《20世紀(jì)末的國際私法——進(jìn)步還是退步》讀后感

自古以來正義就是法所不懈追求的目標(biāo)和價值，美國有學(xué)者曾說：“真正的和真實意義上的正義乃是所有法律的精神和靈魂。實施法由它解釋，理性法由它產(chǎn)生?！币虼苏x是人類社會所一直追求著的美德和理想，也是，古往今來各種法律的基本價值之一。國際私法作為民事法律關(guān)系為調(diào)整對象的部門法，其價值追求也應(yīng)以正義為終極目標(biāo)。西蒙尼德斯寫的《20世紀(jì)末國際私法——是進(jìn)步還是退步》，通過對國際私法中五對基本關(guān)系的簡單闡述來分析20世紀(jì)末國際私法是進(jìn)步還是倒退，其中對國際私法的沖突中與“實質(zhì)正義”的報告對現(xiàn)代的國際私法的正義觀仍然具有啟示意義和價值。本文從國際私法的“沖突正義”與“實質(zhì)正義”關(guān)系的發(fā)展探析國際私法“沖突正義”與“實質(zhì)正義”的發(fā)展對20世紀(jì)末國際私法進(jìn)步的作用。

1 國際私法的兩種正義觀

自從國際私法產(chǎn)生以來，就一直沒有停止對正義的追求。對你關(guān)指引和制約著國際私法的發(fā)展，你現(xiàn)在國際私法的制度中，除了國際私法發(fā)展變化的靈魂和精神。博登海默就曾說過：“在沖突法領(lǐng)域，有關(guān)公平和正義的一般考慮，發(fā)展這一部門法的過程中起到了特別重大的作用?！盵1]

國際私法中的正義包括兩個層次：“沖突正義”與“實質(zhì)正義”。“沖突正義”與實體正義有著明顯的區(qū)別?！皼_突正義”只是一種表面上的正義，他所關(guān)注的只是基于傳統(tǒng)的沖突規(guī)范所援引的涉外民商法律關(guān)系的法律，只關(guān)注整個法律原因的過程和形式的正義，而不管法院適用的選擇的準(zhǔn)據(jù)法所產(chǎn)生的最終判決結(jié)果是否正義。而“實質(zhì)正義”他所關(guān)注的并不限于基于傳統(tǒng)的沖突規(guī)范而援引的涉外民商事法律關(guān)系的法律，他還關(guān)注在整個法律原因的過程中相關(guān)的實質(zhì)性問題，比如說弱者得保護(hù)，政府的利益等，并將這些實質(zhì)性的因素作為決定法律選擇和法律援引的重要因素。

2 傳統(tǒng)國際私法所追求的“沖突正義”

單一強(qiáng)調(diào)“沖突正義”的傳統(tǒng)國際私法正義觀保證了傳統(tǒng)法律選擇適用的一致性，確保了傳統(tǒng)國際私法的。穩(wěn)定性和概括首先，法律的穩(wěn)定性是法律的內(nèi)在屬性。亞里士多德說過：“法律所以見效，全靠民眾服從。而遵守法律的習(xí)性須長期的培養(yǎng)，如果輕易的對這種或那種法律長做這樣或那樣的廢改，民眾守法的習(xí)性必然消減，法律的威信也就跟著消減了?！盵2]法律權(quán)威性的要求使得國家意志的統(tǒng)治階級的意志，具有國家強(qiáng)制性和普遍約束力，享有極大的權(quán)威，法律的權(quán)威依靠其穩(wěn)定性。法律穩(wěn)定性是法律墓地的要求。法律目的是維護(hù)和發(fā)展有利于統(tǒng)治階級的社會關(guān)系和社會秩序。法律保持穩(wěn)定，則可以在一定程度上保持社會關(guān)系的穩(wěn)定，保證社會在有秩序狀態(tài)中發(fā)展變化。

