原則性禁止轉(zhuǎn)售價格維持的立法正確性及其實施改進*

(中國政法大學，北京100088)

原則性禁止轉(zhuǎn)售價格維持的立法正確性及其實施改進*

時建中郝俊淇

(中國政法大學，北京100088)

轉(zhuǎn)售價格維持競爭效果認定的模棱兩可給依反壟斷法對其的恰當處置帶來了挑戰(zhàn)。美國的Leegin案確立的轉(zhuǎn)售價格維持之合理原則的正當性是有限度的，圖景誤置暗藏著消解我國反壟斷法制統(tǒng)一性的危機。我國《反壟斷法》原則性禁止排除、限制競爭的轉(zhuǎn)售價格維持絕不是立法錯誤，對其適用的難點在于分析方法構(gòu)造。立足本土，我國需要對有關(guān)轉(zhuǎn)售價格維持“原則禁止+例外豁免”的規(guī)范意義及其分析方法形成自覺理解和自主選擇。對轉(zhuǎn)售價格維持采取可抗辯的違法推定的分析方法具備適合性，但其依據(jù)不是“原則禁止+例外豁免”下的邏輯推導。為了避免可抗辯的違法推定陷入本身違法的陷阱，應著力構(gòu)建轉(zhuǎn)售價格維持的抗辯體系和抗辯清單，以此保障抗辯實質(zhì)化。對轉(zhuǎn)售價格維持執(zhí)法案件的事后評估有助于執(zhí)法政策優(yōu)化和分析方法改進。

轉(zhuǎn)售價格維持；原則禁止；分析方法；可抗辯的違法推定；抗辯體系；執(zhí)法評估

一、引論：對象和問題

(一)模棱兩可的轉(zhuǎn)售價格維持

轉(zhuǎn)售價格維持(Resale Price Maintenance, 以下簡稱：RPM)，是指“供應商和轉(zhuǎn)售商就轉(zhuǎn)售商品可能收取的價格加以限制，并達成協(xié)定的一種行為”。*OECD Policy Roundtables, Resale Price Maintenance, 2008, p.1, available at http://www.oecd.org/daf/competition/43835526.pdf, last visit on July 4, 2017.RPM是反壟斷領(lǐng)域持久和頗具爭議的話題。由于有關(guān)RPM的經(jīng)濟學理論存在分歧，缺乏理論連續(xù)性，并且相關(guān)理論與實證結(jié)論出現(xiàn)背離，目前所能形成的最大共識只能是：RPM是具有復雜經(jīng)濟效果的混合體，人們無法自信地斷定RPM總是促進競爭，也無法自信地斷定RPM總是限制競爭。*RPM可分為四種類型，即固定轉(zhuǎn)售價格、限制最低轉(zhuǎn)售價格、限制最高轉(zhuǎn)售價格、推薦轉(zhuǎn)售價格。一般認為，限制最高轉(zhuǎn)售價格和推薦轉(zhuǎn)售價格具有較強的效率因素，因而通常不會受到反壟斷法的特別質(zhì)疑和優(yōu)先關(guān)注。如無特別說明，筆者于本文中所稱的RPM皆指固定轉(zhuǎn)售價格和限制最低轉(zhuǎn)售價格。

RPM的經(jīng)濟合理性總體上體現(xiàn)為解決外部性問題，既包括制造商與經(jīng)銷商之間的縱向外部效應內(nèi)部化，也包括經(jīng)銷商之間的橫向外部效應內(nèi)部化。*See Richard E. Romano, Double Moral Hazard and Resale Price Maintenance, 25 Rand J. Econ. 255 (1994).對RPM促進競爭的具體理論闡釋大致包括四種：鼓勵促銷服務，避免搭便車；*See Lester Telser, Why should Manufacturers Want Fair Trade? 3 J. L & Econ, 86-105, 1960.作為非完備經(jīng)銷合同的實施機制或規(guī)制手段；*See Benjamin Klein & Kevin M. Murphy, Vertical Restraints as Contract Enforcement Mechanisms, 31J. L. & Econ.267-268 (1988).使需求不確定產(chǎn)品獲得市場檢驗的機會；*David A. Buts, Vertical Price Controls with Uncertain Demand, 40 J. L. & Econ. 433-436 (1997).推動新產(chǎn)品的市場進入。對RPM限制競爭的理論解釋有兩個基本向度，一是RPM的合謀效應，二是RPM的排斥效應。*See Andreas P. Reindl, Resale Price Maintenance and Article 101: Developing a More Sensible Analytical Approach, 33 Fordham International Law Journal, 1307 (2010).這兩個效應具體可從三方面考察：(1)促進經(jīng)銷商卡特爾的建立和實施；(2)促進制造商卡特爾的實施；(3)排斥競爭對手的市場進入和擴張。*See Thomas A. Lambert, Dr. Miles is Dead? Now What: Structuring a Rule of Reason for Evaluating Minimum Resale Price Maintenance, 50 Wm. & Marry L. R. 1943-1950 (2009).除了以上基本向度的解釋外，歐盟2010年頒布的《歐盟縱向限制指南》還關(guān)注RPM其他潛在限制競爭的情形，包括行業(yè)范圍內(nèi)相似RPM協(xié)議的累積弱化競爭效應、RPM導致價格上漲的直接效果、RPM降低制造商的利潤壓力，以及RPM可能減少分銷環(huán)節(jié)的動態(tài)和創(chuàng)新。*See European Commission Guidelines on Vertical Restraints [2010] OJ C 130/1, paragraph 223.

任何理論都有限度，盡管理論取向有別，但實證檢驗勝過片面信奉和狹隘視角的夸大。遺憾的是，“現(xiàn)有的實證調(diào)查是比較薄弱的，數(shù)量和質(zhì)量都很有限。轉(zhuǎn)售價格維持的競爭效果在不同產(chǎn)業(yè)、不同市場條件下的結(jié)果并不確定，無法證明它的正、反效果，哪種更有可能發(fā)生以及發(fā)生的頻率更高”。*張駿：《轉(zhuǎn)售價格維持反壟斷法規(guī)制路徑的發(fā)展及其啟示》，《江南大學學報(人文社會科學版)》2017年第1期。一些經(jīng)驗研究支持RPM的促進競爭效果。例如，1983年美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC)經(jīng)濟局展開了一項有關(guān)RPM競爭效果的經(jīng)驗研究，分析對象是1965年中到1982年末的RPM案件。報告顯示，確實有一些RPM案件不是反競爭的，它們所發(fā)生的市場條件既不支持制造商共謀，也不支持經(jīng)銷商共謀。其中一個評估是FTC對庫爾斯啤酒(Coors beer)實施RPM前后的比較研究，結(jié)果發(fā)現(xiàn)RPM增強了經(jīng)銷商的促銷服務水平，提升了消費者的質(zhì)量感受。與此同時，也有很多經(jīng)驗研究支持RPM的限制競爭效果，其中美國RPM的法制變遷提供了一場最好的自然實驗。為了應對大蕭條和經(jīng)濟危機，1935年美國國會出臺《米勒-泰丁斯公平貿(mào)易法案》(Miller-Tydings Fair Trade Act)，該法案修訂了《謝爾曼法》，允許各州公平貿(mào)易法將RPM合法化，直到1975年美國國會頒布《消費者商品價格法案》(The Consumer Goods Pricing Act)，上述法案才被廢止，并重新恢復立法對RPM的嚴厲禁止。因此，比較RPM在合法和違法條件下所導致的狀況差異，有助于獲取相關(guān)經(jīng)驗證據(jù)。這場自然實驗形成了一個大體的經(jīng)驗判斷，即RPM是無效率的。其中有研究比較了公平貿(mào)易法被廢止前后的情況，之前被RPM嚴格約束的商品在“松綁”后的12個月內(nèi)，消費者節(jié)省了大約10億到20億美元，折扣經(jīng)銷商的價格下降了11.6%，而非折扣經(jīng)銷商的價格下降了1.8%。另外一項研究針對RPM對白酒的產(chǎn)量效應，以《米勒-泰丁斯公平貿(mào)易法案》廢除前后(1974年至1978年之間)為對比，結(jié)果顯示，在控制其他變量的情況下，RPM使人均白酒消費量降低8%；在加州，該法案被廢除以后，白酒專賣店的許可價值降低了23%至25%。這些調(diào)研都表明在沒有RPM的情況下，商品產(chǎn)量會增加，消費者價格會降低，RPM是無效的。*See Avishalom Tor & William J. Rinner, Behavioral Antitrust: A New Approach to the Rule of Reason after Leegin, U. Illinois. L. R. 816, 839-842 (2011).

