刑事推定辨正

(西南政法大學法學院，重慶 401120)

刑事推定辨正

竇璐

(西南政法大學法學院，重慶 401120)

刑事推定是集程序法與實體法理論于一身的特殊問題。英美法系國家的刑事推定制度的產(chǎn)生以嚴格責任制的發(fā)展為基礎(chǔ)，在社會歷史的變遷中逐漸自我完善。我國刑事推定的理論探討深受英美法系“重程序而輕實體”的影響，多將刑事推定納入程序法學的范疇，忽略了實體法推定責任規(guī)范的司法適用對證明責任分配等的程序啟動功能。在我國的刑事立法現(xiàn)狀中，實體法上以推定責任代替嚴格責任入刑，而程序法上卻只有無罪推定原則，立法者對推定規(guī)則的程序適用采取的是默許態(tài)度。在刑事推定規(guī)制路徑的重構(gòu)上，立法犯罪圈的劃定應以人本主義理念為價值導向；刑事推定立法技術(shù)的歸正，應嚴格遵循罪責刑相適應原則，以平衡人本主義理念導入與立法價值擇取之間的沖突為技術(shù)標準。

刑事推定；犯罪構(gòu)成要素符合性；嚴格責任；推定責任；無罪推定

一、問題的提出

自嚴格責任制度引入我國刑事法律制度以來，其對主觀罪過絕對排除的定罪觀受到了學術(shù)界的激烈批判。學者們普遍認為，這與我國刑法所堅持的主客觀一致原則相違背，*參見聶立澤:《嚴格責任芻議》,《政治與法律》2003年第3期。因為考慮主觀罪過與客觀行為之間的聯(lián)系性尤為重要。刑事推定問題的產(chǎn)生也是“從絕對嚴格責任向相對嚴格責任的漸進轉(zhuǎn)移，折射出嚴格責任在現(xiàn)代刑事法治下的妥協(xié)態(tài)度”。*陳偉:《“嚴格責任”抑或“推定責任”——性侵未滿12周歲幼女的責任類型辨識》,《法學家》2014年第2期?，F(xiàn)代英國嚴格責任法律觀的改變，令刑法中的嚴格責任制度并非完全不考慮主觀犯意，只有極少數(shù)的極端案例會不要求犯意的證明。相反，在大多數(shù)的刑事定罪問題上，犯罪意圖的法律規(guī)定仍為定罪不可或缺的部分。*參見[英]J·C·史密斯、B·霍根:《英國刑法》,李貴方等譯,法律出版社2000年版,第114頁。更有學者認為：“現(xiàn)代意義的嚴格責任實質(zhì)上多為符合犯罪構(gòu)成理論和罪刑法定原則的推定責任 ?！?李恩慈:《刑法中的推定責任制度》,《法學研究》2004年第4期。正是基于刑事嚴格責任制度的逐漸轉(zhuǎn)變，推定在刑事領(lǐng)域的適用問題應運而生。遺憾的是，由于推定制度的適用時間尚短，各國的推定立法雖并存不悖，設(shè)立理念基本一致，但相關(guān)理論界定錯綜復雜，學者對推定的研究結(jié)論更是盤根錯節(jié)，正如摩根所言：“每個足夠聰明的作者都深知研究推定主題的困難之處，他們總是懷著無望的感情接近它，帶著絕望的情緒離開它?！?“Every writer of sufficient intelligence to appreciate the difficulties of the subject-matter has approached the topic of presumption with a sense of hopelessness and left it with a feeling of despair.”Morgan, Presumptions, 12 WAsH. L. REV. 1937,in Paul L. Stritmatter,PRESUMPTIONS IN THE WASHINGTON SUPREME COURT,5 Gonz. L. Rev. 1970.因此，綜合來看，其問題所在可歸納為三個方面。

第一，推定概念界定混亂，刑事推定特征總結(jié)不明晰。概念與特征的混亂導致學術(shù)界對此問題眾說紛紜。就刑事推定規(guī)范的歸納總結(jié)，有學者將其分為立法型推定、司法型推定和法理型推定三類，諸如我國《刑法》第16條不可抗力和意外事件、第17條刑事責任年齡等各犯罪構(gòu)成要素及違法阻卻事由的規(guī)定均被納入刑事推定范疇。*參見勞東燕:《認真對待刑事推定》,《法學研究》2007年第2期。同時，又有學者指出對刑事推定立法規(guī)范的歸納不應做泛化處理，如在刑法總論中對主體要件的規(guī)定不應包括在刑事推定的規(guī)范內(nèi)。*參見張云鵬:《刑事推定與無罪推定之契合》,《法學》2013年第11期。筆者認為，正是由于推定概念的不確定及刑事推定本體特征總結(jié)的缺失，學界對推定的概念界定無法明晰，刑事推定的界限如何劃定也未達成統(tǒng)一，導致學者各站于不同角度分析問題，令研究內(nèi)容看似合情合理，實則互不兼容。

第二，刑事推定的成立根基有待引申和進一步明確。目前，我國學界關(guān)于刑事推定的法規(guī)范屬性存有爭論，可分為兩類，即屬于程序法上的推定抑或?qū)嶓w法上的推定。在刑訴法上，有學者認為證明責任的分配、轉(zhuǎn)移等問題是推定在程序法上的具體內(nèi)容。*同上注，張云鵬文。在刑法上，又有學者認為，推定的規(guī)范設(shè)立以犯罪構(gòu)成要素為依據(jù)，分為犯罪構(gòu)成中主觀要件上的推定、客觀要件的推定等。*同前注⑥,勞東燕文。然而，觀察我國刑事立法與司法現(xiàn)狀不難發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)行刑法推定的實質(zhì)內(nèi)涵是通過刑法規(guī)范或司法解釋來直接認定實踐中通常存在舉證困難的行為事實部分確實符合某犯罪構(gòu)成要素。*如在性侵幼女的司法解釋上，由于公訴方存在對被告人是否具有主觀“明知”的舉證困難，基于刑事政策的需求及證據(jù)證明的高度蓋然性的原理，《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第19條對其直接認定，若被告與未滿12周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的，主觀構(gòu)成上認定為“明知”。刑法推定對訴訟的直接影響是降低公訴方的舉證責任，提高被告方自證無罪的證明部分。刑事推定是實體法和程序法膠合而成的一類問題。筆者認為，對刑事推定問題的研究不可過于偏重任何一方，無論是程序上的無罪推定還是實體上對某犯罪構(gòu)成要素符合性的認定，對刑事推定問題成立根基的研究均不可或缺，兩者不能孤立地存在，否則刑事推定猶如無根之浮萍，無法厘清刑事推定的本質(zhì)內(nèi)涵。然而，從學界的討論現(xiàn)狀來看，有關(guān)刑事推定的研究眾多，但文獻資料顯示，學者們多從證據(jù)法的角度來對此主題進行深入的分析，從實體法的角度進行刨根問底式的研究少之又少。*如從知網(wǎng)檢索可知(僅限中文檢索及社會科學),2012年1月至2017年3月,在知網(wǎng)上，主題中有“刑事推定”的文章共37篇。其中,從實體法角度進行論證的文章有7篇,占此37篇總文章數(shù)的18.92%；從程序法角度進行論證的文章有18篇,占此37篇總文章數(shù)的48.65%；實體法和程序法均涉及的文章有12篇,占此37篇總文章數(shù)的32.43%。應該說明的是,雖然數(shù)據(jù)上顯示,實體法和程序法均涉及的文章所占比重僅次于只注重程序法研究的文章,但是此類文章多為案例分析型文章,對刑事推定進行專題式研究的幾乎沒有，所以不具有可比性。在筆者看來，這是因為英美刑法制度下程序法與實體法相融合的特殊的法文化、法制度背景所使然。關(guān)于刑事推定問題的研究，國外學者更加注重其在訴訟過程中的功能發(fā)揮。*如知名的“塞耶推定”、“摩根推定”等。參見何家弘:《證據(jù)的語言:法學新思維錄》,中國人民公安大學出版社2009版,第106-107頁。我國作為成文法國家，學者們對程序法和實體法之間的緊密程度的認知不似英美法系一般，認為它們是密不可分的。我國無論在實踐領(lǐng)域，還是在學科分類上，刑事訴訟法和刑法各自有其一定的獨立的特質(zhì)，體現(xiàn)在學術(shù)研究上更為明顯。英美刑事推定制度移植于我國的法制度體系中，必然導致我國在刑事推定問題的研究上產(chǎn)生重程序而輕實體的結(jié)果。然而，不容置疑的是，在實踐中，兩者之間又確實存在著相互促進、相互影響的效果。如林鈺雄教授所指出的：“對于學院以外任何操作實務(wù)的法律人而言，這種關(guān)系本來近乎自明之理，畢竟，真實案例，或者說，具體法律爭端的解決，從來都是實體與程序的交錯適用?！?林鈺雄:《刑法與刑訴之交錯適用》,中國人民大學出版社2009年版,序言第1頁。也正是因為如我國《刑法》第128條第1款(非法持有、私藏槍支、彈藥罪中對槍支、彈藥的明知規(guī)定)、第172條(持有、使用假幣罪對假幣的明知規(guī)定)等規(guī)范的設(shè)立，才會產(chǎn)生實踐上程序法和實體法交互聯(lián)系的現(xiàn)象，才會有關(guān)于刑事推定在證明責任分配、轉(zhuǎn)移等方面的深入研究。但學者們似乎忽略了實體法是刑事推定問題產(chǎn)生的終極原因這一關(guān)鍵因素?！靶淌略V訟證明對象，在很大程度上是由刑法決定的……刑法理論對整個刑事訴訟證明產(chǎn)生著決定性的影響。”*塔娜:《刑法與刑事訴訟法交互作用研究》,中國政法大學出版社2013年版,第238-239頁。若單純地對刑事推定進行程序法上的深入研究，對實體法的成立根基避而不談，未免有管中窺豹之嫌。故此，實體法上刑事推定的正當性根基為何，亟待討論。

