論刑法中的期待可能性

摘 要：期待可能性理論產(chǎn)生于十九世紀(jì)末二十世紀(jì)初的德國，以著名的“癖馬案”為起點。1933年日本大審院對“第五柏島丸事件”所作的判決，被認(rèn)為是肯定期待可能性的先例。這一立足于規(guī)范責(zé)任論的理論，由德國擴(kuò)展至日本以至我國的臺灣地區(qū)，成為被大陸法系刑法學(xué)界所認(rèn)同的理論。期待可能性理論的核心就是“法不強(qiáng)人所難”，體現(xiàn)了刑法對“弱者的同情和憐憫”。引入期待可能性理論對于完善我國刑事立法、指導(dǎo)刑事司法具有重要意義。

關(guān)鍵詞：期待可能性；評價標(biāo)準(zhǔn)；意義

一、期待可能性概述

所謂期待可能性，是指依據(jù)行為之際的現(xiàn)實情形，能夠期待行為人不實施犯罪行為而實施適法行為；反之，則為期待不可能性。期待可能性理論肇始于1897年3月23日德國帝國法院第四刑事部審理的“癖馬案”。監(jiān)察官以過失傷害罪提起公訴但原判法院宣告被告無罪。監(jiān)察官不服，提起上訴案件移交德國帝國法院。該法院駁回上訴，維持原判。理由是，要確定：基于違反義務(wù)的過失責(zé)任，不僅要依據(jù)行為人當(dāng)時可能并且已經(jīng)認(rèn)識到“駕馭有癖害之馬可能傷害性”，還要考察被告處于當(dāng)時的境遇有無拒絕駕車之可能。也就是說法律的目的解釋是為了保護(hù)正當(dāng)法益而不能強(qiáng)人所難成為“惡法”。

期待可能性的有無決定行為人刑事責(zé)任的有無，期待可能性程度的大小決定行為人刑事責(zé)任的大小，期待可能性理論作為一種執(zhí)法理念，有助于正確定罪量刑，對于提高執(zhí)法質(zhì)量具有不可低估的意義。

二、期待可能性評價標(biāo)準(zhǔn)

（1）行為人標(biāo)準(zhǔn)說。團(tuán)藤重光等持此觀點，認(rèn)為期待可能性是針對行為人的人性弱點而給以救濟(jì)，評價期待可能性的程度當(dāng)然應(yīng)以行為人本人的能力為標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)當(dāng)時的主客觀情況，判斷對該行為人是否可期待適法行為。如果不能期待該行為人實施適法行為，就表明缺乏期待可能性。

（2）通常人標(biāo)準(zhǔn)說。高登修密特、小野清一朗等持此觀點，認(rèn)為責(zé)任的判斷雖然是一種個別的判斷，必須以個人的具體情況為基礎(chǔ)，但在評價期待可能性的程度標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)以通常人為標(biāo)準(zhǔn)。如果能夠期待通常人實施適法行為，則行為人就具有期待可能性；反之則不具有。

（3）法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說。沃爾夫、左伯千仞等持此觀點，認(rèn)為評價期待可能性的程度應(yīng)以國家或法秩序期待的方面為標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)在該行為情況下國家或法秩序期待什么而加以決定。

行為人標(biāo)準(zhǔn)說著眼于行為者本人，強(qiáng)調(diào)個別化。如果行為人本人不能實施適法行為，就沒有期待可能性，那么就沒有法秩序可言；且這一學(xué)說不能說明確信犯的責(zé)任，因為確信犯大多都認(rèn)為自己的行為是正當(dāng)?shù)?，按行為人?biāo)準(zhǔn)說，這些人無期待可能性，無須承擔(dān)責(zé)任，這與實際情況不符。而通常人標(biāo)準(zhǔn)中的通常人是一種不確定的概念，且沒有考慮到對通常人能夠期待而對行為人不能期待的情況。期待可能性本身就是要說明在法律之于何種情況之下才能期待行為人實施適法行為，而法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說卻以法秩序認(rèn)為有期待可能性才有期待可能性，這樣期待可能性已沒有研究的意義。

