事故的損失由風(fēng)險承擔(dān)能力強(qiáng)者(一般是富人)承擔(dān)較由風(fēng)險承擔(dān)能力弱者承擔(dān)所能增進(jìn)的社會福利更大，也即所謂的劫富濟(jì)貧, 從而實現(xiàn)減少第二方面社會成本的目標(biāo)，而并非單純依據(jù)風(fēng)險來源進(jìn)行責(zé)任分?jǐn)偂Ｒ虼?，在一定意義上，第一方面的風(fēng)險預(yù)防目的與第二方面的風(fēng)險分擔(dān)目的是相沖突的，忽視風(fēng)險預(yù)防單純追求風(fēng)險分擔(dān)效果存在產(chǎn)生道德風(fēng)險的可能。不同的責(zé)任與風(fēng)險分擔(dān)機(jī)制產(chǎn)生不同的管理成本，此即第三方面的成本，包括訴訟費用及其他管理費用。

根據(jù)事故成本的構(gòu)成結(jié)構(gòu)，事故成本減少的目標(biāo)可以分解為三個主要的子目標(biāo)，首要目標(biāo)為成本威懾，次要目標(biāo)為風(fēng)險分散，第三位為效率上的成本減少。但是如同各目標(biāo)之間會存在沖突一樣，事故成本降低的目標(biāo)也并不是單純追求所有成本的降低，而是在三種成本之間尋求一種最佳的成本減少組合，這種最佳的成本減少組合可能需要以放棄某一方面的成本最小化為代價。

無約定未保價快件的賠償問題應(yīng)該是違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合，從合同的角度分析，寄件人對于快件損失的預(yù)防成本為支付快件的相應(yīng)保價，而承運人的預(yù)防成本為承運過程的嚴(yán)格謹(jǐn)慎。這里需要說明的一個問題是，鑒于快遞行業(yè)運輸?shù)奶厥庑?，寄件人的交寄行為是純粹的單向行為，但是承運人的承運對象是多個寄件人，簡單來講，從成本的對立面收益的角度分析，寄件人關(guān)于快件的約定或者保價，其受益者只為其本人，但是承運人承運過程的謹(jǐn)慎注意義務(wù)受益的卻并非單一的寄件人，而是與承運過程有關(guān)的所有寄件人，其所避免的成本損失為全部寄件人保價。另外，從合同內(nèi)容方面來講，寄件人履行合同的主要內(nèi)容為支付相應(yīng)資費，其履行內(nèi)容并不當(dāng)然包含支付保價，一定意義上保價條款具有保險的功能，是獨立于快遞服務(wù)運輸合同的內(nèi)容。但是對于承運人而言，相應(yīng)的謹(jǐn)慎注意義務(wù)確是快遞服務(wù)合同的應(yīng)然內(nèi)容。從侵權(quán)的角度分析，在一般情況下，寄件人是否支付保價一定意義上與損害后果的發(fā)生不存在直接聯(lián)系，除非是快遞承運人惡意偷盜、損毀未約定無保價快件，是否保價只是影響快件損失后的賠償內(nèi)容、數(shù)額以及效率，因此，寄件人未保價不應(yīng)視為過錯。從直接成本的角度分析無約定未保價快件的賠償，承運人的預(yù)防成本明顯要小于寄件人，并且對于承運人來講，其預(yù)防的義務(wù)性更強(qiáng)。

其次，從風(fēng)險分擔(dān)及社會成本的角度分析，對所有未保價貨物的損失不宜采取同樣的賠償方式，如果均按保價條款進(jìn)行賠償，會造成格式保價條款的濫用，使之成為快遞企業(yè)規(guī)避行業(yè)性風(fēng)險的工具，導(dǎo)致本應(yīng)該注意承運事務(wù)的當(dāng)事人降低謹(jǐn)慎程度，甚至故意偷盜、損毀無約定未保價快件，增加寄遞貨物遺失或損壞的概率，根據(jù)威廉姆森的機(jī)會主義假設(shè)理論，人們在追求自身利益的原始動機(jī)驅(qū)使下，會存有采取不正當(dāng)手段、投機(jī)取巧以謀取個人利益的行為傾向。在自利行為驅(qū)使下的畸形市場形態(tài)看似正常，但是利益的長久失衡對快遞行業(yè)的持續(xù)發(fā)展無益。同時，從轉(zhuǎn)移損失風(fēng)險的角度而言，由承運人整體購買保險其所帶來的社會福利要明顯高于單個寄件人支付保價情況下的社會福利(除去保險行業(yè)的收益)。因而，從風(fēng)險分擔(dān)及社會成本的角度分析，由承運人承擔(dān)賠償風(fēng)險，成本相對較小。

