有限公司股權善意取得規(guī)則的檢討與適用

劉江偉

摘要：

關于有限公司股權之善意取得，我國《公司法》未做一般規(guī)定，而是在司法解釋中以參照適用《物權法》第106條規(guī)定的形式出現(xiàn)，規(guī)定較為簡陋。理論界和實務界對股權善意取得仍存在較大的意見分歧。在我國當前的制度規(guī)范下，通過對比及規(guī)范分析，可以發(fā)現(xiàn)股權有適用善意取得的現(xiàn)實性。然而，在工商登記的公信力受到雙重弱化的情形下，股權善意取得之權利外觀基礎是薄弱的，導致其不能簡單參照適用《物權法》第106條的規(guī)定。在具體適用的過程中，需要引入可歸責性要件，對第三人的善意認定需要考慮對價是否合理、是否查閱公司章程、是否有相關股東會決議、行為人是否是商人等因素，以完善股權善意取得制度。

關鍵詞：股權善意取得；股權變動；工商登記；債權

中圖分類號： D922.291.91文獻標志碼： A 文章編號：16720539（2017）05005907

有限公司股權何以能被善意取得以及如何善意取得是公司法學長期熱議的話題。我國《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（法釋[2014]2號）（以下簡稱《公司法司法解釋（三）》）第25條、第27條規(guī)定了股權善意取得，并將適用范圍限于名義股東處分股權和一股二賣兩種情形，同時規(guī)定具體規(guī)則參照適用《物權法》第106條的規(guī)定。從該規(guī)定可以看出，其目的在于對以上兩個核心爭議予以回應。然而，這不僅沒有平息問題的爭議，反而適得其反，不斷被學者所質疑與詬病[1]。

《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第106條是對動產和不動產適用善意取得所作的一體規(guī)定。立法之初就有學者認為應當嚴格區(qū)分動產和不動產善意取得的構成要件[2]，《物權法》頒布實施后，對該條款爭議未曾消弭。而股權既不同于動產，也不同于不動產，不能完全按照動產或不動產的方式來對待，其“準用”能否真的適用《物權法》第106條善意取得的規(guī)定不無疑問。根據(jù)通說，《物權法》第106條關于善意取得制度適用的前提是“無權處分”[3]，而在《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）對股東資格認定采取形式要件標準的背景下，公司關心的是以誰的名義出資，而非出資來源于何處。股東身份是相對于公司而言的，應來源于公司的確認[4]。就此，名義股東處分股權應屬于有權處分。第25條卻將名義股東處分股權參照《物權法》善意取得的規(guī)定處理，顯然已溢出了“無權處分”這一前提，不具有合理性。一般性立法規(guī)定的缺失和司法解釋的漏洞不止引發(fā)學說爭議，更使司法實踐無所適從（1）。

因此，從解釋論的角度，有限公司股權的善意取得仍有許多疑義亟待澄清。目前學者們疑義和分歧的節(jié)點主要在于對股權變動模式與股權善意取得的權利外觀認識不同，前者更深層次上涉及到股權性質之爭。對其中任何一個問題認識的分歧都會影響到股權善意取得的適用。筆者試圖立足于現(xiàn)有制度規(guī)范與理論基礎，通過分析股權變動模式、現(xiàn)有規(guī)范和股權性質，并將股權善意取得和不動產善意取得作對比，對股權善意取得規(guī)則做相應檢討，希望對股權善意取得制度的完善與適用有所裨益。

一、有限公司股權變動模式

按通說觀點，股權轉讓要適用善意取得，則出讓人的行為須是無權處分，這關系股權何時發(fā)生轉移，致使出讓人再次處分股權時構成無權處分，進而適用善意取得（2）。背后實質上涉及股權變動采何種模式的問題。舉例以言明，《物權法》第10條、第23條規(guī)定，不動產物權以登記為轉移方法，動產物權以交付為轉移方法。未登記或交付之前，出讓人仍為所有權人，其再次將動產或不動產讓與其他第三人，仍為有權處分，不存在善意取得適用的問題，產生的僅是動產或不動產多重買賣下合同履行順序與違約責任的問題，股權轉讓同樣如此。