RPM是經(jīng)濟學(主要是產(chǎn)業(yè)組織理論)和反壟斷法學共同的研究對象，經(jīng)濟學的研究主要解決對RPM進行反壟斷規(guī)制的經(jīng)濟合理性和正當性，反壟斷法學的研究則主要關(guān)注法律如何對RPM的規(guī)制提供有效的制度支撐和秩序保障。然而，RPM競爭效果的模棱兩可給法學研究和法律介入帶來了極大挑戰(zhàn)，通過反壟斷法的恰當措置以平衡和治理RPM的復雜性成為各法域共同面臨的難題。

(二)我國反壟斷法如何自治

我國《反壟斷法》對RPM提供了較為原則的框架性規(guī)范，該第13條第2款規(guī)定：“本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為?！痹摲ǖ?4條規(guī)定：“禁止經(jīng)營者與交易相對人達成下列壟斷協(xié)議：(一)固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；(二)限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；(三)國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議。”與此同時，我國《反壟斷法》第15條規(guī)定了基于效率和公共利益的壟斷協(xié)議豁免制度。以上規(guī)范構(gòu)造在學理上可稱為我國規(guī)制RPM的“原則禁止+例外豁免”。

反觀域外制度和實踐，其中最具顛覆性的變革無疑是2007年美國的Leegin案，該案廢除了美國反托拉斯法長期針對RPM的本身違法原則(per se illegal)，而轉(zhuǎn)向合理原則(rule of reason)。*See Leegin Creative Leather Products Inc. vs. PSKS. Inc., 551 US 892 (2007).這在美國引起了激烈的爭論，同時也對其他法域有關(guān)RPM的理論研究和政策實踐帶來了沖擊。Leegin案被認為是縱向限制(vertical restraints)反托拉斯革命的最后一步，*Leegin案在很大程度上是分化的法院系統(tǒng)內(nèi)一部分人在Sylvania案之后三十年持續(xù)努力的結(jié)果，他們試圖徹底摒棄對縱向限制的本身違法原則，而Leeegin案(最低轉(zhuǎn)售價格限制的合理原則)是革命完成的最后一步。See Warren S. Grimes, Path forward after Leegin: Seeking Consensus Reform of the Antitrust Law of Vertical Restraints, Antitrust L. J. 467 (2008).在這種強烈的解放意識或進步意識的感染下，“合理原則”暗渡陳倉，悄然成為諸多法域頗具影響力的話語。當下，我國反壟斷法學界對RPM的研究往往以更能體現(xiàn)思辨性的“合理原則”為結(jié)論；*主張對RPM采取“合理原則”的代表性論述，參見黃勇、劉燕南：《關(guān)于我國反壟斷法轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的法律適用問題研究》，《社會科學》2013年第10期；許光耀：《轉(zhuǎn)售價格維持的反壟斷法分析》，《政法論叢》2011年第4期；蘭磊：《轉(zhuǎn)售價格維持違法推定之批判》，《清華法學》2016年第2期；丁茂中：《現(xiàn)行〈反壟斷法〉框架下維持轉(zhuǎn)售價格的違法認定困境與出路》，《當代法學》2015年第5期；曾晶：《反壟斷法上轉(zhuǎn)售價格維持的規(guī)制路徑及標準》，《政治與法律》2016年第4期；李劍：《論壟斷協(xié)議違法性的分析模式——由我國首例限制轉(zhuǎn)售價格案件引發(fā)的思考》，《社會科學》2014年第4期；丁文聯(lián)：《限制最低轉(zhuǎn)售價格行為的司法評價》，《法律適用》2014年第7期。在這種思潮的延長線上，新近有走得更遠的學者聲稱我國《反壟斷法》原則性禁止RPM是立法錯誤。*丁茂中：《原則性禁止維持轉(zhuǎn)售價格的立法錯誤及其解決》，《政治與法律》2017年第1期。實務中，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)和法院在RPM的認定思路和分析方法上存在持續(xù)性沖突，并且已經(jīng)產(chǎn)生同案不同判情形。*參見劉旭：《海爾認罰與格力勝訴：司法與反壟斷執(zhí)法的再度背離？》，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1549976, 2017年7月4日訪問。反壟執(zhí)執(zhí)法機構(gòu)固守“依法行政”的底線，遵循“原則禁止+例外豁免”的執(zhí)法原則，法院則分享“與時俱進”的觀念，能動主導“合理原則”的運用。RPM適法標準的分歧必定會給企業(yè)帶來合規(guī)難題，同時也暗藏著消解反壟斷法制統(tǒng)一性的危機?；庖陨匣煦缋Ь?，一方面需要除魅Leegin案以及RPM之合理原則，對他者的審視蘊藏著自我理解的契機，另一方面需要對我國《反壟斷法》有關(guān)RPM“原則禁止+例外豁免”的規(guī)范意義、分析方法等形成自覺理解和自主選擇，并在此基礎上發(fā)現(xiàn)不足，尋求改進。

二、圖景誤置：對Leegin案以及RPM之合理原則的祛魅

美國反托拉斯法豐富的案例以及由此發(fā)展出的理論深刻地影響著其他法域的立法和實踐。美國反托拉斯法對RPM的調(diào)整經(jīng)歷了由本身違法原則向合理原則的轉(zhuǎn)變。1911年的Dr. Miles案確立了RPM的本身違法原則，其裁決的理由，一是認為RPM與橫向價格固定一樣有害，因而違反《謝爾曼法》第1條；二是認為RPM違反普通法中限制產(chǎn)權(quán)讓渡(restraints on alienation)的古老規(guī)則。*See Dr. Miles Medical Co. vs. John D. Park & Sons Co., 220 US 373 (1911).盡管以上理由后來被認為并不切題，但判例法的發(fā)展仍維持著RPM的本身違法原則。1977年Sylvania案確立了縱向非價格限制的合理原則，*See Continental TV Inc. v. GTE Sylvania. , 433 US 36 (1977).開啟了反壟斷經(jīng)濟分析的浪潮，也為RPM轉(zhuǎn)向合理原則埋下伏筆。在2007年的Leegin案中，美國聯(lián)邦最高法院通過表決以5比4的微弱優(yōu)勢推翻Dr. Miles案，確立了RPM的合理原則，其中多數(shù)意見認為，RPM對于生產(chǎn)商具有諸多正當價值， 并非總是或幾乎總是具有嚴重的反競爭效果，因此不應采用本身違法原則。與此同時，美國聯(lián)邦最高法院運用以下三個分析要素對RPM的合法性進行評估：RPM被制造商所采取，并且大范圍覆蓋產(chǎn)品市場；RPM是經(jīng)銷商推動的，即實施RPM的動因來自經(jīng)銷商；制造商或經(jīng)銷商應當具有市場勢力。此外，美國聯(lián)邦最高法院認識到建構(gòu)RPM評估方法的任務遠未完成，因而勸誡下級法院探索RPM的結(jié)構(gòu)化合理原則(structured rule of reason)，重構(gòu)訴訟結(jié)構(gòu)，設計適當?shù)淖C明責任分配規(guī)則，甚至可以運用推定(只要是正當?shù)?，以此助力反競爭RPM的識別。

Leegin案對美國域外的許多學者、法官、執(zhí)法官員來說，或許既是智識啟蒙也是黑暗直覺。在美國的強勢語境下，Leegin案帶有強烈的批判理性，在這種解放意識和進步意識的推動下，“合理原則”暗渡陳倉，悄然成為諸多法域頗具影響力的話語。以我國為例，我國法院在相關(guān)壟斷協(xié)議案件的判決中，“合理原則”不僅是一種修辭，更是壟斷協(xié)議違法與否的判斷標準。深圳有害生物防治協(xié)會壟斷協(xié)議案的初審判決直言：“構(gòu)成壟斷協(xié)議的前提是‘排除、限制競爭’，說明壟斷協(xié)議的認定原則是合理原則?！?參見(2012)廣東省高級人民法院民三終字第155號民事判決書。另外，我國法院在有關(guān)RPM的強生案中實質(zhì)性地貫徹了“合理原則”。*參見(2010)滬一中民五(知)初字第169號民事判決書；(2012)滬高民三(知)終字第63號民事判決書。強生案的主審法官曾撰文聲稱：“我國《反壟斷法》制定時，美國‘立晶’案對中國反壟斷法學研究和立法影響還不大，對限制最低轉(zhuǎn)售價格行為負面效果的認識比較充分，而對其正面效果的認識還很不夠……限制最低轉(zhuǎn)售價格行為不應適用‘本身違法’、‘原則禁止+例外豁免’的評價原則，應該根據(jù)行為對市場競爭的實質(zhì)性影響來判斷行為的合法性?！?丁文聯(lián)：《限制最低轉(zhuǎn)售價格行為的司法評價》，《法律適用》2014年第7期。另外，如前所述，有走得更遠的學者主張我國《反壟斷法》原則性禁止轉(zhuǎn)售價格維持是立法錯誤。*同前注，丁茂中文?？梢?，Leegin案的影響之巨可見一斑。