第三，刑事推定的功能及刑事政策的意義在司法適用中尚未達成共識，無法實現(xiàn)理論與實踐的辯證統(tǒng)一，缺乏從其功能、作用的實際意義出發(fā)，構(gòu)建能夠體現(xiàn)具有刑事價值基礎(chǔ)的推定路徑規(guī)制策略。從國內(nèi)的研究現(xiàn)狀來看，學者們多把目光集中于如何厘清刑事推定，刑事推定在程序法、實體法上分別扮演什么角色，以及刑事推定適用規(guī)則如何構(gòu)建、內(nèi)容如何完善等方面；*參見褚福民:《證明困難解決體系視野下的刑事推定》,《政法論壇》2011年第6期；同前注⑥，勞東燕文；宋英輝、何挺:《我國刑事推定規(guī)則之構(gòu)建》,《人民檢察》2009年第9期；郭晶:《刑事推定的構(gòu)造與“應當知道”的認定——以推定之邏輯構(gòu)造為基礎(chǔ)》,《中國刑事法雜志》2012年第8期等.缺乏深入討論刑事推定制度生成的價值導向，缺乏維護人民權(quán)利的基本觀念，以及缺乏構(gòu)建刑事推定在解決糾紛時的全方位動態(tài)性策略體系。筆者認為，對刑事推定問題的研究，不應僅停留在形而上的理論分析上，還要針對能體現(xiàn)其全面的實踐上的動態(tài)適用性。刑事推定絕非概念間的順次邏輯推理，應考慮諸多現(xiàn)實狀態(tài)下的實踐因素，查明因素間的作用力與反作用力，以期達到對刑事推定問題的詳細研究。于此，理論上刑事推定制度生成的價值基礎(chǔ)需清楚羅列；刑事司法上，刑事政策與實體法推定規(guī)范的緊密結(jié)合關(guān)系尚待進一步探究，刑法推定責任的立法技術(shù)標準需深入規(guī)劃。

二、刑事推定概念的辨析

(一)國內(nèi)外推定概念之理論介紹與評價

目前，國內(nèi)外學者關(guān)于推定概念界定的爭論莫衷一是。如羅森貝克先生所言：“沒有哪個學說會像推定學說這樣，對推定的概念十分混亂?？梢钥隙ǖ卣f，迄今為止人們還不能成功地闡明推定的概念?！?[德]萊奧·羅森貝克:《證明責任論》,莊敬華譯,中國法制出版社2002年版,第206頁。筆者認為，在梳理此種混亂現(xiàn)象產(chǎn)生的原因之前，我們應該清楚的知道，國內(nèi)學者對推定概念界定的混亂不堪是“由于這些英語中的推定范疇對中國的推定理論產(chǎn)生了廣泛的影響”。*同前注，何家弘書,第107頁。英美判例法上，法官在訴訟過程中擁有制法權(quán)的特性，令其學者在推定到底屬于程序法事宜抑或?qū)嶓w法責任承擔，是法律推定還是事實推定等推定屬性的界定上徘徊不前，從而形成了阻礙英美學者清晰界定推定概念的一道天生的制度性屏障。而作為秉承成文法制度的中國，在此類問題的探討上無疑障礙較少，不應做過多的糾纏。但令人不解的是，事實并非如此。

在美國，推定又被學者稱為合憲性推定。從其概念來看，刑事上推定制度的法位階屬性與法定辯護事由(合憲性辯護)的位階屬性相等?！胺顚ν贫ㄟM行直接規(guī)定。推定的生成源于事實證明和推定的最終事實之間有合理的聯(lián)系。推定的功能在于對最終事實的證據(jù)生成比較方便?！?319 U.S. 463(1943).刑事推定被視為一種程序性制度，帶來的直接法律后果則是證明責任的轉(zhuǎn)移。*See Jeffries J C, Stephan P B,Defenses, Presumptions, and Burden of Proof in the Criminal Law,Yale Law Journal, 1979.《布萊克法律詞典》將推定定義為：“當缺乏其他所需的證據(jù)證明時，從現(xiàn)有的證據(jù)中得出某些推論的一種法律措施……這個推定是結(jié)論性的或是可反駁的?！?“A legal device which operates in the absence of other proof to require that certain inferences be drawn from the available evidence....A presumption is either conclusive or rebuttable.”Black H C, Garner B A, Mcdaniel B R, et al,Black's law dictionary,West Pub. Co, 1991,in Bernardo A E, Talley E, Welch I,A Theory of Legal Presumptions,Journal of Law Economics & Organization, 1999.美國將刑事推定完全視為程序性制度，刑事推定程序的啟動需完全依照法律的事先規(guī)定，法官審判的法律創(chuàng)制權(quán)無法凌駕于此之上，是法官制法所不能及的程序性法律制度。就實體法上事實方面的推定責任承擔的實質(zhì)問題，法官或陪審團具有絕對主導權(quán)，實體法推定責任的承擔多表現(xiàn)為判例法制度。英國在對待推定的態(tài)度上與美國相似，其對推定概念的界定與《布萊克法律詞典》的定義大同小異?！杜＝颥F(xiàn)代法律用語詞典》將推定定義為：“事實或法定蓋然性司法適用的預測?！?“A judicially applied prediction of factual or legal probability.”Bryan A. Garner,A Dictionary of Modern Legal Usage, 2d ed,Oxford University Press, 1995:553,in Bernardo A E, Talley E, Welch I,A Theory of Legal Presumptions,Journal of Law Economics & Organization, 1999.有英國學者認為：“推定分為不可反駁的法律推定、可反駁的法律推定和事實推定三種情況……根據(jù)對某個事實的證明，陪審團可以或者必須認定另外某個事實的存在，這就叫做推定?！?[英]魯珀特·克羅斯、菲利浦·A·瓊斯:《英國刑法導論》,趙秉志等譯,中國人民大學出版社1991年版,第55-56頁。英國對推定概念的界定做了進一步的深入表述，區(qū)分了推定的可反駁與不可反駁的情況，對我國刑事立法具有指導意義。但是，在概念界定上其仍忽略了實體法與推定之間的關(guān)系，未作明確闡釋。德國早期對推定概念的討論側(cè)重于從民事上對其進行界定。學者尤斯圖斯·威廉·黑德曼在《德意志帝國法規(guī)定的推定》一書中，將推定界定為實體法和程序法的立法技術(shù)。他認為，推定屬于證明責任的分配問題。*參見前注,萊奧·羅森貝克書,第207-208頁?，F(xiàn)代德國立法對待推定的做法更多的是以法條的方式對部分行為事實進行刑法上具有某犯罪構(gòu)成要素符合性的認定，在程序上進行證明責任的轉(zhuǎn)移，這與我國的立法現(xiàn)狀基本一致。

中國大陸學者對推定概念的界定可大致分為三種。第一，強調(diào)推定的可反駁性，肯定基礎(chǔ)事實與待證事實間的密切關(guān)系，認為二者間的演繹推理過程即為推定。*參見鄧子濱:《刑事法中的推定》,中國人民公安大學出版社2003年版,第17頁。第二，僅從證據(jù)法的角度討論推定的概念構(gòu)成，認為推定是程序法上的證據(jù)制度，是一種有效的事實認定機制。*參見劉廣三、莊乾龍:《對犯罪構(gòu)成刑事推定功能的質(zhì)疑——兼論利用影響力受賄罪之證明責任分配》,《中國刑事法雜志》2011年第7期。第三，肯定推定屬于程序法上證明責任范疇的同時，強調(diào)其實體法上的不可反駁性。*同前注⑥,勞東燕文。在筆者看來，我國學者對推定概念的總結(jié)，幾乎可以囊括國內(nèi)外學者的眾多的概念界定結(jié)論。由于各國文化及法系制度等背景因素的不同，推定制度的適用自然也各具特色。正是基于此關(guān)鍵因素，才導致我國學者在界定推定概念的過程中，過分依賴推定學說的源頭即英美主義，只看到問題的表象，而未探究到其實質(zhì)。