（一）學說介紹及評析

目前我國學界對股權變動模式存在不同認識，第一種觀點主張采“債權形式主義”，即股權轉讓合同生效后，出讓人負有將股權轉讓于受讓人的義務，股權是否發(fā)生轉移取決于股權轉讓行為，不過學者們對股權轉讓行為看法存在差異。有學者認為，只有經股東名冊變更之后股權才發(fā)生變動，變更工商登記則股權產生對抗第三人的效力[5]。另有學者認為，只有在工商登記變更之后股權才發(fā)生變動效果[6]。第二種觀點主張股權變動應采“債權意思主義”，認為原則上若無其他約定，股權轉讓合同生效，股權即發(fā)生變動。但其中有學者認為股權轉讓合同是附生效條件的合同，只有經其他股東均同意且放棄優(yōu)先購買權，此時股權轉讓合同才能生效并產生股權變動的物權效力[7]。第三種觀點主張采“修正的債權意思主義” ，認為股權轉讓合同生效即產生股權變動效果，但其效果僅限于出讓人與受讓人之間，“只有在通知公司股權變動的事實，公司股東名冊變更后受讓人才可以行使其股權權利”[8]。

筆者認為，上述學者們對股權變動模式的觀點存在值得商榷與完善之處。其一，《公司法》第32條第2款規(guī)定，“記載于股東名冊的股東，可以依據(jù)股東名冊主張行使股東權利”。依文義解釋，股東名冊記載的股東可以根據(jù)記載被推定為公司股東，享有股東權利。然此推定僅具有程序法上的意義，即股東名冊記載的股東可以根據(jù)記載免除舉證責任，與實體權利的真實狀態(tài)沒有絕對關聯(lián)。股東名冊未記載的股東未必就沒有股東資格和不享有股東權利[9]。在未變更登記或登記錯誤的情形下，權利人仍可通過舉證糾正登記，其股東資格并不必然被剝奪。換言之，“股東名冊不是設定股東權利的名冊”[10]，僅具有證權效力，不具有像票據(jù)一樣的設權效力。如果認為只有經股東名冊變更登記股權才發(fā)生變動，則必須建立在股東名冊具有設權作用的基礎之上。并且，《公司法》第73條規(guī)定：“依照本法第七十一條、第七十二條轉讓股權后，公司應當注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發(fā)出資證明書，并修改公司章程和股東名冊中有關股東及其出資額的記載”。易言之，第73條已言明，在股權轉讓合同生效后股權便已經轉讓，變更股東名冊的記載僅為履行法律規(guī)定的程序性要件。認為股東名冊變更登記是股權變動要件，將會和現(xiàn)有規(guī)范產生解釋上的沖突。同樣，在《公司法》第32條第2款采登記對抗主義的立法下，認為變更工商登記后股權才發(fā)生變動，更是和現(xiàn)有制度規(guī)范相違背（3）。因此，“債權形式主義”在現(xiàn)有規(guī)范下存在難以自圓其說的困境。其二，學者將“過半數(shù)股東同意且股東不行使優(yōu)先購買權”當作股權轉讓合同的生效條件，是對《公司法》第71條第2款之規(guī)范目的有誤解之處。該條款是基于維護股東之間的相互信任（有限公司的人合性）而對股東對外轉讓股權的限制[11]，質言之，乃是對股權處分權的限制。而股權轉讓合同乃為負擔行為（Verpflichtungsgesch？fte），不以處分權為必要（4）。除非當事人將上述條件特別約定為合同生效條件，否則股權轉讓合同成立即生效。從反面看，如果認為股權轉讓合同是附生效條件的合同，條件得不到滿足合同未能生效，受讓人受到損害的，只能依據(jù)締約過失主張信賴利益賠償。而在合同成立即生效的情況下，未滿足條件致使受讓人不能取得股權的，受讓人可依有效合同要求出讓人承擔違約責任，要求履行利益賠償。利益衡量之下，該模式對受讓人的保護有不周之虞。其三，“修正的債權意思主義”顧名思義，其修正針對的是“債權意思主義”。該學說從公司利益的角度考慮，認為在公司不知股權變動的情況下，不能任由受讓人直接向公司主張權利，這可能會損害公司利益。因而附加了一道程序，即需要經過通知和變更股東名冊，才能向公司行使權利。但實際上，修正的債權意思主義所修正的基礎是不存在的。因為該程序原本已內化在債權意思主義內涵當中（5）。其四，德國法上，股權讓與采債權意思主義模式[12]，因為德國法上有限公司股東對外轉讓股權除了公司章程予以限制之外，原則上沒有限制[13]。我國則與之相反，從《公司法》第71條規(guī)定來看，有限公司股東對外轉讓股權除了公司章程規(guī)定沒有限制之外，原則上受到限制。在滿足限制條件下，股權變動采債權意思主義模式不成問題，但未滿足限制條件時，債權意思主義模式能否適用就值得商榷，這事關在股權轉讓多重法律關系中如何維護有限公司的人合性。endprint