在這種強勢話語的宰制下，筆者擔心的是我國反壟斷法自主性的喪失。Leegin案轉(zhuǎn)向合理原則，并不意味著我國有關(guān)RPM的話語體系和規(guī)范運作，都必須與美國“接軌”而貼上合理原則的標簽，不假思索地將Leegin案的做法作為我國RPM的判斷標準未必可取。根本上講，人們不能超脫美國的現(xiàn)實約束，空泛地談論Leegin案的價值、知識、方法，對他者的審視實際上蘊藏著自我理解的契機。

首先，Leegin案對美國反托拉斯法的影響絕不僅僅是——甚至不首先是——教義變遷。很多重大爭論聚焦在以下兩方面。一是Leegin案推翻Dr. Miles案關(guān)系到美國判例法至關(guān)重要的遵循先例原則的約束強度問題，如果在RPM存在很大爭議的情況下，美國聯(lián)邦最高法院就輕易打開推翻先例的豁口，這無疑會弱化遵循先例這一根本原則的適用標準。比如有學者認為Leegin案很可能對1973年Roe v.Wade案所確立的墮胎權(quán)利造成沖擊，因為美國聯(lián)邦最高法院可以緊隨其后推翻該先例，這將帶來更嚴重的社會問題。*See Alan Devlin, On the Ramifications of Leegin Creative Leather Products, Inc. PSKS, Inc: Art Tie-Ins Next, 55 Cleveland St. L. R. 385-396 (2008).二是Leegin案涉及法院對國會立法的司法遵從問題，1975年美國國會制定《消費者商品價格法案》并廢除《米勒-泰丁斯公平貿(mào)易法案》，實際上是在承認Dr. Miles案的基礎上對RPM本身違法原則的立法確認，在《消費者商品價格法案》有效的情況下，美國聯(lián)邦最高法院逾越國會的立法約束而推翻先例，這涉及深層次的“三權(quán)分立”的政治體制問題，以及反壟斷事務究竟由誰治理(who govern)的問題。*See Lance Mcmillian, Proper Role of Courts: The Mistake of the Supreme Court in Leegin, 2008 Wisconsin L. R. 433-459 (2008).申言之，即便在美國這種高度倚重司法實施機制的法域，反托拉斯法也不應是法院隨心所欲的跑馬場。

其次，與域外大肆宣揚Leegin案以及合理原則的積極價值不同，美國本土的研究者更多意識到Leegin案的消極價值。該案的寶貴經(jīng)驗在于：將所有的限制競爭行為置于本身違法原則與合理原則的二分框架進行分析是失敗的。現(xiàn)實中的限制競爭行為具有多樣性和復合性，這使得非此即彼的分析方式顯得蹩腳。本身違法原則用于禁止本質(zhì)性不合理限制行為,即針對具有反競爭效果并且缺乏可補償價值的限制行為,行為一旦確認,就直接被認定為非法,不允許行為人對行為的合理性進行辯解。*參見葉衛(wèi)平：《反壟斷法分析模式的中國選擇》，《中國社會科學》2017年第3期。本身違法原則是極端化的法律形式主義，有助于保障反壟斷法的確定性，卻難掩僵化自閉、功能麻痹的隱痛。相反，合理原則只禁止不合理的限制行為，它強調(diào)對案件事實和經(jīng)濟因素的探明，有助于案件處理的合理性，但又存在開放過度的異質(zhì)隱患，“強調(diào)合理原則，勢必會使反壟斷法減少語義邏輯性，加強經(jīng)濟性和事實性等因素，強調(diào)經(jīng)濟的合理性分析，減弱了反壟斷法規(guī)則的體系性”。*沈敏榮：《法律的不確定性——反壟斷法規(guī)則分析》，法律出版社2001年版，第83頁。因此，合理原則與法治原則(rule of law)之間存在張力。*See Maurice E. Stucke. Dose the Rule of Reason Violate the Rule of Law? 22 Loy. Consumer L. R. 28-50 (2009).鑒于二分法的重大局限，美國學者努力打破二分界限并將其創(chuàng)造轉(zhuǎn)化。一些學者提出本身違法原則與合理原則沒有本質(zhì)差異，本身違法原則是對限制行為違反合理原則的絕對推定(conclusive presumption)。*See Mark S. Popofsky, Defining Exclusionary Conduct: Section 2, the Rule of Reason, and the Unifying Principle Underlying Antitrust Rules, 73 Antitrust L. J. 435 (2006).還有學者提出反托拉斯法的分析模式不是非此即彼的二分選擇，反托拉斯法的分析都服膺于合理原則，并將合理原則重新定義為統(tǒng)一的連續(xù)體(continuum)，*See Spencer Weber Waller, Justice Stevens Rule of Reason, 62 SMU L. R. 17-18 (2009).也還有論者將這種連續(xù)體稱作分析模式的系譜(Spectrum)或滑尺(sliding scale)。

最后，Leegin 案之所以確立RPM的合理原則，不全然是基于RPM經(jīng)濟效果復雜性的考量，這與美國發(fā)達的私人訴訟密不可分。三倍賠償制度已經(jīng)是對私人訴訟強有力的激勵，RPM的本身違法原則進一步強化激勵，進而誘致大量私人濫訴，一些明顯具有促進競爭效果的RPM也被禁止，這無疑會窒息自由和競爭。鑒于此，美國聯(lián)邦最高法院本身就具有矯正激勵、抑制濫訴的動力和責任。合理原則下，原告的舉證負擔加大，繁重的舉證責任以及高昂的訴訟成本甚至讓私人原告很難進入法院。有學者分析了1999年至2009年間美國發(fā)生的適用合理原則的反托拉斯案件判決，發(fā)現(xiàn)原告幾乎無法獲勝，在全部的222個案件中，法院以原告未能證明反競爭效果為由駁回了215個案件，剩下的7個案件，法院在比較促進競爭與反競爭之后，只有一個是原告勝訴的。*同前注⑩，張駿文。波斯納早年就說過合理原則其實是無責任的委婉表達。*See Richard A. Posner, The Rule of Reason and the Economic Aprroach: Reflection on the Sylvania Decision, 45 U. Chicago. L. R. 1 (1977).由此可見，通過合理原則矯正激勵的努力，只是從一個極端走向了另一個極端，它解決了部分問題卻又帶來了另外的問題。

綜上所述，即便在美國的語境里，Leegin案以及RPM之合理原則的正當性也都是有限度的。Leegin案對RPM以及合理原則的描述、控制和正當性賦予，使得很多人無反思地將合理原則作為RPM的判斷標準，而缺乏對本土規(guī)范及其分析方法的自覺理解和自主選擇。

三、“原則禁止+例外豁免”：規(guī)范意義和分析方法

我國反壟斷法以歐盟競爭法作為立法藍本，有關(guān)RPM的規(guī)范設計與歐盟競爭法具有相似構(gòu)造。我國《反壟斷法》第13條第2款是壟斷協(xié)議的定義，第14條是對典型縱向壟斷協(xié)議的禁止性列舉(即RPM)，第15條是對壟斷協(xié)議豁免事由和豁免條件的規(guī)定?！稓W盟運行條約》第101條第1款未區(qū)分橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議，而對系列典型壟斷協(xié)議予以禁止性列舉；第101條第2款確認壟斷協(xié)議無效；第101條第3款規(guī)定壟斷協(xié)議的豁免事由和豁免條件。