以沖突正因為追求核心的傳統(tǒng)國際私法的穩(wěn)定性時，當(dāng)時的人們不必?fù)?dān)心突如其來的打擊而獲得安全感；其所確保的概括行不行，提高了法律調(diào)整的效率，而且增加了法律調(diào)整主體的平等性。而且既然認(rèn)定司法用于解決私人私人的間的糾紛，一般不涉及公共利益和社會政策，幼兒園，無需尋找什么實體上的公平。，兒子是在沖突法層面上合理選擇內(nèi)外國私法，達(dá)到法律適用上的公平即可。[3]

從巴托魯斯創(chuàng)立的法則區(qū)別，說至19世紀(jì)末。國際私法學(xué)說經(jīng)歷了約600年的思想激蕩歲月，各家學(xué)說都受限于傳統(tǒng)國際私法的束縛，沒有出現(xiàn)成功突破傳統(tǒng)國際私法的界限。不可否認(rèn)的是，強(qiáng)調(diào)“沖突正義”的傳統(tǒng)正義觀在保證傳統(tǒng)國際私法穩(wěn)定性、概括性以及法律選擇適用的一致性的同時卻犧牲了“實質(zhì)正義”。基于形式主義的傳統(tǒng)法律選擇方法所力求實現(xiàn)的是一種法律適用的確定性，但對于法律適用結(jié)果的漠視對這種追求構(gòu)成的阻礙。傳統(tǒng)的選擇方法為修正其僵化特征而創(chuàng)制的反致、公共秩序保留等制度在一定程度上消減了其致力追求的確定性，這更加深了人們對于漠視我不認(rèn)得，傳統(tǒng)法律選擇方法的懷疑。

3 20世紀(jì)國際私法對“實質(zhì)正義”的追求

進(jìn)入20世紀(jì)后產(chǎn)生了許多新的法學(xué)流派，他們反對機(jī)械司法，主張自由裁量主義。后來的美國沖突法革命，沖突法革命理論的最大特點在于它主張的法律選擇方法根本否定了完全僵固、封閉的連接點，加入了政策，聯(lián)系的彈性概念，賦予法律選擇方法靈活性特點，將法官的主觀作用介入到法律選擇的過程中，使法官的自由裁量權(quán)得到充分發(fā)揮，這樣有利于具體案件實現(xiàn)“實質(zhì)正義”。

但在另一方面，這場革命也存在矯枉過正的問題，沖突法制度是國際私法的核心和精髓，英美等國家提出的完全拋棄規(guī)則、單一追求方法的思路，威脅到國際私法的理論根基。實際上，國際私法在對這種理論進(jìn)行了揚棄，吸收了其中的合理內(nèi)核后，開始向著“沖突正義”與“實質(zhì)正義”融合的方向發(fā)展。[4]

20世紀(jì)中葉后如果考察各國國際私法的發(fā)展，可以發(fā)現(xiàn)兩者融合的傾向。盡管沖突規(guī)則和實體規(guī)則之間存在較大差距，但沖突，正義和“實質(zhì)正義”不應(yīng)是非此即彼的選擇，完全可以融合在一起，既追求“實質(zhì)正義”我以為得放棄“沖突正義”，反之亦然。

首先，選擇進(jìn)度，別沖破規(guī)則的廣泛使用。選擇性多邊沖突規(guī)則避免了傳統(tǒng)沖突規(guī)范過分依賴單個連接點的問題，是傳統(tǒng)規(guī)則和沖突革命思想折中之后的結(jié)果。首先，促進(jìn)某些法律行為有效成立的規(guī)則。講各國立法一般都有該類規(guī)則。20世紀(jì)出許多國家針對非婚生子女采取歧視性待遇，生了一定的不良的后果。因此，大部分國家改變內(nèi)國法既有規(guī)則，父親子關(guān)系了疑點，有利于親子關(guān)系的確立。在結(jié)婚和離婚方面，20世紀(jì)初，我國對結(jié)婚和離婚的實質(zhì)要件規(guī)定都極為嚴(yán)格，在國際私法中，結(jié)婚實質(zhì)有效，要么單獨適用一個國家的法律，要么得重疊適用男女雙方的本國法。同樣的，離婚也只是試用一個國家的法律，正常是夫妻雙方的共同住所地法和共同本國法。20世紀(jì)末，如果實體法在結(jié)婚和離婚領(lǐng)域規(guī)定更為自由，尊重男女雙方結(jié)婚和離婚的意愿，國際私法也采用選擇性沖突規(guī)則，體現(xiàn)了向?qū)嶓w政策的接近。[5]