（二）股權變動的“意思主義”模式

要確定股權變動采何種模式，需要界定股權的性質。股權性質的界定事關股權何時發(fā)生變動?，F(xiàn)實中，股權是以權利束的樣態(tài)出現(xiàn)，其中有核心權利，其他權利圍繞核心權利展開，乃為目的權利和手段權利的結合[14]。有學者認為，剩余分配權是股東所有權利中的核心權利，進而認為股權是指“股東對公司的剩余財產所享有的權益”（6），顯然是對“剩余索取權”概念的誤讀。雖然股權有時被稱為剩余索取權，但并非指剩余分配權。剩余索取權與剩余分配權是兩個不同的概念。剩余分配權是指公司解散或破產時，在完成對公司債權債務清理之后，股東對公司剩余財產請求分配的權利。剩余分配權行使的前提是有“剩余財產”可供股東分配，在公司資不抵債時，剩余分配權對股東來說毫無意義。而剩余索取權本質上是股東對利潤的索取。股東作為理性的投資者，其出資設立公司或認購公司股份，最終目的都是希望通過公司的良好經營獲取收益，謀求經濟利益最大化。用剩余分配權解釋股權明顯有違股東出資換取股權的初衷。從這一層面而言，請求公司支付股利，即利潤分配請求權才是股權的核心權利，其他權利是為了保障最終目的實現(xiàn)而配置的手段權利。股權核心權利中“請求”表明股權為股東與公司之間的關系，是一種相對性關系，股權之行使只能向公司為之，對公司之外的人行使股權是沒有意義的。這在比較法上有跡可循。德國通說認為，股東與公司之間的關系是成立于特定當事人之間的特別關系，法律性質上屬于“相對性法律關系”，股東權利義務僅能向公司主張，使得股東與公司關系類似于債權關系[12]，股權的性質趨近于債權。此外，薩維尼（Savigny）債權和物權區(qū)分說認為，物權和債權的主要區(qū)別在于權利客體不同。物權是對物的事實支配，債權所支配的客體則是“其他人格的具體行為”[15]。依照此區(qū)分理論，雖然股權具有支配性，手段權利中存在管理性權利。但筆者認為這些手段權利并非是對公司或公司財產等的直接支配。相反，股東行使管理性權利需要通過股權會表決，形成股東會決議，即公司意志。之后再通過公司的行為去具體實施決議內容，例如股東選舉董事、監(jiān)事權利的行使。股東個體獨立意思在轉化為團體意思之前，并不產生當然的法律效果[16]。與其說是對公司或公司財產等的直接支配，毋寧說是通過支配公司的行為間接支配公司財產等。在區(qū)分理論下，股權與債權是相近的。如果將股權當作是物權，無疑忽視了公司作為獨立法律主體的主體性。這種僵化的物權思維在處理股東與公司的關系以及股權轉讓交易中容易忽視公司利益，難以有效解決問題?？梢?，股權在很大程度上具有較強的請求權屬性。股權和債權的法律性質實際上沒有巨大差異（尤其是優(yōu)先股股權和債權差異性更?。?。有學者認為兩者的差異從實體論上看，也僅是融資途徑的差異造成的[11]。