(一)原則性禁止RPM的規(guī)范意義

有學者認為我國反壟斷法原則性禁止RPM是立法錯誤。*同前注，丁茂中文。乍一看，這恍如“芝加哥信徒”，然而，這種觀點卻實實在在誤解了原則禁止的規(guī)范意義，因而更像是一種哈特意義上的外部陳述(external statement)。*哈特所稱的持外部陳述態(tài)度的人是一個法體系的外部觀察者，這位觀察者自己并不接受該規(guī)則，而僅僅說出他人接受該規(guī)則的事實，并且只有當違反法律面臨制裁時才關(guān)心或被迫接受法律。參見[美]哈特：《法律的概念(第二版)》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2011年版，第92-93頁。

第一，RPM具有促進競爭和限制競爭的雙面效應，究竟哪方面的效應更為顯著，目前不具有扎實的實證結(jié)論，經(jīng)濟學家尚且爭論不休，法學學者如何能夠給出支配性的判斷？基于自身的信奉和視角對真理性的片面夸大，由此得出所謂立法錯誤的結(jié)論，如何可行？盡管法學是一門難以自洽的學科，但是法律應當追求一種“有管理的自治”(regulated autonomy)，異質(zhì)過度會引發(fā)重構(gòu)法律的風險。對于RPM的經(jīng)濟合理性或不合理性，經(jīng)濟學家可以盡情揮毫，但是法律人必須做出裁決，“反壟斷法不能也不應當復制經(jīng)濟學的觀點，甚至有時候與經(jīng)濟學的觀點沖突，這是因為法律不是經(jīng)濟學，它是一個管理體制”。*See Randal C. Picker, Twombly, Leegin, and the Reshaping of Antitrust, Supreme Court Review. 190-191 (2007).法律人的工作重心應是優(yōu)化法律措施和制度，以此更好地篩選、平衡、治理RPM的復雜性。

第二，RPM作為便利制造商共謀和經(jīng)銷商共謀的手段，雖然可以通過橫向壟斷協(xié)議的規(guī)范進路予以查處，但不能就此否定反壟斷法規(guī)范RPM的獨立價值。事實上，波斯納早年論證RPM本身合法(per se legal)的輔助理由便是橫向共謀規(guī)則足以替代對RPM的反壟斷監(jiān)管。然而，具有諷刺意味的是，波斯納一方面聲稱橫向共謀規(guī)則夠用了，另一方面又強烈抱怨嚴格適用共謀規(guī)則的要件會收縮其調(diào)控范圍，因而呼吁擴大《謝爾曼法》第1條的適用范圍以應對默示共謀(tacit collusion)。*Quoted from Thomas A. Lambert, Dr. Miles is Dead? Now What: Structuring a Rule of Reason for Evaluating Minimum Resale Price Maintenance, 50 Wm. & Marry L. R. 1967-1968 (2009).換言之，橫向壟斷協(xié)議規(guī)則具有嚴格的適用條件，充足協(xié)同行為的要件更具難度，因此橫向壟斷協(xié)議規(guī)則與RPM的縱向規(guī)則具有不同的功能界限。相反，RPM與橫向共謀之間的牽連關(guān)系,更加凸顯反壟斷法立體防控的必要，這就好比排他性濫用與剝削性濫用的關(guān)系，前者往往是助力后者的手段，但鮮有反壟斷立法會放棄對前者的關(guān)注，歐盟競爭法更是賦予排他性濫用執(zhí)法優(yōu)先地位。*See Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, [2009] OJ C 45/7, paragraph 2-8.根本上看，反壟斷上的一分預防勝過十分救濟，“威懾是反壟斷法中最優(yōu)先，甚至可能是唯一的目標”。*王?。骸锻乩砟钕碌姆磯艛喾ㄐ淌轮撇弥贫取嬖u〈中華人民共和國反壟斷法(修改稿)〉的相關(guān)規(guī)定》，《法商研究》2006年第1期。實踐表明，立法寬松對待RPM會弱化對經(jīng)營者合規(guī)建設的激勵，讓經(jīng)營者滋生RPM不被懲處的僥幸心理。*See OECD Policy Roundtables, Resale Price Maintenance, 2008, p. 114 available at http://www.oecd.org/daf/competition/43835526.pdf, last visit on July 8, 2017.這對法律秩序的構(gòu)建顯然不利。

第三，我國反壟斷法的目標與歐盟競爭法的目標都不純粹，不只是追求某種競爭結(jié)果，也看重競爭過程和市場開放。在價值層面上，品牌之間競爭和品牌內(nèi)部競爭都具有重要性。歐盟競爭法置身《歐盟運行條約》下，服務于更加宏大目標的手段之維，盡管促進消費者福利是其分享的重要目標，但統(tǒng)一市場建設和推動市場開放也是其必須實現(xiàn)的使命，因此歐盟競爭法既要關(guān)注限制行為對消費者福利的損害，也要關(guān)注限制行為對競爭過程的損害?；诮?jīng)濟學的“競爭結(jié)果范式”實際上是一種草率的視角。受到德國秩序自由主義(弗賴堡學派)的影響，歐盟競爭法的基本信念是：保護競爭過程是結(jié)果開放的。在歐盟競爭法的觀念結(jié)構(gòu)中，保護競爭過程和市場開放與經(jīng)濟自由的價值密切相關(guān)，因而縱向限制行為對經(jīng)濟活動者的決策機會的約束是被重點防范的對象。*參見[美]戴維·格伯爾：《二十世紀歐洲的法律與競爭》，馮克利等譯，中國社會科學出版社2004年版，第5頁?；诖耍瑲W盟委員會認為，分銷中品牌內(nèi)的競爭對于競爭過程至關(guān)重要；歐盟法院認為，價格競爭如此重要，它永遠不能被消除。*See Alison Jones, Completion of the Revolution in Antitrust Doctrine on Restricted Distribution: Leegin and Its Implications for EC Competition Law, 53 Antitrust Bulletin, 949-964 (2008).歐盟競爭法將RPM歸為核心限制(hardcore restriction)，實際上是激勵、培育品牌內(nèi)部競爭的自我目的化的重要手段。我國《反壟斷法》第1條設置的立法目標也是多元的，包括保護市場公平競爭、提高經(jīng)濟運行效率、維護消費者利益和社會公共利益等，并非導向某種特定的經(jīng)濟福利效果。“由于保護競爭過程和強化市場的開放性同樣有著提升經(jīng)濟效率的功能，并且對轉(zhuǎn)型時期的中國，更為基礎和急迫，因而《反壟斷法》在關(guān)注競爭結(jié)果的同時，也應該關(guān)注競爭機制的塑造?！?同前注，葉衛(wèi)平文。事實上，RPM規(guī)范意義的自洽以及RPM規(guī)范運作的自足離不開對反壟斷法目標的自覺。

第四，“禁止”這一立法措辭雖然嚴厲，但它反映的僅是法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)中行為模式的一種形態(tài)，即勿為模式。*根據(jù)“新三要素說”，法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)包括假定條件、行為模式、法律后果，其中的行為模式又分為可為模式、應為模式、勿為模式。參見舒國瀅主編：《法理學導論》，北京大學出版社2012年版第102頁。“禁止”所表明的對排除、限制競爭RPM的否定態(tài)度不能代替其構(gòu)成分析。因此問題的關(guān)鍵實際上關(guān)乎RPM的分析方法，然而這不是立法錯誤，倒可能是方法上的貧困。歐盟競爭法對壟斷行為的分析方法是多元統(tǒng)一的連續(xù)體(系譜/滑尺)，大致分為目標限制(restriction by object)、效果限制(restriction by effect)、推定缺乏效果、推定有益四種。RPM在歐盟競爭法中屬于核心限制，適用目標限制分析?！皻W盟競爭法中多元的分析方法，可以在保障法律確定性的基礎上，適當吸收經(jīng)濟學的觀點來緩和過于絕對的法律確定性，又不會完全倒向效果路徑?！?同前注⑩，張駿文。歷史經(jīng)驗表明，歐盟競爭法的分析方法經(jīng)得起考驗，即便美國1977年影響巨大的Sylvania案確立了縱向非價格限制的合理原則，但是歐盟競爭法也從未弱化對縱向地域限制(ATP)的規(guī)制標準，在1999年融入經(jīng)濟學進路的現(xiàn)代化改革后，縱向地域限制仍被視作核心限制而適用較為嚴厲的目標限制分析。Leegin案后的情況也類似，歐盟競爭法似乎沒有大舉改革的態(tài)勢，“美國的轟動事件在歐盟僅僅是茶杯里的風暴”。*See Josef Drexl, More Common Ground for International Competition Law? Cheltenham: Edward Elgar Publishing Limited, 2011, p. 86.我國《反壟斷法》實施不足十年，框架性的立法使壟斷行為的分析方法面臨著“從零開始的設計”，這是執(zhí)法機構(gòu)、法院的責任，也是學界的責任。方法建構(gòu)少不了借鑒，我國沒有判例法傳統(tǒng)，在美國反托拉斯法由于遵循先例的條框約束而使RPM分析方法陷入非此即彼的兩難困局時，我國研究者應當意識到歐盟競爭法與我國反壟斷法在條文體系、實施體系以及基礎事實方面的天然親和性，因而尋求方法支援理應更加倚重歐盟經(jīng)驗。