其次，最密切聯(lián)系原則的擴(kuò)展。最密切聯(lián)系原則并未對傳統(tǒng)理論完全否定，而是在法律體系本座的基礎(chǔ)上發(fā)展，又借鑒了結(jié)婚選擇說政府利益說等內(nèi)容，強(qiáng)有力的推動了“沖突正義”與“實質(zhì)正義”的結(jié)合。首先，最密切聯(lián)系原則具有靈活性。它避免了傳統(tǒng)沖突法中對每種法律關(guān)系只規(guī)定一個固定連接點的弊端，增強(qiáng)了法院處理涉外民事法律關(guān)系的機(jī)動性，軟化了傳統(tǒng)的硬性連接點，給各種法律沖突提供了靈活性有效的解決辦法，適應(yīng)了當(dāng)前涉外民商事法律關(guān)系復(fù)雜多變的客觀形勢。其次，最密切聯(lián)系原則強(qiáng)調(diào)法律適用的統(tǒng)一性和唯一性。最密切聯(lián)系原則認(rèn)為每一法律關(guān)系都與某地法律聯(lián)系最為密切，根據(jù)最密切聯(lián)系原則適用該地法律，使各國對同一法律聯(lián)系適用的法律相同，從而實現(xiàn)傳統(tǒng)國際私法追求的同一法律關(guān)系適用相同的法律目標(biāo)。最后，最密切聯(lián)系原則追求結(jié)果的客觀、公正。傳統(tǒng)的法律選擇方法往往過于僵硬，呆板，容易造成法律選擇的不合理，從而影響到案件公正解決。而依據(jù)最密切聯(lián)系原則選擇的法律，一般能切合實際情況。endprint

最后，保護(hù)弱者原則。保護(hù)弱者原則，它的特點沒有固定的、特殊的規(guī)則結(jié)構(gòu)，可以表現(xiàn)為選擇性多邊沖突規(guī)則或重疊性沖突規(guī)則來實現(xiàn)對特定當(dāng)事人得保護(hù)，甚至適用有些保護(hù)性規(guī)則直接的表明“適用對特定當(dāng)事人最有利法律”。典型的保護(hù)弱者的原則體現(xiàn)在保護(hù)消費者和受雇傭者的法律選擇以及有利于侵權(quán)行為受害人的沖突規(guī)則。法律主要通過下面幾種方法保護(hù)弱方當(dāng)事人利益：（1） 在爭議事項發(fā)生前后發(fā)生后，允許弱方當(dāng)事人從數(shù)個國家選擇準(zhǔn)據(jù)法，或也許法院選擇有利于作坊當(dāng)時的法律。（2）保護(hù)多方暫時免于遭受一切法律選擇規(guī)則帶給他的不利后果后，育種方法通常是用來保護(hù)消費者和受雇傭人的。[6]

維護(hù)“沖突正義”和“實質(zhì)正義”之間的均衡協(xié)調(diào)時當(dāng)代國際私法學(xué)界的主要論題之一。在追求國際日法正義價值的過程中，20世紀(jì)以前強(qiáng)調(diào)的是“沖突正義”，追求法律適用的一致性和穩(wěn)定性，20世紀(jì)前期和中期強(qiáng)調(diào)“實質(zhì)正義”，卻因過度追求個案正義而忽略法律的安全價值。相當(dāng)長的時間內(nèi)，學(xué)者們將“實質(zhì)正義”和“沖突正義”放在對立的角度，然而這種正義卻是即對立又統(tǒng)一的關(guān)系。國際私法的根本目的是通過調(diào)整國際民商事關(guān)系中當(dāng)事人的合法權(quán)益來保護(hù)國際民商事新秩序的健康運行和發(fā)展，因此，必須在追求和實現(xiàn)“沖突正義”時兼顧“實質(zhì)正義”。當(dāng)代國際私法就是在一中妥協(xié)與融合和的中間，尋求平衡點，而實踐證明“沖突正義”與“實質(zhì)正義”也是完全可以融合的。