有鑒于此，按照“相類似案件應作相同處理”的原則（7），股權轉讓可類推適用債權讓與之規(guī)則。原則上股權轉讓合同生效后股權即發(fā)生變動。但考慮到有限公司人合性之性質，有維持股東之間密切信賴關系的必要，以及出于利益平衡的需要，股東對外轉讓股權若事先未取得公司其他股東同意，則股權變動的效力僅限于出讓人與受讓人之間，對公司并不當然發(fā)生效力。其他股東可依據(jù)《公司法》第72條的規(guī)定介入，與出讓人（轉讓股權的股東）締結合同，在同等條件下行使優(yōu)先購買權。且其他股東和轉讓股權的股東之間所形成的合同的履行先于轉讓股權的股東和先前受讓人之間所形成的合同（8）。受讓人則可通過合同目的不能實現(xiàn)解除合同或要求出讓人承擔違約責任等方式保護自身利益。

就此，通說認為，債權不具有社會典型公示性，無法形成善意取得需要的權利表征，不適用善意取得[17]；股權變動類推適用債權讓與規(guī)則下，股權卻能適用善意取得，豈不構成邏輯上的矛盾？事實上，股權與債權不同之處在于股權具有公示性，能夠形成權利表征（9）。因為權利不斷向著有體化發(fā)展，“從外部以一個相對固定的方式將之確定下來?！盵18]股權也不例外，股份有限公司中股權通過證券化表現(xiàn)為股票；有限公司中股權則通過出資證明書、公司章程、股東名冊、工商登記等對股東的記載來表征。因此，股權適用善意取得自無疑義。有疑義的是以何者來表征有限公司股權的權利外觀。

二、有限公司股權善意取得之權利外觀——工商登記？

法律制度的功能在于優(yōu)化社會結構，增進社會福利，最大化地滿足個人偏好[19]。具體到善意取得制度，其功能在于促進交易效率，維護交易安全，以保護善意第三人的信賴利益，滿足個人信賴偏好，從而使現(xiàn)代社會日常發(fā)生的商事交易所產生的交易成本最小化。作為一項法政策的選擇，保護善意第三人的合理信賴是善意取得制度的核心所在[20]。善意第三人的合理信賴是建立在權利外觀之基礎上，當真實的權利狀態(tài)和表象的權利狀態(tài)不一致時，相信表象的權利狀態(tài)反映的就是真實的權利狀態(tài)；將“虛當成實”。在動產善意取得中，第三人信賴的是在占有公信力基礎上通過占有所形成的“占有推定為所有”的權利外觀；在不動產善意取得中，第三人信賴的是在不動產登記簿公信力的基礎上通過登記所形成的“登記之人為真實權利人”的權利外觀。至此，股權善意取得既然是為了保護股權交易中善意第三人的合理信賴，其善意取得的適用也應當在權利外觀的基礎上展開。