(二)“原則禁止+例外豁免”：誤解澄清與方法系譜

第一，如前文所述，“禁止”雖然是嚴厲的立法措辭，但不能代替行為的構(gòu)成分析。從法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)的要素上看，“禁止”、“不得”、“不能”甚至嚴苛如我國《刑法》第232條“故意殺人的，處死刑……”(沒有用“禁止”一詞)，它們都旨在表明行為模式中的勿為模式。因而反壟斷法對排除、限制競爭RPM的否定態(tài)度不能替代其構(gòu)成分析，采取怎樣的分析方法是可爭論的，也是實務選擇問題。刑法學領(lǐng)域爭論得幾近情緒化的四要件、三階層、二階層的犯罪構(gòu)成理論，或許能反襯出人們理解“禁止”以及壟斷行為分析方法上的粗淺。

第二，如果望文生義地認為“原則禁止+例外豁免”的規(guī)范構(gòu)造意味著可抗辯的違法推定是立法明確規(guī)定的分析模式，那么這也與同樣采用“原則禁止+例外豁免”這一規(guī)范構(gòu)造的歐盟競爭法的實踐不相符。被《歐盟運行條約》第101條第1款禁止的行為包括固定價格、限制產(chǎn)出、劃分市場、歧視性待遇、附加不合理交易條件，但實踐中并非所有被列舉行為都采取目標限制分析(違法推定)，除了目標限制分析之外，該款所列行為的分析模式還包括效果限制、推定缺乏效果、推定有益等，諸如歧視性待遇、附加不合理交易條件等行為就適用效果限制分析。

第三，對我國《反壟斷法》第15條“例外豁免”的科學理解，必須深入我國競爭政策的生存環(huán)境。我國長期實行計劃經(jīng)濟，改革開放以來，與趕超戰(zhàn)略相適應，以產(chǎn)業(yè)政策為統(tǒng)領(lǐng)的經(jīng)濟政策體系大行其道，競爭政策實踐被壓縮在相當狹小的空間。近年來，伴隨著競爭政策被寫入多個正式文件，我國競爭政策實踐漸次發(fā)軔，*參見時建中：《論競爭政策在經(jīng)濟政策體系中的地位——兼論反壟斷法在管制型產(chǎn)業(yè)的適用》，《價格理論與實踐》2014年第7期。但是，如何平衡競爭政策與產(chǎn)業(yè)政策等其他公共政策的關(guān)系，仍是長期的課題。在競爭政策如此緊張的生存環(huán)境中，我國《反壟斷法》第15條的“例外豁免”實際上擔負著緩和政策沖突、謀求政策平衡的任務。該條項下所列利益大致對應于產(chǎn)業(yè)技術(shù)政策、標準化政策、中小企業(yè)扶持政策、環(huán)保政策、危機處置政策、外貿(mào)政策等其他公共政策所主導的利益，這些利益具備合理性，但卻是對競爭利益的沖擊，因而基于其他公共政策主導利益的有效抗辯，被控方應當被施加更高的證明標準和證明義務。事實上，我國《反壟斷法》第15條所規(guī)定的豁免條件不僅包括“達成的協(xié)議不會嚴重限制相關(guān)市場競爭”，也包括“能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益”，此外，作為處理利益沖突的比例原則的應然要求，經(jīng)營者尚須證明所采取的限制措施對實現(xiàn)政策目標的不可或缺性。

第四，盡管歐盟競爭法中有關(guān)RPM的規(guī)范構(gòu)造也是“原則禁止+例外豁免”，但是與我國的情形存在一些差異,不能全然比附適用。一方面，《歐盟運行條約》第101條第3款有關(guān)“例外豁免”的規(guī)定，從字面來看，沒有明顯的政策平衡導向。事實上，競爭政策優(yōu)先早已深深植根于建立歐洲共同體的初期共識，*參見王曉曄：《競爭政策優(yōu)先——歐共體產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策》，《國際貿(mào)易》2001年第10期。因此歐盟競爭法似乎不具有強烈的平衡政策沖突的壓力。在這樣的背景下，該款只強調(diào)能夠為消費者分享的利益，這種利益主要是協(xié)議、決定、協(xié)同行為有助于促進商品生產(chǎn)、銷售或促進技術(shù)改進、經(jīng)濟發(fā)展。實踐中，有關(guān)RPM的抗辯都直接置入該款的框架予以平衡。因此，歐盟競爭法并未區(qū)分競爭維度的抗辯和非競爭維度的抗辯而采取將抗辯“熔為一爐”的做法。另一方面，該款設置了有效抗辯的四個嚴格條件：一是產(chǎn)生特定利益；二是利益能讓消費者分享；三是限制屬于在所難免(indispensable)；四是不會消除競爭(elimination competition)。*See EU Competition Law, Rules Applicable to Antitrust Enforcement, Volume 1: General Rules, p. 10, available at http://ec.europa.eu/competition/antitrust/legislation/handbook_vol_1_en.pdf. last visit on July 10, 2017.綜合以上兩方面來看，抗辯事由單一、抗辯條件嚴格源于歐盟基于自身目標和認識而對系列壟斷協(xié)議的敵對。RPM被視作核心限制，在觀念上就阻卻了被告推翻違法推定的可能性，據(jù)統(tǒng)計，在2010年《歐盟縱向限制指南》出臺前的50年，尚未有任何關(guān)于RPM的有效抗辯。*See Marsela Maci, The Assessment of RPM under EU Competition Rules: Certain Inconsistencies Based on a Non-substantive Analysis, 35 E. C. L. R. 103-109 (2014).歸根結(jié)底，RPM畢竟具有促進競爭的可能，歐盟競爭法的以上實踐很大程度上敗壞了可抗辯的違法推定這一分析方法的名聲，使得抗辯流于形式，導致分析方法功能麻痹。鑒于此，很早就有歐盟學者批評這種法律形式主義的過度擴張，并呼吁將經(jīng)濟分析嵌入對RPM是否構(gòu)成反競爭的分析。*See Barry E. Hawk, System Failure: Vertical Restraints and EC Competition Law, 32 Common Market L. R.973 (1995).近來不乏富有建樹的歐盟學者呼吁應當在該款之外拓展抗辯的可能范圍(widening initially available defenses beyond article 101(3) Grounds)。*See Andreas P. Reindl, Resale Price Maintenance and Article 101: Developing a More Sensible Analytical Approach, 33 Fordham International Law Journal, 1328 (2010).換言之，對RPM的抗辯不應局限于《歐盟運行條約》第101條第(3)款，而應當結(jié)合《歐盟運行條約》第101條第(1)款豐富抗辯的體系、事由和條件。對此，2010年修訂的《歐盟縱向限制指南》表現(xiàn)出了著手改進的趨勢，即承認RPM潛在的促進競爭效果，并提供了三個正當化事由，即新的市場進入、短期促銷、防止搭便車。*See European Commission Guidelines on Vertical Restraints, [2010] OJ C 130/1, paragraph 225.