(二)刑事推定概念的界定

在我國，從現(xiàn)有刑事法律規(guī)范來看，我們可以從程序法角度對推定所作的界定僅為我國《刑事訴訟法》第12條規(guī)定的無罪推定原則?；谛谭ㄅc刑訴法的基本關(guān)系，受詬病的證明責任的分配、轉(zhuǎn)移等與推定有關(guān)的問題，只可說是實體法規(guī)范在訴訟過程中的貫徹實現(xiàn)，*參見聶昭偉:《論犯罪構(gòu)成與證明責任分配的互動關(guān)系》,《當代法學》2006年第4期。是實體法在訴訟上的功能體現(xiàn)或效力延伸。嚴格來講，學者們普遍關(guān)注的推定問題與訴訟過程中必不可少的證據(jù)法制度是一個因果的關(guān)系，絕非是等同關(guān)系。因為，刑事訴訟中證明責任的舉證不利后果是影響定罪的根本原因。因為，刑法在推定問題上的具體條文實為行為事實部分具有某犯罪構(gòu)成要素符合性的法律認定內(nèi)容，所以，刑法推定規(guī)范導致刑事訴訟上的結(jié)果是，在能夠證明其他客觀事實確實存在的前提之下，刑法以法規(guī)范形式對某犯罪構(gòu)成要素符合性進行認定，即使該行為的某犯罪構(gòu)成要素的符合性缺乏直接證據(jù)相佐證，其仍然成立，由被告就該行為事實部分承擔推定責任。*應該明確的是，本文所說的“推定責任”與學界通常理解的推定責任有所不同。本文的“推定責任”是就行為某事實部分承擔推定責任，如承擔主觀罪過上的推定責任，并非就行為的全部主客觀方面承擔推定責任，否則即為“有罪推定”，有違反“罪刑法定”之疑(后文將有詳細論述)。概言之，證明責任承擔問題源于刑事實體法上的推定規(guī)范，證明責任的分配、轉(zhuǎn)移等問題不是推定的本體特征，證明責任等問題不屬于推定的概念范疇。而綜合程序法和實體法兩者的推定規(guī)范及實踐操作情況來看，無論是程序法上的推定，還是實體法上的推定，均被理論界統(tǒng)稱為刑事推定。*從目前研究情況來看,沒有人提出二者是不同的概念,不屬于同類法律制度。究其實質(zhì)，兩者之間是既相互分離又相互聯(lián)系，絕不可混為一談。在對刑事推定問題展開探討時，應明晰其在程序法和實體法上各自的功效。如果認為刑事推定就是無罪推定或過分強調(diào)推定在程序法上的功能，則是對刑事推定的不準確理解，是在錯誤界定刑事推定在程序或?qū)嶓w上的概念，是對刑事推定的法規(guī)范內(nèi)容及其分類缺乏詳細的辨別。筆者認為，刑事推定概念存在“推”和“定”兩個動態(tài)過程?！巴啤?，可理解為事實間的推理、推論等邏輯演繹?！岸ā?，可理解為對推理、推論的法律認定、法律規(guī)定狀態(tài)?！巴啤焙汀岸ā敝g是辯證統(tǒng)一的遞進關(guān)系。先有“推”，再有“定”。“定”的狀態(tài)影響“推”的始發(fā)?！巴贫ā痹趯嶓w法上的體現(xiàn)是使行為的某犯罪構(gòu)成要素符合性的刑法認定標準發(fā)生改變，產(chǎn)生與傳統(tǒng)標準不同的效果，繼而致使被告為此承擔推定責任。刑法上的推定導致的結(jié)果是在訴訟法上轉(zhuǎn)變某犯罪構(gòu)成要素符合性的證明標準。*以巨額財產(chǎn)來源不明罪為例，當控訴方就被告巨額財產(chǎn)的非法性來源不能進行有力舉證時，我國《刑法》第395條第1款將被告的該客觀行為直接定性為巨額財產(chǎn)的來源具有非法性，檢方只需就被告擁有來源不明的巨額財產(chǎn)舉證即可。刑訴法上的推定僅指無罪推定原則。刑事推定最終都是以法律條文、司法解釋的形式存在。實體法上的推定只能是對行為的某犯罪構(gòu)成要素符合性的合理推定。這并不是說，實體法上的推定是有罪推定，否則即與罪刑法定原則相違背，落入類推解釋的概念。刑事推定在刑法上的實質(zhì)為“用程序法語言表現(xiàn)出來的實體法規(guī)則”。*[英]J·W·塞西爾·特納:《肯尼刑法原理》,王國慶、李啟家等譯,華夏出版社1989年版,第487頁。因此，界定刑事推定的概念，應一分為二地看待，在程序法上，即是無罪推定原則，在實體法上，它應指行為在基礎(chǔ)事實部分(犯罪構(gòu)成要素A的符合性)上明確可證、確實符合，在待證事實部分(犯罪構(gòu)成要素B的符合性)上無法有效證明，通過基礎(chǔ)事實部分的證據(jù)可推導出待證事實的客觀真實，又基于刑事政策的需要，*參見龍宗智主編:《刑事證明責任與推定》,中國檢察出版社2009年版,第62頁。由法律認定待證事實部分所對應的犯罪構(gòu)成要素B的符合性成立，是被告就該待證事實部分承擔刑事推定責任的法令行為。程序法與實體法各自的概念結(jié)合，統(tǒng)稱為刑事推定。

刑事推定的本體特征有如下幾方面。其一，基礎(chǔ)事實部分(犯罪構(gòu)成要素A的符合性)上明確可證、確實符合。其二，待證事實部分(犯罪構(gòu)成要素B的符合性)上無法有效證明。不過，待證事實部分并非完全沒有證據(jù)證明，只是存在諸多間接證據(jù)。其三，實體法上，基礎(chǔ)事實部分與待證事實部分之間具有正向推導關(guān)系。基礎(chǔ)事實是由控方舉證且能夠證明的事實。待證事實是“法律要求的假設(shè)事實，由在行動中發(fā)現(xiàn)或以其他方式確定的事實或事實組成的事實”。*Lowe E N, The California Evidence Code: Presumptions,California Law Review, 1965,in California Code of Civil Procedure § 1959.基于法律的規(guī)定，由基礎(chǔ)事實依法推出其他待證事實符合犯罪構(gòu)成要素B，二者之間是一個正向推導關(guān)系。不可以說，待證事實能夠反向推導出基礎(chǔ)事實的成立。*待證事實若可反向推導出基礎(chǔ)事實，則為一般的犯罪構(gòu)成要素上的證明，不存在必須由法律規(guī)定推定事實成立的情況。因為，既然基礎(chǔ)事實和待證事實間可以相互證明,就是普通的犯罪證明問題,無須刑法硬性規(guī)定，設(shè)立刑法推定規(guī)范。程序法上不以正向推導關(guān)系為必要之構(gòu)成。其四，以法律或司法解釋的形式存在。其內(nèi)容為：實體法上直接認定犯罪構(gòu)成要素B符合性成立，被告就該待證事實部分承擔推定責任；程序法上推定無罪。

圖1 刑事推定的內(nèi)涵

三、刑事推定的形成與發(fā)展

(一)英美刑事推定制度之闡釋

有觀點認為：“推定作為判斷事實的方法，最早在法典中體現(xiàn)的雛形是古羅馬時代的《查士丁尼法典》?！?焦鵬:《訴訟證明中的推定研究》,法律出版社2012年版,第7頁。后其被西方國家所接受，并逐漸從民事領(lǐng)域延伸至刑事法律領(lǐng)域。在筆者看來，正是由于推定問題在歷史上源遠流長的發(fā)展經(jīng)歷，英美兩國已不再把刑事推定作為一個措施或某類規(guī)則來看待，反而進階認定為一種證據(jù)法制度。如《美國模范刑法典》第1.12條第(5)款明確規(guī)定了法官和陪審團在訴訟過程中應如何對待推定的具體適用規(guī)則。*參見《美國模范刑法典及其評注》,劉仁文、王祎等譯,法律出版社2005年版,第19頁。在英國，1998年《Crime and Disorder Act》第s34條雖然把推定和主體要件等犯罪構(gòu)成要素聯(lián)系在一起，但在具有判例效力的R v. JTB案中，法官認為這是兩個完全不同的內(nèi)容，推定規(guī)則只是在輔助法規(guī)對犯罪構(gòu)成的事實認定。在法官看來，推定和主體要件符合性的認定即是推定和辯護事由兩個方面。*See R v. JTB [2009] UKHL 20.法官要做的是判斷推定制度是否可用，并給予陪審團明示。這從側(cè)面反映出，基于英國普通法制度下的法庭對抗式的特性，推定與證明、陪審團審判等訴訟程序密不可分。這也揭示出英國將推定視為證據(jù)法制度的態(tài)度。不難發(fā)現(xiàn)，英美的立法規(guī)定與中國刑事推定規(guī)范的法律現(xiàn)狀完全不同，但又與我國理論上學者們重點研究推定與證明責任關(guān)系的現(xiàn)狀相吻合。由此可見，我國理論上刑事推定的研究方向深受英美刑事推定制度的影響，存在對其進行合理借鑒的情況。筆者認為，在對如何構(gòu)建我國刑事推定制度展開討論前，厘清兩大法系的法律淵源，探明刑事推定問題在各國的制度背景以及存在的理論基礎(chǔ)則尤為重要。