最高人民法院民二庭負責人在答《公司法司法解釋（三）》記者問時闡釋到，“第三人憑借對登記內容的信賴，一般可以合理地相信登記的股東就是真實權利人”（10）。并且，根據(jù)《公司法司法解釋（三）》第27條第1款規(guī)定，“一股二賣”是在股權轉讓后尚未向公司登記機構辦理變更登記時發(fā)生的，因此可以認為我國將股權善意取得制度參照了不動產善意取得制度，其權利外觀圍繞登記展開，建立在“工商登記”的基礎之上。德國學者卡納里斯認為，商事登記的法律后果應區(qū)分設權作用和公示作用，前者旨在使法律事實只有通過商事登記才能成立；后者僅指被登記法律事實本身并非通過登記才成立，登記僅在于公示該法律事實[21]。在我國《公司法》采“登記對抗主義”模式下，已言明股東工商登記僅在于公示股東資格。而股東資格與股權有著密切聯(lián)系，兩者是“一體兩面”的關系[22]，對股東資格的公示背后也是對股權的公示。至此而言，工商登記能否作為股權善意取得的權利外觀基礎，為股權善意取得提供足夠的支持，需要解決一個至關重要的前置性問題：公示作用下所形成的工商登記的公信力能否支撐起第三人合理信賴與善意的產生？endprint

在不動產中，登記通常是不動產物權變動的生效要件，只有經登記之后不動產物權才發(fā)生相應的變動效果，這使不動產登記簿具有權利表象作用，不動產物權的真實權屬狀況與登記記載的權屬狀況往往是一致的。并且不動產登記常采實質審查原則（Grundsatz der Sachpruefung）（11），同時附帶有更正登記、異議登記等配套制度，不動產登記簿具有權利推定效力（12），這些都將登記錯誤的概率限制在較小的范圍內，增強了不動產登記簿的公信力，能為善意第三人合理信賴的產生提供足夠的支持。與此不同，在登記對抗主義模式下，登記并非是股權變動的生效要件，在登記之前股權就已發(fā)生了變動，使工商登記不能保證股權的歸屬與登記所記載的股權歸屬相一致，降低了權利表征的準確性。特別是在債權意思主義模式下，合同生效股權即發(fā)生變動，到變更股東登記前，不排除出讓人再次轉讓股權或無法排除出讓人多次處分股權的行為[23]，股權變動的時點與登記時點的不一致弱化了工商登記公信力。除此之外，雖然《公司法》第32條第2款和《公司登記管理條例》第34條為有限公司設置了義務性規(guī)定，有限公司變更股東的應當向公司登記機構申請變更登記，但是從《公司登記管理條例》第2條第2款規(guī)定看，對登記申請材料真實性負責的責任主體為有限公司，說明公司登記機關對股東登記和股東變更登記只做形式審查，而非實質審查。在有限公司不申請或提供虛假的股東變更申請材料的情況下，公司登記機關并不能保證登記所記載股東資格的正確性，這進一步弱化了工商登記的公信力，在現(xiàn)有制度規(guī)范體系下，股東工商登記的可信性程度遠不如不動產登記。因此，我國工商登記（股東登記）的公信力實質上受到“雙重弱化”。于此情形，在“雙重弱化”的制度缺陷下，登記所表現(xiàn)出的權利推定效力被弱化，第三人可以憑借對登記內容的信賴，相信登記的股東就是真實權利人的結論并不能令人完全信服，弱化了的工商登記的公信力不足以完全支撐起善意取得適用所需的權利外觀，成為股權善意取得適用的致命弱點，這勢必影響到股權善意取得的相關構成要件。

三、真實權利人的可歸責性及第三人的善意

（一）真實權利人的可歸責性

1.可歸責性要件的引入

善意取得制度通過在真實權利人和善意第三人之間進行利益衡量，以犧牲真實權利人的權利為代價，保護動態(tài)的交易安全。在權利外觀工商登記的公信力受到雙重弱化的現(xiàn)實下，股權善意取得的適用需要納入其他考量因素，對相關構成要件予以完善，否則將會過度損害交易的安全，造成利益失衡。其中首當其沖應當考慮的是真實權利人的可歸責性。因為可歸責性與可信賴性是相聯(lián)系的[24]，是信賴保護的前提之一。并且，根源上，善意取得制度是以外觀主義作為法理基礎，而外觀主義由外觀事實、相對人信賴和本人與因三個要件構成（13）。其中“本人與因”亦說明了在對外觀事實和相對人信賴進行判斷與認定時，考慮本人的可歸責性是非常重要的。為此，我國在股權善意取得制度中需要引入可歸責性要件，以彌補權利外觀基礎公信力之不足。這在比較法上也能尋找到依據(jù)（14）。