最后，從訴訟等管理成本的角度分析，目前司法實務(wù)中處理無約定未保價快件賠償問題的成本較高。一方面對于此類問題的裁判依據(jù)各方分歧較大，不同司法機(jī)關(guān)的立案及審理依據(jù)無法統(tǒng)一，由此帶來同案不同判以及當(dāng)事人對裁判結(jié)果無法預(yù)期等問題；另一方面隨著快遞行業(yè)的快速發(fā)展，無約定且未保價快件發(fā)生快件損毀情況日益增多，由此引發(fā)的沖突與問題逐年增多，因此，裁判依據(jù)不明帶來的訴訟成本相對較高。從目前理論界關(guān)于無約定未保價快件賠償?shù)膬煞N觀點來講，直接適用《郵政法》依照不超過3倍資費的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償，訴訟成本最為節(jié)約，但是存在法理基礎(chǔ)欠缺以及社會效果不佳的問題。而依據(jù)《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》進(jìn)行賠償首先要推翻已有責(zé)任免除條款的限制，這里所花費的管理成本自然應(yīng)當(dāng)將責(zé)任免除條款的效力損失包含在內(nèi)，繼而才能討論雙方責(zé)任認(rèn)定的問題，承運人與寄件人的舉證證明責(zé)任的大小以及證明標(biāo)準(zhǔn)是此種裁判思路解決問題的關(guān)鍵，雙方過失大小的認(rèn)定直接影響裁判結(jié)果，如果對此問題尤其是寄件人無約定未保價行為的過失程度無法進(jìn)行準(zhǔn)確界定，則可能發(fā)生與第一種裁判思路相重合的尷尬境界。因此，對于無約定未保價快件的賠償問題，雖然依據(jù)《郵政法》進(jìn)行處理，成本節(jié)約，但卻有簡單粗暴之嫌，而依據(jù)民事法律規(guī)定進(jìn)行處理，雖然法律依據(jù)充足，但是程序繁瑣，并且缺乏具體的操作依據(jù)，兩種思路管理成本均較高。

三、基于經(jīng)濟(jì)的選擇：法律責(zé)任的認(rèn)定與校正

卡爾多—?？怂剐蕵?biāo)準(zhǔn)主要是指資源的重新配置要實現(xiàn)部分人增加的社會福利大于另一部分人所受到的損失目標(biāo)，同時，所增加的社會福利能夠補(bǔ)償另一部分人的損失,從而實現(xiàn)社會整體福利增加、效率改進(jìn)的目標(biāo)。而從社會整體與個體選擇差異分析，從理性人角度出發(fā)的自愿行為選擇多以帕累托最優(yōu)為標(biāo)準(zhǔn),而旨在社會整體福利改進(jìn)的法律強(qiáng)制行為多是卡爾多—?？怂剐蕵?biāo)準(zhǔn)。在無約定未保價快件的賠償問題上，追求純粹的帕累托改進(jìn)幾乎不可能，因為損失只能在寄件人與承運人之間承擔(dān)，不存在一方受益而另一方不受損失的情形，而只能在社會整體福利水平增加的前提下來尋找合適的法律均衡點，即在直接預(yù)防成本、社會分擔(dān)成本以及管理效率成本三者之間實現(xiàn)成本的最小化或者福利的最大化，而非某一成本最小化。

根據(jù)經(jīng)濟(jì)效率標(biāo)準(zhǔn)以及交易費用理論，對于無約定未保價商品的賠償問題事前談判成本較高，一旦發(fā)生快件損害情況，不論是按照合同還是侵權(quán)處理，首先要解決的是責(zé)任問題。而適用嚴(yán)格責(zé)任明顯對各方不公，并且《侵權(quán)責(zé)任法》限定了適用嚴(yán)格責(zé)任原則的范圍，為保證社會整體福利不降低，在采用一般過錯責(zé)任原則之時，與此相關(guān)的法定過錯標(biāo)準(zhǔn)以及法定預(yù)防標(biāo)準(zhǔn)的確定則成為一個關(guān)鍵問題。依據(jù)卡拉布雷西的事故成本理論，法定預(yù)防標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)確立在使社會成本最小化的標(biāo)準(zhǔn)之上。設(shè)

C

為單位預(yù)防成本，

X

為預(yù)防標(biāo)準(zhǔn)，則

CX

為總預(yù)防成本，且

CX

為關(guān)于

X

的增函數(shù)；設(shè)

P

(

X

)為無約定未保價快件發(fā)生延誤、丟失、損毀和內(nèi)件不符等情況的概率，

A

為發(fā)生損失情況下潛在損失費用(如行業(yè)信譽損失等)，則

P

(

X

)

A

為可能發(fā)生的損害費用，且

P

(

X

)

A

為關(guān)于

X

的減函數(shù)；據(jù)此，無約定未保價快件賠償?shù)纳鐣杀?