1.刑事推定是嚴格責任制度歷史演變的結(jié)果

18世紀末期英國工業(yè)革命導致商業(yè)迅速發(fā)展，日益增長的財富與科技水平促使英美功利主義立國哲學價值觀產(chǎn)生。功利主義中“最大幸福原則”的思想觀也為工業(yè)改革的加速與成功提供了堅實的意識基礎(chǔ)。*參見[英]安東尼·肯尼編:《牛津西方哲學史》,韓東暉譯,中國人民大學出版社2009年版,第323頁。隨之而來的商業(yè)貿(mào)易大繁榮，導致商業(yè)糾紛不斷增加，在功利主義哲學觀的引導下，“不依共同利益的標準，而依其它事實上或可能使多數(shù)人更為幸福的標準來評估現(xiàn)有的或未來的立法的思想”，*[愛爾蘭]約翰·莫里斯·凱利:《西方法律思想簡史》,王笑紅譯,法律出版社2002年版,第277頁。使刑事嚴格責任制度的適用與功利主義法學理念相契合。也正是由于嚴格責任制度在英國民事侵權(quán)領(lǐng)域適用的便利性及最大利益化的正功能，推定被擴張至刑事領(lǐng)域。*See Jerome Hall. General Principles of Criminal Law,Lexis Law Pub, 1960.在立法上，某些缺乏主觀罪過的危害行為被定性為可追究其刑事責任的嚴格責任犯，從事實上實現(xiàn)了“最大幸福原則”。*參見儲槐植:《刑事一體化》,法律出版社2004年版,第152-153頁。其后，19世紀英美民主自由、三權(quán)分立的制度體系變革，國家和社會的利益保護受到學界越來越多的關(guān)注。嚴格責任制度的理論基礎(chǔ)也轉(zhuǎn)變?yōu)橐陨鐣哺＠Ｗo為宗旨，國家、社會利益至上的學說。嚴格責任犯被更多地寫入社會福利犯罪章節(jié)之中。然而，隨著民主、人權(quán)意識的逐漸蘇醒，人民主權(quán)和基本權(quán)利保障的意識形態(tài)不斷得以完善，嚴格責任制度被當時的世人所詬病。學者們普遍認為，無可反駁的嚴格責任需得到改善，允許有合理的刑事辯護事由將是規(guī)避嚴格責任制度弊端的有效壁壘，以至不會產(chǎn)生與立法意圖相違背的錯誤結(jié)果。*See Alan Reed, Strict Liability and the Reasonable Excuse Defence,Journal of Criminal Law, 2012.再加之技術(shù)進步導致庭審技能的提高，程序上技術(shù)的先進化和發(fā)達化使嚴格責任對主觀罪過、主體意識的絕對排除已不似以往一般對庭審的作用積極而鮮明。相反，嚴格責任犯對主觀心態(tài)的忽略被英美學界認為是違憲且不合理的，而美國聯(lián)邦最高法院也于1979年的 Sandstrom v. Montana案中公開指出這是有違憲法的，并且認為這是可推翻的推定。*See Theodore A. Gottfried, Peter G. Baroni, Presumptions, Inferences and Strict Liability in Illinois Criminal Law: Preempting the Presumption of Innocence,J.marshall L.rev, 2013.更有觀點將嚴格責任制度的適用規(guī)則概括為五個原則，每個原則的歸納與總結(jié)均是由推定一詞來加以表述，著重強調(diào)主觀意圖的不可忽略性。*“(1) there is a presumption of law that mens rea is required before a person can be held guilty of a criminal offence; (2) the presumption is particularly strongwhere the offence is‘truly criminal’in character; (3) the presumption applies to statutory offences, and can be displaced only if this is clearly or by necessary implication the effect of the statute; (4) the only situation in which the presumption can be displaced is where the statute is concerned with an issue of social concern, and public safety is such an issue; (5) even where a statute is concerned with such an issue, the presumption of mens rea stands unless it can also be shown that the creation of strict liability will be effective to promote the objects of the statute by encouraging greater vigilance to prevent the commission of the prohibited act.”in Reid K,Strict Liability: Some Principles for Parliament,Statute Law Review, 2008.因此，筆者認為，從嚴格責任制度的歷史來看，刑事推定制度的產(chǎn)生源于英美刑法中嚴格責任制度的歷史演變。以1970年R v. Almon案為例，嚴格責任犯的出現(xiàn)導致程序上證明力減弱、證明責任轉(zhuǎn)移等制度變化，刑事推定制度的生成也變得順理成章了。*See Colin Manchester, The Origins of Strict Criminal Liability,Common Law World Review, 1977.但學者們對因刑事推定而導致的證明責任的分配、轉(zhuǎn)移等內(nèi)容的討論僅是程序意義上的規(guī)范性內(nèi)容。在實體法上對某刑事犯罪構(gòu)成要素符合性的認定與討論稱之為嚴格責任、相對嚴格責任或推定責任則更為準確。

2.嚴格責任與刑事推定的區(qū)別

目前英美就嚴格責任的討論，學者們喜歡將嚴格責任和可反駁的推定放在一起對犯罪意圖進行比較研究。大多數(shù)法學家主張嚴格責任是無過錯歸責制度，也有少部分學者認為行為的犯罪構(gòu)成要素眾多，主觀犯意必然被包含在其中，屬于不純正的嚴格責任。*See Hawthorne Ryan,Strict Criminal Liability: A Principled Approach,Cambridge Student Law Review 6.2010.美國學者胡薩克先生認為，即使嚴格責任犯相對一般犯罪人的罪過程度而言基本上沒有過錯，但對嚴格責任犯主觀犯意的認定仍應要求其具有可定罪的寬泛的幅度條件。*See Husak Douglas N, Varieties of Strict Liability,Canadian Journal of Law & Jurisprudence, 1995.在可反駁推定的犯意討論上，有學者將我們通常所理解的推定責任稱之為“the Presumption against Criminal Strict Liability”(嚴格責任犯的推定)。他們認為，自由意志與道德譴責共同構(gòu)成刑法的理論基礎(chǔ)。刑事處罰以應受道德譴責為依據(jù)，嚴格責任則過度強調(diào)對利益的保護，嚴格責任中的推定只有克服道德標準的制約，才可合理的存在。*See Thomas,W Robert, On Strict Liability Crimes: Preserving a Moral Framework for Criminal Intent in an Intent-Free Moral World,Michigan Law Review, 2012.而程序上的推定研究則與舉證責任、推定規(guī)則的適用等緊密聯(lián)系。在論及推定規(guī)則的時候，學者們喜歡將其與推斷、推論等英文單詞為inference的概念相區(qū)分，把前者視為證據(jù)法規(guī)則的內(nèi)容，后者視為是邏輯上的推理結(jié)果。他們認為：“推定是以庭審便利、證據(jù)獲取、社會政策、事實存在的概率等多種因素為基礎(chǔ)……不僅會產(chǎn)生證明責任的負擔，更會依據(jù)潛在的社會政策而發(fā)生證明責任的轉(zhuǎn)移?！?Simmons REBECCA, Ritter MICHAEL J. TEXAS'S SPOLIATION PRESUMPTION,Retina, 2012.筆者認為，導致如此情況產(chǎn)生的原因在于學者們各自角度不同。他們所討論的嚴格責任和可反駁的推定即是我們通常所認為的絕對嚴格責任和相對嚴格責任。在實體法上，學者們并不把“The Rebuttable Presumption”(可反駁的推定)視為一個程序意義上的法律名詞。他們對此所賦予的含義即是實體法上可反駁的推定責任，或相對嚴格責任。但令人疑惑的是，學者們從程序法角度對推定問題進行討論時，也喜歡使用“Presumption”、“Rebuttable Presumption”或“irrebuttable presumption”等詞，這與實體法上推定責任的英文單詞和詞組是相似或者完全一致的。筆者認為，出現(xiàn)這樣的情況，是由于英美刑事法律制度的特殊性使然?！昂戏ㄞq護是英美刑法上的一個特有概念……以判例法為基礎(chǔ)的英國普通法的發(fā)展史上，上述內(nèi)容起初都是刑事訴訟過程中遇到的實際問題，隨著司法經(jīng)驗的積累，這些問題逐漸被總結(jié)為訴訟法上的原則(辯護原則)，直到晚近才被陸續(xù)納入(上升為)實體法范疇?！?儲槐植:《美國刑法(第二版)》,北京大學出版社1996年版,第109頁。實體法上的犯罪構(gòu)成理論與程序法上的辯護事由相結(jié)合，共同構(gòu)成刑法典或刑法學著作。令其不似大陸法系國家那樣，就實體法上對實質(zhì)性責任承擔的概念和程序上形式性責任認定的概念存有涇渭分明的區(qū)分。也如錢弘道教授所描述的早期英國實體法規(guī)則一樣，是“‘隱蔽于程序法的縫隙中’，沒有獨立的地位”。*錢弘道:《英美法講座》,清華大學出版社2004年版,第189頁。其程序中心主義的立場至今仍影響廣泛，致使我國學者在對刑事推定問題進行深入討論時，習慣性將“presumption”所代表的含義全部理解為程序上的推定規(guī)則，且無意對此做出其還有屬于實體法責任類型含義的基礎(chǔ)性說明。因而，事實上，實體法上對“presumption”的理解與程序法上的理解絕非一致。英美對刑事推定的研究也可從實體法和程序法兩個方面進行分類闡釋。實體法上的推定，即是一種刑事推定責任，分為可反駁的推定責任與不可反駁的推定責任。前者和學者們所認為的相對嚴格責任基本一致，后者與嚴格責任同屬一類。英美學者在對主觀犯意是否為犯罪構(gòu)成之必備要素的討論上，嚴格責任所呈現(xiàn)的理論爭議也極其混亂，與我國嚴格責任可排除主觀構(gòu)成要素的通說不完全一致，*參見劉仁文:《嚴格責任論》,中國政法大學出版社2000年版,第38頁。其在犯意構(gòu)成領(lǐng)域?qū)W說眾多。與實體法上的混亂截然不同的是，就程序法上的推定問題，國內(nèi)外學者們的理解基本一致，被表述為證明責任轉(zhuǎn)移、證明標準降低、推定程序的啟動等庭審問題。可以說，英美實體法上的推定是法官基于制定法或判例法而對犯罪行為進行事實上的判定，認定被告是否應該承擔刑事責任的適法行為，屬于推定責任范疇；程序法上的推定則是庭審過程中一種對犯罪事實的認定措施，屬于推定程序范疇。