可歸責性要件的引入，一方面，可彌補登記公信力弱化的不足，提醒真實權利人保持警惕，謹防工商登記出現(xiàn)外觀權利和實際權屬的不一致。對此，應在股東工商登記中類推適用更正登記、異議登記，并將申請登記的主體擴大到真正權利人，不局限于公司，使真正權利人可以通過更正登記等措施糾正股東登記不正確的狀態(tài)，降低實際權屬和外觀權利之間不一致產生的可能性，使兩者之間的一致性得以保持在一定范圍內。另一方面，可歸責性要件的引入為在真實權利人和善意第三人之間的利益衡量提供正當性依據(jù)。將不可歸責于真實權利人的情形剔除，避免善意取得適用范圍的擴大，對真實權利人的利益保護不周。因為善意取得作為利益衡量機制，不僅要考慮第三人善意的可救濟性，還需顧及權利人行為的可非難性，以期實現(xiàn)利益平衡。如冒充處分股權行為，此類行為不僅損害有限公司的人合性和真實權利人的利益，對公司法律制度的破壞性極大，不應適用股權善意取得。

2.可歸責性的判斷

商法上可歸責性的判斷并不總是以過錯為標準，風險負擔的觀念對可歸責性的判斷亦有影響[21]147。股權善意取得中可歸責性亦不以過錯為標準。以過錯為標準，真實權利人僅就在自己主觀上有過錯而導致的行為產生的后果承擔責任，并根據(jù)誰主張誰舉證的原則，其過錯須由相對人舉證，對相對人保護不利。股權善意取得中的可歸責性更多的是風險分配理念的運用。對于交易風險的防范，真實權利人與善意第三人相比處于截然不同的地位，其處于積極主動的地位，能夠以較少成本控制和防范風險，而善意第三人則處于消極被動地位，控制和防范風險的能力弱于真實權利人，并且成本亦較高[25]。因此，就成本收益理論而言，理應由真實權利人承擔風險。真實權利人在取得股權后，疏于注意自己的法律地位是否被正確記載，所出現(xiàn)的權利外觀之錯誤即可歸責于他?！豆痉ㄋ痉ń忉專ㄈ返?7條規(guī)定一股二賣善意取得是因為受讓人取得股權成為真實權利人后，疏于注意自己的法律地位是否被正確記載，未及時變更登記所致。已或隱或現(xiàn)地透露出可歸責性的要求及風險分配理念判斷標準。但作為一般性要求，未來立法有必要將其在構成要件中予以規(guī)定。

（二）第三人的善意

股權善意取得中，第三人信賴的是工商登記所記載的股東。但在工商登記公信力弱化的困境下，對第三人信賴的要求須有所提高。并非第三人所有的信賴均需要保護，只有以善意為基礎的合理信賴才有保護的必要。登記公信力強度的差異會導致對善意要件的內涵要求不同[26]。在不動產善意取得中，登記簿所表征的真實權屬狀況與登記記載的權屬狀況高度一致性使得對信賴保護已被強烈地形式化和客觀化，不再考慮登記錯誤的原因是什么，只要第三人查閱了登記簿并未明知，就可依據(jù)不動產登記的公信力取得相應的物權[27]。在工商登記的可信賴度遠不及不動產登記的情形下，股權善意取得中對善意的要求顯然不能簡單適用“未明知”即可。endprint