SC

)公式為：

SC

=

CX

+

P

(

X

)

A

根據(jù)求導(dǎo)可得最小的社會成本時的預(yù)防標(biāo)準(zhǔn)：

C

=-

P

′(

X

)

A

即當(dāng)預(yù)防的邊際成本(

C

)等于預(yù)防的邊際收益(

P

′(

X

)

A

)時，所確定的法定預(yù)防標(biāo)準(zhǔn)的社會成本為最小。

雖然對于無約定未保價快件的賠償問題應(yīng)依照過錯責(zé)任原則進(jìn)行追責(zé)，但是過錯標(biāo)準(zhǔn)制定本身的公平性不容忽視。對于無約定未保價快件的賠償問題，如果依照《合同法》關(guān)于格式條款無效的規(guī)定來認(rèn)定快遞服務(wù)合同中保價條款無效，顯然會造成保價合同與未保價合同的無差別化，一定意義上會造成對公平的曲解；但如果依照快遞服務(wù)合同的規(guī)定對快件損失僅賠付資費的3倍，顯然對于寄件人是不公平的，不僅無益于快遞服務(wù)行業(yè)的改進(jìn)發(fā)展，甚至?xí)o品質(zhì)有瑕疵的快遞員提供利用職務(wù)之便侵占快件的機(jī)會。因此，在賠償數(shù)額的問題上不僅要將損害行為所造成的外部損害內(nèi)部化，以促使人們遵守預(yù)防標(biāo)準(zhǔn)，同時，要注重合理確定賠償數(shù)額，保證賠償結(jié)果的公平性，實現(xiàn)社會效果與個體效果的統(tǒng)一。

首先，對于雙方過錯的認(rèn)定，應(yīng)該明確的一個問題是，無約定未保價不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為屬于寄件人的過錯，因為快遞服務(wù)合同的內(nèi)容僅應(yīng)當(dāng)包含資費、服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)地點等具體與快遞服務(wù)相關(guān)的內(nèi)容，而是否選擇保價則屬于快遞服務(wù)合同的特別條款。但是如果寄件人對于交寄貨物的狀態(tài)、屬性以及數(shù)量等未做明確說明，最終導(dǎo)致快件損失的，寄件人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任。而承運人如未對上述內(nèi)容的明確說明盡提示義務(wù)的話，或者未依照《快遞市場管理辦法》、《快遞服務(wù)》國家標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，嚴(yán)格執(zhí)行收寄驗視制度，同樣應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的過錯責(zé)任，承運人是否盡到充分的提示說明義務(wù)也是對快件損失預(yù)見性的前提。其次，對于賠償數(shù)額，如果依照《郵政法》僅以數(shù)倍資費作為限額，明顯與快件內(nèi)容的市場價值不符，即使將此作為雙方約定的違約金對待，也存在約定過低的嫌疑，在司法實務(wù)中也可以適當(dāng)調(diào)高。對于賠償數(shù)額從保護(hù)寄件人的角度應(yīng)當(dāng)遵循完全賠償原則，但是從雙方過錯大小的角度分析，依公平性原則則應(yīng)遵循可預(yù)見性原則。寄件人應(yīng)就交寄貨物事實、貨物內(nèi)容已做說明等內(nèi)容承擔(dān)舉證責(zé)任，而承運人則應(yīng)當(dāng)對已盡充分提示說明義務(wù)、運輸過程已經(jīng)謹(jǐn)慎小心、不可抗力等免責(zé)事由發(fā)生等內(nèi)容承擔(dān)舉證責(zé)任。最后，從節(jié)約訴訟費用及社會成本的角度看，在寄件人損害比較輕微時，法院可以駁回原告的訴訟請求，節(jié)約訴訟費用。因為此時寄件人的損害比較輕微，需要分擔(dān)損失的必要性就大為降低，完全可以由其自己承擔(dān)，而不必要再通過法院，以比較高的訴訟及相關(guān)費用來分擔(dān)損失。從承運人的角度分析，假設(shè)品質(zhì)有瑕疵的快遞員冒險利用職務(wù)便利侵占快件，其一般選擇價值較大的快件，而涉及小額價值的快件，承運人存在過錯的可能性較低，因此，對此類損失無須大費周章地通過訴訟解決，以防止司法資源的浪費，最終影響社會福利的實現(xiàn)。