第五，我國《反壟斷法》第15條的豁免規(guī)定歸位于異質(zhì)利益平衡，一方面意味著“原則禁止+例外豁免”的規(guī)范構(gòu)造無法與違法推定建立邏輯推導，另一方面也意味著我國《反壟斷法》第14條和第15條實際上屬于不同層次的平衡框架，前者屬于競爭維度的利益平衡，后者屬于非競爭維度的利益平衡。對個案可能涉及的限制競爭的效果、促進競爭的效果、不具有限制競爭的條件或效果等純粹競爭維度的事由應在第14條項下予以分析；與競爭利益存在價值對立的其他公共政策主導利益的抗辯則需在第15條項下完成。需要說明，效率作為抗辯事由需要分解對待，當效率構(gòu)成競爭條件的改進時，該等平衡視同第14條項下競爭維度的平衡；當效率不構(gòu)成競爭條件的改進而只是一種相抵消的利益時，該等平衡視同第15條項下的異質(zhì)利益平衡。*參見蘭磊：《轉(zhuǎn)售價格維持違法推定之批判》，《清華法學》2016年第2期。

第六，我國《反壟斷法》第13條有關(guān)橫向壟斷協(xié)議的規(guī)定和第14條縱向壟斷協(xié)議的規(guī)定具有同構(gòu)性，其分析方法可以是多元統(tǒng)一的系譜或連續(xù)體。以壟斷協(xié)議分析方法的嚴厲程度降序排列，系譜大致可呈現(xiàn)出以下變體。其一，絕對違法推定，即不可抗辯的違法推定，它用于禁止本質(zhì)性不合理的限制行為,即針對具有反競爭效果并且缺乏可補償價值的限制行為,橫向壟斷協(xié)議中的固定價格、限制產(chǎn)量、劃分市場(惡性卡特爾)往往適用此類分析方法。其二，可抗辯的違法推定，它建立在對限制行為與排除、限制競爭效果之間具有較高蓋然性的預先判斷之上，著重運用舉證責任倒置，即轉(zhuǎn)嫁效果抗辯來識別反競爭行為。其三，結(jié)構(gòu)化的合理分析，這是一種以預先凝練的具有決定性意義的分析要素為基礎，并分類配置舉證責任的“篩漏”機制。其中分析要素的提煉以及分析要素是否具有決定性意義，依賴于實證經(jīng)驗的砥礪和支撐，因此結(jié)構(gòu)化合理分析在很大程度上是“被發(fā)現(xiàn)”的，而不全然是個人智力努力的設計，執(zhí)法能動或司法能動對此應保有警惕。其四，合法推定，它是以行為不具備反競爭的市場份額基礎或市場結(jié)構(gòu)條件，進而推定行為不具有排除、限制競爭的效果?；谑袌龇蓊~的安全港制度是合法推定的主要運作方式。如果說結(jié)構(gòu)化的合理分析是一種必須結(jié)合個案事實的情境化的“篩漏”機制，那么合法推定就是一種更加普遍的抽象“篩漏”機制。需要強調(diào)的是，安全港具體閥值的設定需要建立在對整體產(chǎn)業(yè)競爭狀況有較扎實的實證了解的基礎上，否則此一“篩漏”很可能是無效的?！霸瓌t禁止+例外豁免”的平衡框架和分析方法的簡要歸納參見表1。

第三，對康復性地方的解析需要進一步與體驗研究相結(jié)合。并非所有的康復性地方都具有健康的特質(zhì)，自然環(huán)境也可能引致特定人群的壓力。Conradson（2005）指出地方促進健康的機制歸根結(jié)底是人類在地方的行為和感受發(fā)揮了作用，地方與健康不存在直接的聯(lián)系。因此，為理解這種模糊性，在后續(xù)研究中，需要更加關(guān)注個體在流動中對環(huán)境和空間的主觀體驗與感受（Milligan，Gatrell& Bingley，2004），采用關(guān)系視角，探討個體與地方的社會—自然互動所引致的生理、心理結(jié)果（Conradson，2005），從而全面認識地方與健康的關(guān)系。

表1 “原則禁止+例外豁免”的平衡框架和分析方法

(三)RPM分析方法的選擇：可抗辯的違法推定

伊斯特布魯克法官認為最優(yōu)的反壟斷規(guī)則應當是決策成本(decision costs)和錯誤成本(error costs)最小化的，前者是規(guī)范運作的顯性成本，后者是積極失誤(false positive)與消極失誤(false negative)帶來的隱性成本。*See Frank H. Easterbrook, The Limits of Antitrust , 63 Texas L. R. 1 (1984).這種觀點影響很大，是經(jīng)濟學效率至上的演繹。如果不是僅將反壟斷作為經(jīng)濟事業(yè)，而是將其同時作為法治事業(yè)，那么分析模式的法律確定性以及經(jīng)營者的合法預期也應納入考量。綜合來說，分析模式的選擇應當平衡經(jīng)濟效率價值和法律安定價值。就我國當前階段的情況而言，對RPM采取可抗辯的違法推定的分析模式具備適合性。

可抗辯的違法推定主要源于歐盟經(jīng)驗，是一種較嚴厲的反壟斷規(guī)制標準。RPM在歐盟競爭法中屬于核心限制，適用目標限制分析，其本質(zhì)是違法推定。違法推定是建立在特定前見之上對RPM排除、限制競爭效果高度蓋然性的判斷。違法推定的強度存在遞變，最強的違法推定是絕對推定，幾乎不考慮任何經(jīng)濟合理性的抗辯。違法推定及其強度與行為限制競爭的屬性、特征以及經(jīng)驗支持密切相關(guān)。顯然，在歐盟的觀念和經(jīng)驗中，RPM限制競爭的屬性和特征較為顯著。基于這種顯著性，RPM不適用歐盟《縱向協(xié)議集體豁免條例》，但仍保留了根據(jù)《歐盟運行條約》第101條第3款主張個案豁免的可能。歐盟競爭法之外，美國反托拉斯法中快速審查(quick look)的本質(zhì)也是可抗辯的違法推定。快速審查也稱作修正的合理原則(modified rule of reason)或簡易的合理原則(truncated rule of reason)，即行為一旦確認，就推定違法，此時促進競爭效果的舉證責任轉(zhuǎn)移給被告?？焖賹彶檫m用于“天性存疑”(inherently suspect)的限制行為。在美國州層面，很多RPM案件是運用快速審查進行分析的。Leegin案推翻RPM的本身違法原則后，West Nine鞋裝公司請求FTC修訂與其在2000年達成的有關(guān)RPM的同意裁決，27個州聯(lián)名建議FTC穩(wěn)慎行事，并提出針對RPM采取快速審查的評估方案，其核心理由在于：RPM是“天性存疑”的，因為它不可避免地提升消費者價格，具有與本身違法原則下橫向固定價格高度的家族相似。*See Thomas A. Lambert, Dr. Miles is Dead? Now What: Structuring a Rule of Reason for Evaluating Minimum Resale Price Maintenance, 50 Wm. & Marry L. R. 1969-1970 (2009).

具體到我國，如何判斷可抗辯的違法推定這一RPM分析方法的正當性呢？歐盟經(jīng)驗以及美國案例都只是外部資源和經(jīng)驗，不是根本性的依據(jù)。之所以對RPM采取可抗辯的違法推定，其根源在于以下方面。

第一方面的根源在于基礎事實因素。分析方法作為反壟斷法的衍生規(guī)則，其形塑離不開基礎事實(foundational facts)的驅(qū)動，支撐規(guī)則運作的基礎事實往往是不加說明的,不能深刻理解規(guī)則背后的基礎事實，就無法理解規(guī)則的形塑和變遷。*See Suzanna Sherry, Foundational Facts and Doctrinal Change, U. Illinois. L. R. 145 (2011).