《最高人民法院關于適用<中華人民共和國物權法>若干問題的解釋（一）》法釋[2016]5號第16條規(guī)定將“善意”規(guī)定為不知且無重大過失。具體到股權善意取得中，不僅要求第三人不知，還要求其是無重大過失而不知。“不知且無重大過失”認定就需考察第三人是否盡到必要的注意義務。首先，一般而言，第三人進行股權交易時需要查閱工商登記。查閱工商登記是判斷第三人是否善意的最基本標準，即“善意”的判斷須基于第三人查閱工商登記的客觀行為（15）。其次，對“無重大過失”的認定還需綜合考慮整個交易背景以及有限公司的人合性來判斷。尤其需注意的是從事股權轉讓交易的雙方當事人多為商人，較之一般民事主體，其通常具備較豐富的交易經驗和風險識別能力，所以其注意義務程度更高。但對“無重大過失而不知”的解釋需限制在一定的合理范圍內，不能過于寬泛。如果范圍過大，會否認工商登記存在的意義，甚至會在實質上使第三人負擔一種探求登記背后法律關系的義務，有損于交易便捷。就此而言，在具體的個案中，對價是否合理、是否查閱公司章程、是否有相關股東會決議等均可成為判斷善意的考量因素。之所以將股東會決議、是否查閱公司章程等納入善意的判斷之中，是因為股東之間被期望為一個長期的關系，股權善意取得之適用應有助于保持并促進此種關系的延伸，以維護有限公司人合性。并且《公司法》為維護對有限公司之人合性，就對外轉讓股權做出了法律上的要求。在此基礎之上，應推定《公司法》上的相關法律是為公眾所知悉的，特別是正在從事交易的當事人。這是維護有限公司人合性的需要，也是第三人應當盡到的合理義務。此外，將合理的對價納入善意的判斷，在股權善意取得構成要件中就無須再像《物權法》第106條規(guī)定將合理的對價作為獨立的構成要件予以適用。

四、結語

有限公司股權的善意取得背后涉及出讓人、受讓人、真實權利人、其他股東和公司等多方主體利益，面臨合同關系、物權關系、股東與股東之間的關系以及股東與公司之間等多重法律關系。復雜的利益沖突和法律關系易使人心生困惑。在我國規(guī)則林立的法律體系中，我們往往缺少對基礎理論和規(guī)則的反思與檢討。在解釋股權善意取得時，習慣于單從公司法思維或者物權法思維思考解釋問題——如錯把名義股東處分股權的行為也適用善意取得，對股權性質、股權變動模式、股權善意取得的權利外觀基礎等善意取得適用的理論基礎尚未完全理清?；诒∪醯睦碚摶A構建起來的股權善意取得規(guī)則難謂合理。在根據(jù)股權性質將股權變動定位于債權意思主義模式下，需要善意取得制度來維護交易安全和保護善意第三人的合理信賴。但是對《公司法司法解釋三》確立的股權善意取得規(guī)則的檢討可知，我國股東工商登記的公信力受到雙重弱化，支撐善意取得制度的權利外觀基礎是脆弱的，并不能夠使第三人產生足夠的合理信賴。法律制度通常是牽一發(fā)而動全身。在此語境下，權利外觀的不足勢必影響股權善意取得的構成要件。為彌補權利外觀的不足，股權善意取得需要引入可歸責性要件，考慮真實權利人可歸責性。同時第三人善意的認定需要注意行為人的身份，商人的注意義務高于非商人，相應地，在認定商人的善意時，往往要求也更高，但在具體認定中還需謹慎，需要考慮對價是否合理、是否查閱公司章程、是否有相關股東會決議等因素，以限制股權善意取得適用范圍的不當擴大，使得股權善意取得制度能得到更好、更合理的適用。

注釋：

（1）參見北京恒億盛世葡萄酒有限公司與李偉革等股權轉讓糾紛案，法寶引證碼：CLI.C.825403。該案中，審理法官并沒有用善意取得原理解決股權轉讓糾紛，而是轉而采用商法公示主義和外觀主義原理。