(二)中國刑事推定的變異與揚棄

1.實體法上以推定責任代替嚴格責任：入刑

直至現(xiàn)代，英美法系國家嚴格責任犯的實踐適用和理論發(fā)展取得了很大的成就，但不可否認的是，英美兩國在輕罪或微罪的認定上仍堅持小范圍的嚴格責任犯，如英國的誹謗罪、美國的違警罪等。這與我國以“主客觀相一致”為基本原則的大陸法系相關(guān)規(guī)則是相悖的。以結(jié)果責任與客觀歸責為主要內(nèi)容的功利主義價值觀令產(chǎn)生于英美法系的刑事嚴格責任犯在中國的適用過程中發(fā)生變異，且理論上為此爭論不休。追本溯源，研究建國以來的嚴格責任制度可發(fā)現(xiàn)，刑法上的嚴格責任是自上世紀90年代末開始逐漸進入公眾的視野。其中，頗具爭議并引起各領(lǐng)域法學學者廣泛討論的是2003年1月8日由最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強奸罪問題的批復》，以蘇力先生等著名法學家為代表，主張以嚴格責任解釋性侵幼女犯罪行為的呼聲不在少數(shù)。*參見朱蘇力:《一個不公正的司法解釋》,《中國婦女報》2003年2月27日。但隨著德日刑法理論對我國的深入影響，有關(guān)嚴格責任犯的成立根基是否充足，哲學依據(jù)與國家刑事政策選擇是否相適等問題的討論則日漸明朗，以往在刑法嚴格責任的討論中主張以保護公共利益、經(jīng)濟效率原則優(yōu)先為理論基礎(chǔ)，堅持功利與效率理念至上的可排除犯罪人主觀罪過的絕對嚴格責任犯觀點，*參見武小鳳:《對我國刑法中嚴格責任立法現(xiàn)狀及未來的比較分析》,《法學家》2005年第3期。以及犯罪構(gòu)成因素可包含不同數(shù)量的主觀犯意、“相對嚴格責任并不違背主客觀相一致原則”等觀點被逐漸摒棄，*王永杰:《嚴格責任論:以英美刑法為中心》,《現(xiàn)代法學》2007年第1期。代之而來的是與認為“僅僅具有故意、過失的心理要素并不夠，還必須是能夠期待行為人在具體情況下實施其他適法行為”的理論觀點。*徐立:《刑事責任根據(jù)論》,中國法制出版社2006年版,第137頁。該類觀點兼從規(guī)范的角度對行為進行否定評價，是與認為“具有行為非難可能性”的規(guī)范責任論相符合的，且與“以人的外部行為為對象，以矯正犯罪人的危害性格為重心”的主客觀統(tǒng)一原則相融洽的刑事推定責任理論。*參見張智輝:《刑事責任通論》,警官教育出版社1995年版,第362-363頁。嚴格責任向推定責任的過渡是為了解決權(quán)利保障與社會保護之間的矛盾沖突，在嚴格責任的適用中尋求平衡點。報應公正與預防功利的結(jié)合，是人權(quán)保障與社會保護的統(tǒng)一體。罪過責任原則在刑事法律責任中不可缺失的地位，令刑法嚴格責任向推定責任的轉(zhuǎn)變具有堅實且充分的理論基礎(chǔ)。*參見前注②,陳偉文。同時，又有學者提出：“英美法系的犯罪構(gòu)成模式是構(gòu)建嚴格責任制度的基礎(chǔ)，它昭示了英美法系的刑法理念，這一理念告訴我們，刑法上的推定責任不能脫離訴訟程序，推定責任應該是實體刑法和訴訟程序的有機統(tǒng)一?！?同前注④,李恩慈文。

筆者認為，從推定責任的法規(guī)范角度來看，法律語境下刑事推定問題的立法創(chuàng)設(shè)確為程序法與實體法制度的有機統(tǒng)一。但從實體法責任基礎(chǔ)的討論角度來看，將程序上的推定與實體上的推定進行強行的糅合式討論，顯然是有百害而無一利的，不利于對實體法上推定責任的詳細研究。為了便于厘清刑法推定責任的制度基礎(chǔ)，獲取刑法推定責任的構(gòu)建理由，在肯定推定責任在程序與實體上具有緊密關(guān)系的前提下，單從實體法層面對推定責任進行討論是可行的。同時，還應當注意，“推定責任”一詞的界定也是為便于推定在實體法上的理論討論而創(chuàng)設(shè)的，嚴格責任是其制度前身，令我們不再有必要去爭論“推定責任”到底是刑法詞匯，還是刑訴法詞匯。顯然，推定責任就是刑法責任理論中的一種，推定責任的產(chǎn)生是嚴格責任制度的歷史演變結(jié)果，程序上因推定而導致的證明關(guān)系，是實體法推定責任在程序上的效力延伸。我們還應該明確，在強調(diào)嚴格責任的同時，依據(jù)陳忠林教授的“常識、常情、常理”理論，“以憲法為基礎(chǔ)解決、協(xié)調(diào)各部門法之間的矛盾和沖突，是一個國家法制統(tǒng)一的基本保證……對憲法的規(guī)定，必須根據(jù)一個社會民眾所普遍認同的基本道理、基本價值來解釋，絕不允許得出憲法的規(guī)定是違背一個國家民眾普遍認同的常識、常理、常情的結(jié)論”。*陳忠林:《刑法散得集(Ⅱ)》,重慶大學出版社2012年版,第22-23頁。由此，進一步而論，在實踐中，嚴格責任犯難免會出現(xiàn)與社會倫理道德、公眾認同感相悖的情況，具有違背“常識、常情、常理”和違背憲法的可能性。同時，若在社會公平與正義的法價值體系的大背景下，過分強調(diào)嚴格責任下司法適用的合乎規(guī)范，與社會關(guān)系、人文主義等以人和社會為本位的人權(quán)保障的基本價值理念相脫離，明顯缺乏合理性。從罪刑法定原則的思想基礎(chǔ)出發(fā)，嚴格責任又同“民主主義與人權(quán)主義”相矛盾。*張明楷:《刑法學(第四版)》,法律出版社2011年版,第51頁。其對罪過責任的絕對排除，令罪刑法定下禁止處罰不當罰行為的要求難以實現(xiàn)；在主觀責任層面的制度缺失，導致嚴格責任對人格、尊嚴的關(guān)懷有所欠缺，為我國基本法價值理念所難以接受。就嚴格責任本身價值理念而言，在中國刑法層面上無法具有穩(wěn)固的理論根基，與“主客觀相一致”原則背道而馳。因此，可以說，英美刑事推定在中國的變異主要表現(xiàn)為“多為符合犯罪構(gòu)成理論和罪刑法定原則的推定責任”。*同前注④,李恩慈文。推定責任是人權(quán)保障與社會保護間矛盾制衡的平衡點，對主觀犯意的推定具有合理的刑法罪過責任理論根基，與主客觀相一致原則恰當融合，符合中國的法價值理念。以往人們對推定屬于程序法證據(jù)規(guī)則的理解則應準確地解釋為刑事責任，證明責任的分配、轉(zhuǎn)移等是刑法推定責任在訴訟過程中的效力延伸，規(guī)范該效力延伸部分的法律條文才屬于證據(jù)法規(guī)則的內(nèi)容。這也恰好可說明刑事推定是程序法和實體法上推定規(guī)范的有機結(jié)合。刑事推定在傳入中國時產(chǎn)生變異，其內(nèi)含被轉(zhuǎn)變?yōu)閷嶓w法上的刑法推定責任以及程序法上的無罪推定原則，相對于英美法判例中的推定制度，其對內(nèi)涵的揚棄具有中國法律特色。