考慮對RPM采取何種分析方法首先面臨著設置法律標準門檻高低的抉擇問題，而這關(guān)系到對現(xiàn)實中積極失誤更多還是消極失誤更多的判斷。如果確證RPM的消極失誤更多，那么就應當強化法律標準，采取較嚴厲的分析方法；如果確證RPM的積極失誤更多，那么就應當緩和法律標準，采取較寬松的分析方法。對何種失誤更多的精確判斷需具備扎實的實證基礎，然而在RPM實證基礎比較薄弱，很難形成某種統(tǒng)攝性結(jié)論的情況下，“預先判斷”的建立只能依托于對特定基礎事實的感知或前見，其中最重要的便是市場條件的完善程度，即對市場本身的糾偏能力的預先判斷。如果市場機能和競爭條件較完善，那么即便存在限制競爭的RPM，市場也一般能將其糾正，此時反壟斷法對RPM采取寬松的標準更合理，因為“經(jīng)濟系統(tǒng)對壟斷行為的糾正比規(guī)制錯誤的糾正更容易”。*Frank H. Easterbrook, The Limits of Antitrust , 63 Texas L. R. 15 (1984).相反，如果市場的機能以及競爭條件不完善，那么限制競爭的RPM就難以被市場糾正，甚至RPM會被競相模仿、追逐，最終形成某種限制競爭的惡性擴展秩序，此時反壟斷法對RPM采取較嚴厲的標準就具有正當性。

就我國市場的整體情況看，其市場化程度還較低。我國目前面臨著體制完善和發(fā)展轉(zhuǎn)型的任務，市場化改革尚需分步進行，“第一步是通過產(chǎn)權(quán)改革而使中國由第二類經(jīng)濟非均衡轉(zhuǎn)為第一類經(jīng)濟非均衡；第二步主要是通過市場完善化措施，使中國由第一類非均衡逐步向經(jīng)濟均衡靠攏”。*參見厲以寧：《中國經(jīng)濟雙重轉(zhuǎn)型之路》，中國人民大學出版社2013年版，第39-41頁。在美國傳統(tǒng)基金會與《華爾街日報》共同發(fā)布的“2016經(jīng)濟自由度指數(shù)”的報告中，中國大陸的經(jīng)濟自由度指數(shù)在參評的186個經(jīng)濟體中位列第144位，未及世界平均水平。*參見《2016經(jīng)濟自由度指數(shù)排名：香港連續(xù)22年全球第一》，http://finance.sina.com.cn/china/gncj/2016-02-03/doc-ifxnzanm4052442.shtml, 2017年7月9日訪問。此外，中國幅員遼闊，區(qū)域間市場化程度差異顯著。*參見李劍：《中國反壟斷法實施中的體系沖突與化解》，《中國法學》2014年第6期。這些都在一定意義上說明中國市場條件的完善程度還比較低，對市場本身的糾偏能力不應有過高期待。鑒于此，對RPM采取較嚴厲的法律標準是可欲的。

此外，行為經(jīng)濟學的研究表明，真實世界中制造商的理性是有限的，制造商天然地具有對削價行為的心理厭惡，易于過度評價削價所造成的損害。相較于其他分銷策略，RPM的保價功能具有天然的親商業(yè)性，因而造成制造商過度青睞RPM的系統(tǒng)性偏差(systematic bias)，導致現(xiàn)實中RPM被過度使用，最終不僅損害制造商，更損害消費者。RPM的過度使用可以被市場糾正，但這需要企業(yè)付出 “發(fā)現(xiàn)成本”。例如，Levis’s曾經(jīng)對其分銷商實施加RPM，直到Levis’s的銷售數(shù)據(jù)表明RPM是無效率的，此后Levis’s放棄了RPM，迎來銷量和利潤的顯著提升。*See Avishalom Tor & William J. Rinner, Behavioral Antitrust: A New Approach to the Rule of Reason after Leegin, U. Illinois. L. R. 807-808 , 841 (2011).與此不同，在市場糾偏失靈的場合，比如RPM被盲從模仿，成為集體行動，并形成某種惡性擴展秩序時，反壟斷法必須施以援手。在此意義上，確立RPM較嚴厲的法律標準，一方面可以彌補市場糾偏不足，另一方面可以形成有力的反向激勵，抑制RPM非理性的過度使用，進而推動經(jīng)銷業(yè)態(tài)的動態(tài)創(chuàng)新和多元化發(fā)展。

第二方面的根源在于管理成本因素。反壟斷面臨的最基本的問題是能力有限的執(zhí)法機構(gòu)如何處理復雜的市場信息。*參見[美]赫伯特·霍溫坎普：《反壟斷事業(yè)：原理與執(zhí)行》，吳緒亮等譯，東北財經(jīng)大學出版社2011年版，第11頁。就管理成本而言，“合理分析”的經(jīng)濟學理念與反壟斷法實施機構(gòu)的管理關(guān)注之間存在一定張力，盡管技術(shù)性的經(jīng)濟分析有助于闡釋反壟斷法，但與經(jīng)濟學不同，法律是一個管理體制，反壟斷法實施機構(gòu)不能忽視案件的管理成本。*[美]基斯·希爾頓：《反壟斷法：經(jīng)濟學原理和普通法演進》，趙玲譯，北京大學出版社2009年版，作者序。

與其他壟斷行為相比，RPM的經(jīng)濟效果更為復雜，個案中對RPM的經(jīng)濟效果進行評價以確定其違法性時，定性的描述實際上意義不大，以計量為基礎的分析雖然更為可取，但這涉及信息收集、處理以及案件時效和管理的成本約束。與RPM經(jīng)濟效果相關(guān)的數(shù)據(jù)主要是被控方所持有的日常業(yè)務過程數(shù)據(jù)和企業(yè)收集、銷售的商業(yè)數(shù)據(jù)。對于前者，顯然不是控方能夠輕易獲取的，而屬于被控方風險、利益控制的領(lǐng)域；對于后者，目前我國本土企業(yè)對商業(yè)數(shù)據(jù)搜集、加工的有效供給非常有限。因此，在我國當下執(zhí)法機構(gòu)和法院人力資源有限，信息搜集、處理能力和經(jīng)濟分析外部供給均存在局限的情況下，理應更加重視違法推定之下舉證責任倒置所具有的信息開示的功能。誠如Fox教授所言：“千萬不要羞愧于使用推定,尤其當它對案件處理的效率和案件管理具有積極意義時，對案件事實更具有信息優(yōu)勢的一方完全可以享有充分和公平的抗辯機會?！?Eleanor M. Fox, Perspectives on the Future Direction of Antitrust, 22 Antitrust, (23) 2008.

第三方面的根源在于形式與功能的平衡因素。法律是保障信任和成全預期的設施，反壟斷法亦莫能外。分析方法作為反壟斷法的衍生規(guī)則，其選取和構(gòu)造應當納入法律確定性的考量，即對法律形式理性的追求，*參見黃金榮：《法的形式理性論——以法之確定性理論為中心》，《比較法研究》2000年第3期。而不應完全陷入經(jīng)濟效果路徑下的情境分析、具體秩序。最優(yōu)分析方法應當是形式理性與功能自足的均衡。

在RPM潛在的分析方法中，絕對違法推定是極端化的法律形式主義，最有助于保障反壟斷法的確定性，但將其適用于RPM的分析卻存在僵化自閉、功能麻痹的隱痛。相反，合理分析強調(diào)對案件事實和經(jīng)濟因素的探明，有助于案件處理的合理性，但瑣碎的經(jīng)濟性和事實性的合理分析即全面的合理分析(plenary rule of reason)，會削弱反壟斷法規(guī)則的體系性。此際，對RPM采取可抗辯的違法推定能夠較好地平衡分析方法的形式理性和功能自足?？煽罐q違法推定的構(gòu)造可概括為“基于形式假定+轉(zhuǎn)嫁效果抗辯”，是指個案上一旦確認RPM存在，就預先假定其具有排除、限制競爭的效果，但這種效果假定可以被推翻，這取決于被控方抗辯有效與否?！盎谛问郊俣ā钡膶嵸|(zhì)是舉證責任倒置，這是典型的法律形式主義的運作方式，能在較大程度上成全預期，保障信任，強化經(jīng)營者合規(guī)建設的激勵?！稗D(zhuǎn)嫁效果抗辯”則提供了判別RPM經(jīng)濟合理性的對話空間，為實質(zhì)性地權(quán)衡RPM的競爭效果建立了渠道。我國反壟斷執(zhí)法實踐中存在的“抗辯困局”不應簡單歸咎于此間構(gòu)造上的缺陷。