（2）參見馬鞍山縱橫置業(yè)有限公司與馬鞍山市興海置業(yè)有限公司等股權轉讓糾紛上訴案，法寶引證碼：CLI.C.1499858。該案中，二審法院認為股權轉讓需履行完畢股權才發(fā)生變動，不支持適用善意取得。

（3）《公司法》第32條第2款：“公司應當將股東的姓名或者名稱向公司登記機關登記；登記事項發(fā)生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人?！边@一規(guī)定表明，工商登記只是股權變動的對抗要件，而非生效要件。

（4）關于負擔行為的詳細論述及與處分行為的區(qū)分請參見朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2015年版，第149-155頁。

（5）債權意思主義核心觀點認為股權轉讓合同生效，股權即發(fā)生變動。從我國《公司法》的規(guī)定來看，股東名冊登記事項發(fā)生變動的，需要辦理變更登記，辦理股東名冊的變更實際上已經包含了通知的效果。

（6）該學者認為表決權、選舉權、新股優(yōu)先認購權等非財產性權利都是為保障股東的剩余財產權的最大化而存在的，參見梁嬌龍：《股權善意取得制度芻議》，載《研究生法學》2012年第4期。

（7）在缺乏具體法律規(guī)則可資適用，存在法律漏洞時，可以類推其他相類似情形之規(guī)則進行處理。參見王澤鑒《民法思維：請求權基礎理論體系》，北京大學出版社2014年版，第200頁。

（8）此種其他股東和轉讓股權的股東之間所形成的合同先履行的效力來源于《公司法》規(guī)定的有限公司股東優(yōu)先購買權的優(yōu)先效力。

（9）實際上，不能將債權不適用善意取得作絕對化理解。若債權具有社會典型公示性仍有適用善意取得的余地，如出示債權證書的情況下讓與債權，第三人有善意取得之可能。參見吳國喆：《債權讓與中的受讓人保護——以債權善意取得為中心》，載《西北師大學報（社會科學版）》2012年第6期。

（10）“最高人民法院民二庭負責人就《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》答記者問”，http：//www.148com.com/html/4450/488971_2.html，訪問日期：2016年7月28日。

（11）參見《物權法》第12條；《不動產登記暫行條例》第18條、第19條；《不動產登記暫行條例實施細則》第15條、第16條。endprint

（12）對不動產登記制度的介紹可參見余佳楠《我國有限公司股權善意取得制度的缺陷與建構——基于權利外觀原理的視角》，載《清華法學》2015年第4期。

（13）外觀主義的三個構成要件是緊密聯(lián)系的，對任何一個要件的判斷都會影響到對另外兩個要件的判斷。具體可參見葉林、石旭雯：《外觀主義的商法意義——從內在體系的視角出發(fā)》，載《河南大學學報（哲學社會科學版）》2008年第3期。

（14）德國法上，作為權利外觀基礎的股東名單同樣存在公信力弱化的問題，并不是一個非常值得信賴的基礎。See Christian Altgen， the Acquisition of GmbH Shares in Good Faith， German Law Journal， Vol 09， 2008， p. 1150.為此，德國法在股權善意取得中引入了可歸責性要件等。股東名冊在我國公司法律制度中遠沒有像在德國法上那么重要。實踐中甚至出現(xiàn)有的公司根本不置備股東名冊的情形。因此，在我國工商登記構成了公司外第三人了解公司股權結構的唯一公開途徑，但我國目前股權善意取得的權利外觀基礎同樣與德國法上的股權善意取得的權利外觀基礎一樣面臨著公信力不足的問題。

（15）參見崔海龍、俞成林與無錫市榮耀置業(yè)有限公司、燕飛、黃坤生、杜偉、李躍明、孫建源、王國強、蔣德斌、尤春偉、忻健股權轉讓糾紛案，法寶引證碼：CLI.C.2454398。該案中，從一審法院和最高人民法院的理由中可知查閱工商登記是受讓人應盡審慎審查義務，善意形成的基礎。

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