2.程序法上以無罪推定為原則：立法默示認可為程序上的推定

就程序上推定規(guī)范而言，我國不同于英美兩國的做法，在法官適用刑事推定規(guī)則的程序性事宜上受諸多詳細的、專門的制定法約束。相比之下，我國刑事推定的程序性事宜是源于實體法規(guī)范下推定責任承擔依據(jù)的確定，配之相關(guān)證據(jù)法規(guī)則而引起的訴訟過程中舉證責任倒置、證明力減弱等問題，并非由程序上的推定規(guī)范所直接引起。在美國，有觀點認為，推定規(guī)則已屬通用規(guī)則，“無罪推定”不是推定，其將推定完全理解為具有法定性的事實認定的程序性規(guī)范。堅持此類觀點的學者所依據(jù)的是實體法規(guī)則下可產(chǎn)生證明責任分配這一推定特征。而“無罪推定”恰恰不具有受實體法支配而產(chǎn)生證明責任轉(zhuǎn)移的特征，不應屬于刑事推定的范疇。*參見[美]約翰·W·斯特龍主編:《麥考密克論證據(jù)(第五版)》,湯維建等譯,中國政法大學出版社2004年版,第662頁。筆者認為，目前我國學界尚未有通說觀點認為刑事實體法與刑事程序法應進行混同式的研究。在進行刑事推定問題研究時，應一分為二地看待。從推定本身來看，在我國，其的確對證據(jù)規(guī)則的適用產(chǎn)生影響，但不可說推定就是證明責任的轉(zhuǎn)移、推定就是證據(jù)法規(guī)則。嚴格來講，在我國的刑事程序法規(guī)范層面，推定只表現(xiàn)為“無罪推定”。程序上刑事推定問題的真實身份就是無罪推定原則，即“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”的刑事推定，這與美國的立法現(xiàn)狀完全不同。*美國的證據(jù)規(guī)則指引有關(guān)于刑事推定的規(guī)定,但是我國在程序上沒有此類規(guī)定，唯一有的卻是在實體法上。這也與學者們對刑事推定的一般性認識有所不同。舉證責任倒置等問題實為證據(jù)法制度。目前學界對程序上刑事推定的討論多集中于證明責任、證明標準、證明力等證據(jù)法制度層面，只能說是受英美刑事推定研究的影響頗深。但就無罪推定原則是否屬于刑事推定這一問題的討論我國學界也存有爭議，仍不可說“刑事推定例外于無罪推定原則”觀點、*汪建成、何詩揚:《刑事推定若干基本理論之研討》,《法學》2008年第6期?！靶淌峦贫ㄅc無罪推定原則確實存在沖突”觀點等具有通說之地位。*褚福民:《刑事推定的基本理論:以中國問題為中心的理論闡釋》,中國人民大學出版社2012年版,第247頁。與此同時，在英美法系的國家和地區(qū)，刑事推定概念被理解為區(qū)別于無罪推定的觀點也并非受到普遍認同。從美國1930年Mutual Life Ins. Co. v. Nell Maddox案可知，阿拉巴姆最高法院將無罪推定視為推定的一部分，在沒有證據(jù)表明被害人是被謀殺的情況下，推定被告無罪。*See Arisawa M, Inagaki N, Hukuba K, et al,Evidence. Presumptions. Presumption of Innocence of Suicide as Evidence in Action on Insurance Policy,Virginia Law Review, 1930.這也與我國“由無罪推定作出的另一種引申是疑罪從無”這一普遍性認識相契合。*同前注,鄧子濱書,第86頁。疑罪從無也應是推定的一種。從我國立法來看，規(guī)范性條文的呈現(xiàn)恰恰也只有“無罪推定原則”，沒有明確表示推定責任在程序上的適用問題與解決措施，即使有觀點認為無罪推定不是真正意義上的刑事推定，其缺乏基礎(chǔ)事實這一基本要素的構(gòu)成。*參見毛淑玲、劉金鵬:《刑事法中的推定與無罪推定》,《法學雜志》2009年第12期。但囿于在實體法規(guī)范上推定責任的立法情況，我們只能說，刑事推定在程序上只表示為無罪推定原則，對于推定責任的程序適用規(guī)范，立法者采取的是默示認可的態(tài)度，即因?qū)嶓w法規(guī)范而引起的舉證責任倒置、證明力減弱等程序事宜被默示為程序上的推定。這也可從另一側(cè)面來進行解釋，即若立法者允許推定程序進入立法規(guī)范，則會產(chǎn)生立法者有允許“有罪推定”之嫌，即使有觀點認為在訴訟的過程中，指控方所進行的有罪推定也屬推定的范疇。*同前注,鄧子濱書,第79頁。但“在現(xiàn)代刑事程序中，對人進行有罪確定時，要求經(jīng)過恰當?shù)姆沙绦蜃C明此人確實有罪，而不是以訴訟過程本身作為處罰方法”。*劉曉東、雷小政:《有罪推定基本問題研究》,《浙江工商大學學報》2005年第5期。這也說明，若推定程序進入立法層面，其與“無罪推定”、“疑罪從無”基本原則是完全背道而馳的。無罪推定外的其他推定，只有通過實體法推定責任的立法來實現(xiàn)。而實體法上刑事推定的真正含義也并非“有罪推定”，有罪推定應屬于違反罪刑法定原則的類推解釋，其應更準確地被界定為“有罪懷疑”或“有罪假定”。*參見張成敏:《案史:西方經(jīng)典與邏輯》,中國檢察出版社2002年版,第404-405頁。在基礎(chǔ)證據(jù)清楚且充足的情況下，某犯罪構(gòu)成要素的符合性無法被直接證據(jù)證明時，通過合理、合法的形式以實體法規(guī)范的法效力來對某一犯罪構(gòu)成要素的符合性進行科學的認定，而非實質(zhì)上的有罪認定。實體法上的刑事推定本質(zhì)為對某一犯罪構(gòu)成要素符合性判定的法律推定，如“屬于有責性要件內(nèi)容的責任能力和主觀故意或過失在其他國家普通刑事案件中是通過構(gòu)成要件推定來實現(xiàn)的”。*同前注,聶昭偉文。因此，刑事推定變異為我國程序法上的概念和制度，實為以無罪推定原則來表示默示推定程序適用的立法與實踐現(xiàn)狀。我國學者所普遍討論的刑事推定下的舉證責任倒置等證明問題早已存在于證據(jù)法制度之中，以輔助推定責任的實現(xiàn)。程序上無罪推定外的其他推定無法獨立地以規(guī)范的形式存在。認為我國在程序上存在無罪推定外其他推定規(guī)范的觀點，是于理無據(jù)，不具說服力的。

四、刑事推定規(guī)制路徑的重構(gòu)

(一)立法犯罪圈價值導向的基礎(chǔ)與維度

立法犯罪圈的價值導向是刑事推定規(guī)制路徑重構(gòu)中所應首先解決的理念性問題。眾所周知，刑事推定的立法以刑事政策為基礎(chǔ)，以實體法規(guī)范為主要淵源。刑事推定對被告的疑罪從無原則，或以法規(guī)范的形式直接認定某犯罪構(gòu)成要素符合性的成立，降低檢方舉證的難度，極易令其在被告人、被害人等主體上就公民基本權(quán)利保護的方面產(chǎn)生爭議。對刑事推定立法犯罪圈價值導向維度的界定，能夠避免刑事政策可能存在的、因政治和權(quán)力等因素而產(chǎn)生的過度強調(diào)以重刑打擊犯罪的負功能。

首先，在刑事推定立法犯罪圈劃定范圍的討論上，龍宗智先生指出：“由于刑事推定涉及訴訟利益和風險的規(guī)則性分配，因此屬于立法事項，司法解釋原則上不應當設(shè)立刑事推定。不過，對某些特殊的犯罪，對個別要件事實，這要涉及主觀要件的‘明知’、‘故意’、‘目的’等，在證明上特別困難的，根據(jù)司法實踐的切實需要，斟酌其合理性，可以作為例外由司法解釋設(shè)立推定規(guī)范?！?龍宗智:《推定的界限及適用》,《法學研究》2008年第1期。故在刑事推定立法犯罪圈的劃定上，本不應包括缺少法律位階屬性的司法解釋，但在特殊的情況下其才可以被納入立法犯罪圈的劃定范圍。