因此，在認(rèn)定期待可能性標(biāo)準(zhǔn)時，應(yīng)以行為人標(biāo)準(zhǔn)為核心，兼顧法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)和通常人標(biāo)準(zhǔn)。確定行為人無期待可能性，必須是在同種情況下，行為人和社會上一般人都不能期待采取適法行為。如果根據(jù)行為人的個人情況可以期待其為適法行為，則不管一般人在此情況下的態(tài)度如何，都應(yīng)認(rèn)定有期待可能性，不能免責(zé)。如果根據(jù)行為人的個人情況不能期待其為適法行為，則同時應(yīng)考慮一般人在此情況下的態(tài)度，如一般人在此情況下不能期待采取適法行為，則行為人無期待可能性；如果一般人在此情況系能期待采取適法行為，則行為人仍有期待可能性。

三、期待可能性對我國刑事司法的借鑒意義

從司法上看，期待可能性理論有助于促進(jìn)我國刑事司法的公正和效益。比如，同樣是盜竊、搶劫、貪污、挪用、侵占等犯罪，出于奢侈享受而實施上述行為和為生活所迫而實施上述行為，在其他情節(jié)基本相同的情況下，后者的刑事責(zé)任之所以以常常輕于前者，就是因為后者實施適法行為的期待可能性弱于前者的緣故。期待可能性作為判斷行為人在行為當(dāng)時意志所處的狀態(tài)的尺度，能夠在一定程度上科學(xué)地檢驗行為人罪過的有無及大小，從而合理地抑制和控制刑罰的啟動和幅度，做到無罪不罰、輕罪輕罰、重罪重罰、罰當(dāng)其罪，從而實現(xiàn)我國刑事司法公正的價值追求。期待可能性理論還有助于解決司法實踐中發(fā)生的一些刑事疑難案件，在司法實踐中，將期待可能性理論作為一種執(zhí)法理念貫穿于刑事司法工作中，對于提高執(zhí)法質(zhì)量、實現(xiàn)公正執(zhí)法具有不可低估的作用。

期待可能性理論之于刑事司法的實質(zhì)意義主要在于對刑事司法的“出罪”能動作用。所謂“出罪”，就是將一定的行為排除在犯罪之外，如擴(kuò)大其內(nèi)涵，也可把“從輕、減輕或免除處罰”包括在內(nèi)。期待可能性要素的引入是以其靈活性對成文刑法的局限進(jìn)行補(bǔ)救，當(dāng)立法所追求的平等和安全為核心價值的一般正義與司法實踐所追求的個別正義發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮司法者的能動作用，達(dá)成個別正義的結(jié)果。

在司法實踐中適用期待可能性要注意兩個方面的問題：第一，行為人是否具有期待可能性要針對行為人在行為當(dāng)時主觀和客觀的全部情況，根據(jù)社會一般觀念為標(biāo)準(zhǔn)作以判斷，使判決最大程度上符合社會公眾的感情，為社會公眾所接受，增強(qiáng)判決的社會親和力。第二，欠缺期待可能性不僅能夠阻卻刑事責(zé)任，而且也能產(chǎn)生減輕刑事責(zé)任的效果。根據(jù)行為人實施行為當(dāng)時當(dāng)?shù)刂骺陀^情況，社會對行為人具有較高的期待可能性，則行為人應(yīng)負(fù)較重的刑事責(zé)任；反之，社會對行為人具有較低的期待可能性，則行為人應(yīng)負(fù)較輕的刑事責(zé)任。司法實踐中，要根據(jù)具體情況實事求是地判斷期待可能性之高低，以此作為行為人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任大小的根據(jù)之一，并結(jié)合其他主客觀情況，對行為人之行為予以適當(dāng)?shù)姆稍u價。

期待可能性理論的合理性是顯而易見的，對我國的刑事立法和司法都有重要的借鑒意義。期待可能性理論體現(xiàn)著“對弱者的同情”，很明顯的具有人道主義的救助色彩，在我國社會主義法治體系建立仍需要進(jìn)一步完善的背景下其可以作為人權(quán)保障的又一屏障。

參考文獻(xiàn)：

[1]童德華.刑法中的期待可能性論[M].中國政法大學(xué)出版社，2003.

[2]劉遠(yuǎn).期待可能性[M].北京大學(xué)出版社，2009.

作者簡介：

趙寧寧（1994—），女，漢族，河南省信陽市人，法學(xué)碩士，西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)，研究方向：刑法學(xué)。