四、RPM反壟斷執(zhí)法實踐的不足和改進

(一)RPM反壟斷執(zhí)法實踐的不足

實務中，我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對“原則禁止+例外豁免”的規(guī)范構(gòu)造也具有如前所述的理解偏差，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)徑直將“禁止+豁免”稱作執(zhí)法原則，其實質(zhì)是將可抗辯的違法推定理解成一種為立法所固化的分析方法。*參見國家發(fā)改委價監(jiān)局反壟斷二處：《縱向價格壟斷協(xié)議法律適用問題研究》，《中國價格監(jiān)督檢查》2013年第11期。在這種思路的指引下，近年來國家發(fā)改委及其授權(quán)的省級執(zhí)法機構(gòu)處理了一些RPM案件，例如“茅臺五糧液案”、“奶粉案”、“鏡片案”、“汽車業(yè)系列反壟斷案”以及新近的“海爾案”。然而，正如許多學者所質(zhì)疑的那樣，這些案件都沒有實質(zhì)性地將RPM促進競爭的效果納入考量，在相關(guān)案件的處罰決定書中，其分析步驟往往是“指出存在RPM的行為→定性違反《反壟斷法》第14條→給出排除限制競爭的結(jié)論性語言”或“指出存在RPM的行為→聲稱排除限制競爭→定性違反《反壟斷法》第14條”。*參見侯利陽：《轉(zhuǎn)售價格維持的本土化探析：理論沖突、執(zhí)法異化與路徑選擇》，《法學家》2016年第6期；前注，蘭磊文；前注，丁茂中文。截至目前，執(zhí)法案件中沒有RPM有效抗辯的情形，處罰決定書中也沒有是否提出抗辯的說明，更沒有對抗辯予以采納或不予采納的說理。筆者所擔心的是“禁止+豁免”這一執(zhí)法原則的聲譽危機，切不可搞壞了可抗辯的違法推定的名聲，讓其落入本身違法的陷阱?；夂皖A防這種危機，可欲的努力不是轉(zhuǎn)向所謂的合理原則，而是在既有執(zhí)法模式下，區(qū)分抗辯層次、建構(gòu)抗辯體系、設置抗辯清單、保障抗辯實質(zhì)化，同時加強RPM執(zhí)法案件評估，推動RPM反壟斷執(zhí)法政策以及分析方法的持續(xù)性改進。

(二)構(gòu)建RPM的抗辯體系和抗辯清單

避免可抗辯的違法推定落入本身違法陷阱的關(guān)鍵是確?？罐q的實質(zhì)化。為此，首要任務是構(gòu)建抗辯體系、區(qū)分抗辯層次，即區(qū)分我國《反壟斷法》第14條項下基于競爭維度的抗辯和第15條項下基于非競爭維度的抗辯?；诟偁幘S度的抗辯可進一步區(qū)分為消極抗辯和積極抗辯。消極抗辯是指被指控方對RPM限制競爭的前提條件(即間接證據(jù)，circumstantial evidence)的否定，例如制造商不具有市場力量、制造商所在市場集中度不高、制造商所在市場進入障礙不大、行業(yè)內(nèi)相似RPM覆蓋相關(guān)產(chǎn)品市場的比例很小、RPM不是制造商驅(qū)動等，可以將這樣的抗辯要素視作“反向篩漏”。積極抗辯是指被指控方基于自身境況對RPM具有促進競爭效果的證明，被指控方可以說明實施RPM是為了解決經(jīng)營中的某個棘手問題，比如為了應對在位產(chǎn)品經(jīng)銷商促銷服務不積極或相互搭便車，但是僅僅說明這類問題不足以證成促進競爭，還必須提供可識別的分銷效率，即產(chǎn)品銷量增加，并且銷量增加不是由其他原因帶來的而是源于RPM政策；除此以外，被指控者還應當證明RPM已經(jīng)是其所采取的對競爭弊害最小的限制手段；當然，被指控者也可說明實施RPM是為了促進新產(chǎn)品的市場進入或基于短期降價促銷的緣故，此等情形下RPM不應受到譴責RPM抗辯體系和抗辯清單可參見表2。

與此同時，促成抗辯實質(zhì)化需要形成有利于“抗辯生態(tài)”和“抗辯文化”的長效機制，筆者認為最佳方式是通過制定反壟斷指南提供執(zhí)法機構(gòu)所承認的RPM抗辯清單，這不僅是對經(jīng)營者的合規(guī)指引，也是執(zhí)法機構(gòu)自身的裁量建構(gòu)和程序保障。*參見郝俊淇、劉維?。骸斗磯艛嘀改系墓δ芴接憽?，《中國價格監(jiān)管與反壟斷》2015年第9期。將抗辯清單視為作繭自縛還是合法利益保障，全然取決于競爭主管機構(gòu)的管制良心和反思理性。更為重要的是，“法律的本質(zhì)就是話語實踐”，*季衛(wèi)東：《法律議論的社會科學研究新范式》，《中國法學》2015年第6期。而反壟斷指南毋寧是對反壟斷法話語空間的構(gòu)建(language and framework)，*See Spencer Weber Waller, Prosecution by Regulation: The Changing nature of Antitrust Enforcement, 77 Oregon L. R. 1405 (1998).很大程度上就是反壟斷法的淵源。*郝俊淇、譚冰玉：《競爭政策視域下反壟斷指南的定位研究——兼及競爭主管機構(gòu)的塑造》，《經(jīng)濟體制改革》2017年第5期。通過反壟斷指南設置RPM的抗辯清單，一方面有利于促進反壟斷調(diào)查的實質(zhì)化和集約化，避免執(zhí)法流于形式和專斷，另一方面有助于激發(fā)主體間性，促成主體間論證性的對話和溝通，各方主體可以就涉案信息、知識、觀點和利益展開交鋒。話語論證的交涉性、客觀性和過程性有助于分歧的收斂，最終促成實體結(jié)果的合意性。

表2 RPM 的抗辯體系和抗辯清單

(三)RPM執(zhí)法案件評估和持續(xù)性改進

對于RPM抗辯清單的建構(gòu)，很可能有人會批評這是理性的狂妄。像波斯納那種將自己歸入持實用主義態(tài)度的懷疑主義者肯定反對這樣的做法，他干脆主張RPM本身合法。然而，筆者很難認同這是法律人負責任的態(tài)度。事實上，反壟斷執(zhí)法政策具有明顯的實驗特征，*See William E. Kovacic, Evaluation Antitrust Experiments: Using EX Post Assessments of Government Enforcement Decisions to Inform Competition Policy, 9 Geo. Mason L. R. 843 (2001).因而難免具有試錯性。這一特征并不構(gòu)成人們駐足不前甚至放棄反壟斷的理由，相反，更應當倚重案件事后評估來檢驗RPM反壟斷執(zhí)法的福利改善狀況、假定條件的成立與否、分析方法的利弊得失等。通過事后執(zhí)法評估的經(jīng)驗提煉，不僅能夠積累有關(guān)RPM本來就很薄弱的實證基礎，藉此也能促進RPM執(zhí)法政策的反思性整合以及RPM分析方法的持續(xù)性改進。

可抗辯的違法推定只是我國當前階段較為可欲和穩(wěn)健的選擇，長遠來看，隨著執(zhí)法經(jīng)驗的積累和RPM實證基礎的夯實，以及隨著我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在資源、稟賦以及案件管理成本等方面獲得較大改善，可以建構(gòu)和豐富RPM的多元分析方法，比如設置基于合法推定的安全港制度，以及嘗試結(jié)構(gòu)化的合理分析。總之，RPM反壟斷執(zhí)法政策的優(yōu)化及RPM分析方法的改進離不開經(jīng)常性的案件評估，當然也需要競爭主管機構(gòu)對RPM及其反壟斷政策葆有持之以恒的探知欲望和研發(fā)熱情(competition policy R&D)。*See Timothy J. Muris, Looking Forward: The Federal Trade Commission and The Future Development of U.S. Competition Policy, Columbia Business L. R, 403-406 (2003).

五、結(jié) 語

美國反托拉斯法已有120多年的積淀，歐盟競爭法也經(jīng)歷了60余年的發(fā)展，而我國《反壟斷法》實施至今不足10年。我國反壟斷執(zhí)法/司法實踐剛剛起步，就被鬼使神差地拋入解構(gòu)主義、批判主義的浪潮中，大有消解法制統(tǒng)一性之勢。美國Leegin案的裁決是其特定經(jīng)濟社會結(jié)構(gòu)下矛盾激化而求諸自我的一種方式，這種極端的轉(zhuǎn)向可以使美國反托拉斯法從批判因素中找到建設性的方向。然而，我國反壟斷實踐完全沒有歷史的重負，反壟斷法的規(guī)范意義以及分析方法面臨的是“從零開始的理解和設計”，因此我國研究者需要的不是“否定的意志”，而是在我國規(guī)范語境和相關(guān)基礎事實的基礎上，對反壟斷實踐原始初態(tài)的統(tǒng)一性建構(gòu)，即我國反壟斷的初期共識。

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時建中，中國政法大學副校長、教授、博士生導師，法學博士；郝俊淇，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院博士研究生。

*本文由時建中提出寫作思路、修改初稿和定稿，由郝俊淇撰寫初稿。

(責任編輯：陳歷幸)