其次，在立法犯罪圈具體內(nèi)容的規(guī)制上，刑事政策是刑事推定立法化的制度基礎(chǔ)。*參見張云鵬:《刑事推定研究》,《刑事法評論》2007年第1期。連結(jié)刑事政策與刑事推定之間的橋梁主要是司法解釋，在“故意”、“明知”等犯罪構(gòu)成要素的刑法解讀上，刑事政策依賴于刑法司法解釋的解讀，由司法解釋集中反映其價值導向。又囿于“法解釋是法律適用層面的核心事物，它本質(zhì)上是價值判斷的結(jié)果”。*勞東燕:《刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現(xiàn)象》,《政法論壇》2012年第4期。實體法上的刑事推定理論上應屬于刑法解釋學的范疇，以法條或司法解釋的形式而存在。也如考夫曼先生的觀點所示，并無任何法律規(guī)范僅僅是由法律理念推論而得，也無任何法律判斷僅僅是由法律推論而得。只有在與現(xiàn)實的生活相聯(lián)系時，以價值聯(lián)系為中介，才可產(chǎn)生應然與實然應對的法律。*參見[德]阿圖爾·考夫曼:《法律哲學》,劉幸義等譯.法律出版社2004年版,第220-222頁。因此，刑事政策與刑法解釋的關(guān)系為，刑事政策以司法解釋為法內(nèi)的價值表現(xiàn)，與司法解釋共同構(gòu)成推定某犯罪構(gòu)成要素符合性成立的刑法解釋學范疇，通過刑法解釋集中反映其法外的價值維度。刑事政策代表了立法者為服務(wù)于社會，促進國家發(fā)展與穩(wěn)定、合理調(diào)節(jié)矛盾糾紛的立法意愿，具有與時俱進的動態(tài)特征。同時，隨著時代的變化和科技的進步，物質(zhì)基礎(chǔ)得以更新，人民的思想與意志受到潛移默化的影響與改變，刑事政策具有靈活性特征，它可隨社會制度的變遷為刑法解釋的價值判斷提供基本方向。同時，基于罪刑法定原則統(tǒng)領(lǐng)下法律的形式合理性和實質(zhì)合理性的統(tǒng)一，罪刑法定原則將法律目的及刑事政策的意圖嚴格限制在該刑事政策對于法律條文文字明示的范圍內(nèi)，以此體現(xiàn)時代精神和社會需求。*參見徐岱:《刑法解釋學的獨立品格》,《法學研究》2009年第3期。罪刑法定原則要求禁止類推解釋，通過罪刑法定原則的適用，就能避免刑事政策通過司法解釋在推定問題上對刑法規(guī)范的任意解釋，約束以刑事政策為指導的刑法解釋外延。刑事推定立法犯罪圈的規(guī)制內(nèi)容是由刑事政策、司法解釋以及罪刑法定原則所共同構(gòu)成的。

最后，從推定的實體法規(guī)范現(xiàn)狀來看，其主要包括巨額財產(chǎn)來源非法性、明知要素、犯罪目的要素三種推定。*參見陳瑞華:《論刑事法中的推定》,《法學》2015年第5期。在刑事政策、司法解釋、罪刑法定原則三位為一體的良性互動下，可與反映刑法“惡”的有罪推定、類推解釋等刑法禁止性內(nèi)容相區(qū)分。但筆者認為，刑事推定制度絕不應該是單純的訴訟過程中的程序性事宜或單個的類型化犯罪行為的刑法定性問題。即使學者們普遍認為“推定的結(jié)構(gòu)包含三項要素，基礎(chǔ)事實、推定根據(jù)和推定事實”，*姚磊:《犯罪論體系推定機能與刑事主觀事實證明》,《政治與法律》2016年第7期。且從案件的整個動態(tài)發(fā)展狀況上來看，推定也有完全屬于程序性事宜之嫌。從可反映事物本體特征的靜態(tài)概念范疇來看，程序上的推定只可包括無罪推定，實體法上的推定也只為刑法規(guī)范和刑法司法解釋所規(guī)定。因此，在清楚認知刑事推定基本構(gòu)成因素及法規(guī)范屬性的前提下，我們可推論得出，刑事推定就是刑事程序法和刑事實體法結(jié)合的產(chǎn)物。那么，在界定刑事推定價值導向的維度時，基于刑事政策的動態(tài)性，不應該僅僅依靜態(tài)概念范疇做平面式的邏輯演繹，應聯(lián)系社會(刑事環(huán)境)、犯罪人以及被害人三維角度，考察“統(tǒng)一于刑事社會矛盾關(guān)系，統(tǒng)一于本能及需求的社會矛盾關(guān)系，以及刑事原因的人性等基礎(chǔ)問題”，*高維儉:《刑事三元結(jié)構(gòu)論 刑事哲學方法論初探》,北京大學出版社2006年版,第98頁。全方位動態(tài)性地厘定其價值導向。隨著近年來刑法解釋論研究的不斷深入，關(guān)于刑法解釋價值選擇的觀點眾多。其中，以人權(quán)保障、采用人本主義范式等為代表的提倡“以人為本”的刑法解釋理念頗受學界關(guān)注。筆者贊成該理念所提倡的“強調(diào)人是刑法解釋與適用的主體與最終目的，尊重人性、保障人權(quán)、滿足人的需要成為刑法解釋與適用的基本要求”的觀點，*袁林:《以人為本:從抽象走向現(xiàn)實的刑法解釋理念》,《社會科學》2011年第3期。認為應在人本主義范式的價值導向下與高維儉教授所建立的刑事三元結(jié)構(gòu)論相結(jié)合，在刑事推定的立法中著重關(guān)注社會、犯罪人和被害人的關(guān)系，堅持以人為本的思想，構(gòu)建刑事推定的立法犯罪圈，令刑事推定在人權(quán)保障、人民基本利益的維護等多維度的人本主義范式中具有鮮活的生命力，為其存在提供合理性與適當性相統(tǒng)一的理論基礎(chǔ)。

(二)實體法推定規(guī)范的立法技術(shù)歸正

刑事推定制度在中國的變異與揚棄為實體法推定規(guī)范保有了足夠的空間，為程序上證明責任的倒置、證明標準的降低等證據(jù)法規(guī)則的適用提供了豐富的法律依據(jù)。程序上證據(jù)法規(guī)則的適用與實體法推定責任的承擔具有千絲萬縷的聯(lián)系，采用什么樣的立法技術(shù)，使得以刑事政策為基礎(chǔ)導向的人本主義價值理念融入刑事推定立法規(guī)范之中的研究是十分重要的。刑事政策立法化是理念與技術(shù)的組合，刑事法律不僅在理念上要以刑事政策為指導，而且還必須適時以一定的立法技術(shù)將刑事政策的內(nèi)容予以固化。*參見姜濤:《寬嚴相濟刑事政策的立法化及其實現(xiàn)》,《江漢論壇》2011年第6期。刑事推定立法技術(shù)是平衡刑事政策導向與價值擇取維度的有效手段，刑事立法技術(shù)層面的操作既可以有限考量社會民眾犯罪化呼吁與理性入罪的協(xié)調(diào)性制衡，又可嚴格審核犯罪圈的劃定與刑法機構(gòu)調(diào)整。*參見陳偉:《刑事立法的政策導向與技術(shù)制衡》,《中國法學》2013年第3期。因此，通過修正實體法推定規(guī)范的立法技術(shù)，可為人權(quán)保障、公民基本權(quán)利保護的價值基礎(chǔ)預留空間，實現(xiàn)刑事推定立法化的刑事政策與價值理念相融合。

就目前學界的研究情況來看，在基礎(chǔ)事實推導出待證事實的法律認定上，所依據(jù)的理論學說已成學界通說，即“高度蓋然性程度說”。經(jīng)驗法則與常態(tài)聯(lián)系下的刑事證明間的高度蓋然性是刑事推定制度得以合理存在的理論基礎(chǔ)。*同前注，張云鵬文。因某犯罪構(gòu)成要素符合性在司法實踐中證明真?zhèn)蔚睦щy，由法律規(guī)范對實務(wù)操作中的證明標準進行直接規(guī)制這一立法現(xiàn)狀，足以說明高度蓋然性程度說是立法技術(shù)在推定上所依據(jù)的理論基礎(chǔ)。又基于刑事政策打擊違法犯罪之基本需求，以巨額財產(chǎn)來源非法性、明知要素、犯罪目的要素為主要內(nèi)容的三類實體法推定規(guī)范才最終得以形成。然而，不可否認的是，在實體法推定責任視閾下，推定責任承擔的立法依據(jù)雖然是學界普遍認同的高度蓋然性程度說，但特殊與例外的情形是必然存在的。討論是否應在某主觀構(gòu)成要素符合性的推定中排除被告的一切“可反駁”機會則十分必要。眾所周知，“刑罰是報應公正與預防功利的結(jié)合，是人權(quán)保障與社會保護的統(tǒng)一體”，*同前注②,陳偉文。如果在主觀要素的推定上拒絕被告人的適度反駁，可能存在違反審判公正的法價值理念，有違刑法的謙抑性。若允許被告人的適度反駁，可能與刑事政策的治理目標相悖，不利于打擊違法犯罪，又可能存在“對于一些貧窮的人而言，他們幾乎不可能證明自己無辜”這一有違人本主義價值理念的情況。*John Lewis , Bryan Stevenson, On the Presumption of Guilt, Human Rights, 2013.以2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》為例，該文件制定者在認定被告人與幼女發(fā)生性關(guān)系時是否符合明知這一主觀構(gòu)成要素時，并未一味地認定為只要發(fā)生性關(guān)系即為符合主觀明知這一構(gòu)成要素，而是對被害人進行年齡段的分層，分類處理。