20世紀(jì)末，傳統(tǒng)觀點的人占主導(dǎo)地位。在不，成文法的國際私法體系，不必遵循預(yù)先制定的法律選擇規(guī)則，法律沖突問題的解決建立在主案進(jìn)行的基礎(chǔ)上。不用說，國際司法體系更可能，也更容易句追求“實質(zhì)正義”。法官可以自由的更為隨心所欲的追求，不僅在空間以上是自由的，而且在實質(zhì)意義上也是正當(dāng)判決的結(jié)果。比如說在美國，人們通常認(rèn)為即使在傳統(tǒng)觀點的鼎盛時期美國法官也會處于“實質(zhì)正義”的考慮而平凡使用逃避方法。[7]在成文法的國際私法體系中，成文法的國際私法體系在相當(dāng)程度上接受了“實質(zhì)正義”，把實際正義的因素注入到了法律選擇之中，而這些規(guī)則的結(jié)構(gòu)原本是符合傳統(tǒng)模式的。[8]這些實體結(jié)果可能包括一下幾類：促進(jìn)法律法律行為的有效成立；促進(jìn)身份關(guān)系的確立；以及有利于一方當(dāng)事人。

4 總結(jié)

在20世紀(jì)，“實質(zhì)正義”的倡導(dǎo)者取得了引人矚目的成就，甚至在國際私法的成文法國家中也是如此。在“沖突正義”與“實質(zhì)正義”之間不再面臨二者取其一的兩難困境，相反，問題只是在何時，以何種種方式將多少“實質(zhì)正義”的考慮因素融入到對“沖突正義”的追求之中。[9]國際私法的“沖突正義”與“實質(zhì)正義”作為國際私法的正義觀，統(tǒng)領(lǐng)著國際私法的各個制度、規(guī)則之中，對國際私法在前進(jìn)的道路中指明燈和方向標(biāo)，國際私法中“沖突正義”與“實質(zhì)正義”間和諧的關(guān)系為國際私法在其他方面的問題中找到了突破口，是國際私法發(fā)展的精神動力和原則的保障。

參考文獻(xiàn)

[1]希臘亞里士多德：《政治學(xué)》，顏一，秦典華譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2003年版，第75頁

[2]希臘亞里士多德：《政治學(xué)》，顏一，秦典華譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2003年版，第81頁

[3]徐崇利：《規(guī)則與方法——歐美國際私法那政策的比較對我國的啟示》，《法商研究》，2001年第2期，第22頁。

[4]熊育輝.《國際私法上的“沖突正義”和“實質(zhì)正義”》·浙江社會科學(xué)。2007年第3期。

[5]王穎：《論國際私法中“沖突正義”與“實質(zhì)正義”的沖突與融合》，載《法制與社會》，2008年第7期，第79頁。

[6]譚樂奇：《倫國際私法的形式正義與“實質(zhì)正義”》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》，2006年第1期第72頁。

[7][美] 西蒙尼德斯 《20世紀(jì)末的國際私法——進(jìn)步還是退步》宋曉 譯，黃進(jìn) 校對，第17頁

[8][美] 西蒙尼德斯 《20世紀(jì)末的國際私法——進(jìn)步還是退步》宋曉 譯，黃進(jìn) 校對，第17頁

[9][美] 西蒙尼德斯 《20世紀(jì)末的國際私法——進(jìn)步還是退步》宋曉 譯，黃進(jìn) 校對，第22頁。

作者簡介

陳芳，女，漢族，陜西平利人，碩士，單位：陜西師范大學(xué)哲學(xué)與政府管理學(xué)院，研究方向：法學(xué)理論endprint