其一，與已滿12周歲不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，原則上應理解為被告人知道或應當知道對方是幼女，通過“從其身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能是幼女，而實施奸淫等性侵害行為的，應當認定行為人‘明知’對方是幼女”。*參見《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第19點(第三部分“準確適用法律”)。換言之，該文件制定者為主觀明知的推定預留了一定的被告人“可反駁”的空間，即如果被告確實不知，檢方及法官從幼女的身體發(fā)育狀況、言談舉止、衣著特征、生活作息規(guī)律等觀察可能不是幼女的，立法采取的是默許態(tài)度，允許被告進行積極的“反駁”。這說明解釋者在將嚴厲打擊性侵幼女行為的刑事政策內(nèi)化為刑法規(guī)范之際，對被告人的基本人權(quán)保障進行了充分的考慮，具有實現(xiàn)報應公正與預防功利、人權(quán)保障與社會保護統(tǒng)一的意圖。但在實踐中，被告如何對被害人的發(fā)育情況、言談舉止等個人主觀判斷進行自證，以及檢方依何標準認定被害人可能不是幼女等允許“反駁”的證明標準仍很不明晰，也存在事實上“反駁”證明的極不穩(wěn)定性和不科學性的可能。易言之，法官在“反駁”證明的判斷上，仍需形成自由心證，而非完全依據(jù)法律規(guī)范進行符合犯罪構(gòu)成要素B(如主觀“明知”)的認定。因此，基于實體法刑事推定規(guī)范的法律位階的屬性，可以說，刑事推定的“不可反駁”規(guī)范，具有形式上與實質(zhì)上法律位階特性；而“可反駁”的推定規(guī)范，實質(zhì)上為指引法官依據(jù)證據(jù)與案件事實之間高度蓋然性證明標準形成自由心證的法規(guī)范，在事實的“推翻”認定上不具有法位階屬性。筆者認為，“可反駁”推定責任規(guī)范的設(shè)立看似為保障人權(quán)，充分考慮了人本主義價值理念入法，但實際上，這對經(jīng)濟能力不足、知識水平欠缺的被告而言，被告自證無罪的證明標準被提高，推定責任的規(guī)范設(shè)立存在有失公平的嫌疑。有關(guān)是否需要“可反駁”推定的立法則屬于我們通常所討論的實質(zhì)正義與程序正義的理論范疇。實體法“可反駁”推定規(guī)范的立法技術(shù)應當堅持罪責刑相適應原則，進而平衡行為的可罰性與罪責承擔適當性的立法沖突。

其二，若被告人與不滿12周歲的被害人發(fā)生性關(guān)系的，應當認定行為人“明知”對方是幼女。即在立法上采取的是明示排除被告人一切“可反駁”的態(tài)度，該條文設(shè)立背后的依據(jù)是基于法院調(diào)查的實證數(shù)據(jù)。從常識、常情、常理的角度出發(fā)，由于不滿12周歲的幼女尚處于小學階段，社會關(guān)系簡單，作為幼女的外在特征明顯，即使具有特殊的情況，也可從其肢體語言、生活作息等進行客觀判斷和感知。*參見周峰、薛淑蘭、趙俊甫、肖鳳等:《〈關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見〉的理解與適用》,《人民司法》2014年第1期。也就是說，在實踐中，被告人確實不明知對方是幼女的可能性極低。該文件這一處理意見的作出具有豐富的實證基礎(chǔ)，是從大量審結(jié)案例中得出的結(jié)論，與一般邏輯推導完全不同，具有一定的公信力。其在創(chuàng)設(shè)法規(guī)范的技術(shù)手段上，以大量的實證數(shù)據(jù)、審結(jié)案例等為依據(jù)。筆者認為，實體法規(guī)范在推定的設(shè)立目的上，是為了實現(xiàn)通過設(shè)立某犯罪構(gòu)成要素符合性的證明標準，輔助證據(jù)法制度的啟動。但究其法條背后的緣由，我們只可說其仍是以程序法的語言在規(guī)制被告人的推定責任，本質(zhì)上屬于立法的技術(shù)性問題。進一步而論，在推定責任視閾下實體法規(guī)范的設(shè)立中，由于高度蓋然性說的蓋然性，人類對社會經(jīng)驗的總結(jié)不可能包羅所有社會事項，以及“法還具有因其體系穩(wěn)定和被規(guī)范對象的變動所導致的與其調(diào)整對象之間或多或少的脫節(jié)滯后性”，*徐向華:《中國立法關(guān)系論》,浙江人民出版社1999年版,第121頁。原則上應為允許一切推定規(guī)范的“可反駁”立法，由法官自由心證進行公正裁判，降低過度的法明確性。這也應是實體法推定責任法條設(shè)立之基本。當然，在特殊情況下，經(jīng)實證調(diào)研數(shù)據(jù)的印證，為實現(xiàn)犯罪打擊、保護社會基本需求的刑事政策以及刑法威懾理論下的預防功能，便于效率兼顧公平原則的價值體現(xiàn)，也應允許刑事推定立法針對某案件事實排除一切被告“可反駁”的機會。因此，在實體法推定規(guī)范的立法技術(shù)歸正問題上，實體法規(guī)范對推定責任條文的技術(shù)設(shè)定不應一律地允許被告人的“反駁”或“不可反駁”。在基礎(chǔ)事實的法條設(shè)立上，應從一般社會人基本理性的客觀角度出發(fā)，以常識、常情、常理為立法主體的主觀判斷標準，結(jié)合客觀方面的大數(shù)據(jù)調(diào)研而得出符合社會發(fā)展規(guī)律及公眾心理的推定責任規(guī)范內(nèi)容，盡可能地維護潛在被告人的基本利益。同時，又由于刑事推定實體法規(guī)范的相對明確性，其立法滯后性的弊端會隨著時代的發(fā)展而顯露，縮限刑事推定責任的立法范圍，充分考慮同為以法官自由心證為判斷標準的可“反駁”推定的價值導向維度，平衡人本主義價值理念與刑事政策內(nèi)化為法規(guī)范間的價值沖突，也應是實體上刑事推定立法的技術(shù)標準。

五、余 論

經(jīng)過本文對刑事推定問題的討論可知，中國刑事推定規(guī)范與英美兩國的立法現(xiàn)狀存在本質(zhì)差別。在程序上我國只存在無罪推定原則，而沒有如英美國家推定一般的具體程序規(guī)則，程序法立法者對其采取的是默許之態(tài)度。嚴格來講，實體法上也不存在我們通常所理解的英美法上的刑事推定規(guī)范，其實質(zhì)為刑法推定責任，即立法者對某犯罪構(gòu)成要素符合性法律認定的責任承擔規(guī)范。在我國刑事推定問題的研究上，我們應該一分為二地辯證看待此問題，這也有利于我們辨識出推定之本質(zhì)屬性。雖然在實體法推定規(guī)范的價值導向擇取與立法技術(shù)標準的劃定上，我們應該遵循一般的刑罰報應公正與預防功利、人權(quán)保障與社會維護的統(tǒng)一理念，以實體法規(guī)范為主要內(nèi)容，但仍不可否認實體法上的推定是在以程序性語言而闡釋的。證明責任轉(zhuǎn)移、證明標準的改變及證明力降低等規(guī)范只可說是程序上的證據(jù)法規(guī)則，兩者間具有根本差異。通過厘清英美刑事推定制度及我國刑事推定規(guī)范的實質(zhì)內(nèi)涵后可發(fā)現(xiàn)，嚴格來講，我國尚不存在刑事推定制度。理論上還缺乏刑事推定體系建設(shè)的觀念。實體法推定責任的承擔導致訴訟過程中證據(jù)法制度的發(fā)生，是刑事推定在實踐中產(chǎn)生與發(fā)展的主要原因。刑事推定理論體系的建設(shè)與發(fā)展應緊密圍繞推定責任與證據(jù)規(guī)則而展開，以此再進行深入的剖析，進一步研究證明責任的分配、轉(zhuǎn)移等問題，為回歸立法技術(shù)標準的創(chuàng)設(shè)提供可靠的理論依據(jù)。在刑事推定理論體系的建設(shè)上，為罪刑法定原則之需要，仍應繼續(xù)默示程序上無實質(zhì)規(guī)范的推定規(guī)則，從實體法立法規(guī)范出發(fā)，構(gòu)建針對不同的類型化犯罪行為先刑法推定責任的設(shè)立，后程序上證據(jù)法制度之啟動的理論體系主線，兼與無罪推定原則的功能表現(xiàn)相區(qū)分，以此共同構(gòu)成刑事推定的理論體系。

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1005-9512-(2017)11-0102-15

竇璐，西南政法大學法學院博士研究生。

(責任編輯：杜小麗)