中國一東盟框架下涉外投資的法律風(fēng)險防范研究

王錦意

【摘要】中國與越南自古以來就有依山傍水的地緣關(guān)系，隨著中國一東盟自由貿(mào)易區(qū)的建立，越南迅速發(fā)展成為中國企業(yè)投資活動發(fā)生最為頻繁的國家之一，文章通過對越南2015年《投資法》的修改與中國國內(nèi)現(xiàn)有的投資法律制度進行簡單比較，以此探索在現(xiàn)行中越兩國對外投資法律制度下將會對投資者產(chǎn)生的法律風(fēng)險，并針對這些法律風(fēng)險提出較有針對性的法律防范建議，以此促進中國企業(yè)在中國一東盟框架下對越投資的規(guī)范化，實現(xiàn)投資者的效益最大化。

【關(guān)鍵詞】《投資法》；法律風(fēng)險；法律制度

在中國一東盟的框架下，秉持互利互惠原則，中國成為越南最大的貿(mào)易伙伴，而越南也晉升成為中國工程承包市場最大的貿(mào)易伙伴。因雙方經(jīng)濟往來密切，由越南《投資法》及中國國內(nèi)涉外投資法律制度的不健全而引發(fā)的問題也日益增多。為強化中國一東盟的貿(mào)易往來，鞏固與越南的貿(mào)易伙伴地位，合理避免涉外投資法律風(fēng)險迫在眉睫。

一、問題的起源

（一）越南《投資法》的修改與發(fā)展

越南《投資法》制定于1987年，2005年為加入世貿(mào)組織進行了首次修改，但由于其《投資法》后期對吸引外商投資乏力，據(jù)其統(tǒng)計，2015年1月至5月獲得審批的外商投資僅為43億美元，同比減少22%，不足全年預(yù)計的20%，在中國一東盟大背景下，為吸引更多來自中國的外商投資，促進了越南2015年對《投資法》的第二次修改。與2005年《投資法》相比，2015年的修改發(fā)展內(nèi)容如下表所示：

越南與中國依山帶水的地緣關(guān)系，加之2015年在中國一東盟框架下AEC（東盟經(jīng)濟共同體）的建立，中國企業(yè)搭乘AEC及“一帶一路”的政策順風(fēng)車已成為越南最活躍的外商投資方，但越南《投資法》的修改并不能從根本上解決中企對越投資的根本問題，與《投資法》相應(yīng)的細則措施及息息相關(guān)的民法等相關(guān)法律尚未修改，其政策修改頻繁、國內(nèi)環(huán)境、稅收以及國內(nèi)法律及審批操作不透明的特點，也勢必給中國企業(yè)對越投資帶來諸多法律隱患及風(fēng)險。

（二）中越《投資法》的比較及博弈

中國自改革開放以來，一直堅持“引進來”與“走出去”的基本政策，隨著國內(nèi)經(jīng)濟的發(fā)展，對外投資的腳步進一步加快與深化，雖未有統(tǒng)一的《投資法》貫徹實施，但為保障中國對外投資的順利推進，中國國內(nèi)法律制度也為此做出了諸多努力，詳細如下：

從中越兩國的投資法律制度來看，中國在對外投資方面以及越南在引進外資投資方面都進行程序簡化，并實行一系列優(yōu)惠政策。雖兩國的發(fā)展步調(diào)相背，但一個需要吸引外商投資，一個需要深化對外投資，在東盟背景下恰恰有利于兩國實現(xiàn)互利共贏。出于國家與國家之間的利益考慮，兩國的對外投資法律制度勢必將會有所>中突，進而引發(fā)法律風(fēng)險，故而在互利共贏政策下，兩國的法律規(guī)則也要進行一定的合作及博弈。

在優(yōu)惠政策上，2015年越南《投資法》對13個行業(yè)和領(lǐng)域?qū)嵭型馍掏顿Y優(yōu)惠，并且在法律上明確規(guī)定了申請優(yōu)惠政策的條件、手續(xù)以及適用對象。以中國境內(nèi)企業(yè)為視角，勢必希望投資東道國在吸引外資的政策上給予外資企業(yè)最大的優(yōu)惠和便利；以越南國內(nèi)為視角，需要在對外資企業(yè)的優(yōu)惠政策上與內(nèi)資企業(yè)的支持上尋求一個經(jīng)濟的平衡點，達到既能吸引外資，又能安撫內(nèi)資企業(yè)的雙重目的。隨著平衡點的提高、變遷或發(fā)展，可以預(yù)見越南《投資法》的優(yōu)惠政策將會做進一步地改變。

在對外商的投資保護及管理政策上，2015年越南《投資法》明確規(guī)定原則上不對外商投資進行國家征收，但越南國內(nèi)出于國家利益考量，在例外情況下的征收將會如何解決或賠償則沒有詳細的規(guī)定，這都需要中國立法者給予詳細地考量與平衡，在兩國投資法律制度的博弈上爭取最大限度保護中國企業(yè)的穩(wěn)定及發(fā)展。在投資管理方面，中國對越投資，勢必要受到越南國內(nèi)的監(jiān)管及法律規(guī)制，但在監(jiān)管的力度、標準及要求上，卻無明確法律規(guī)制，只能通過兩國的洽商以及利益博弈來進行。以上只是針對中越兩國在其各自對外投資法律制度上的三個最為關(guān)注問題提出需要在合作以及博弈中進行解決，實際上，隨著國與國之間的法律差異，即使兩國在對外投資上恰好屬于互補型狀態(tài)，其各自國內(nèi)法仍可能有諸多不協(xié)調(diào)與不完善的地方，要進行博弈的具體法律政策遠不止于這些，這就需要兩國在利用中國一東盟背景下秉持公平、公正理念尋求到各自的利益最大化平衡點，以期于在合作上進一步深化和鞏固。

二、問題的提出：中國企業(yè)對越投資的法律風(fēng)險

（一）來自國際投資法律制度的風(fēng)險

上述提及，雖中越兩國在對外政策上屬于互補型共贏狀態(tài)，但由于國家利益、經(jīng)濟水平的發(fā)展強弱以及投資東道國法律法規(guī)的變化，在沒有國與國之間其他經(jīng)濟類保護協(xié)定的前提下，均會給中國企業(yè)對越投資帶來一系列國際投資法律風(fēng)險。所謂法律風(fēng)險，是指因投資東道國自身法制狀況而造成投資者損失的風(fēng)險，包括一國法律體系中的體制風(fēng)險和行為風(fēng)險②，國際投資法律風(fēng)險主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.投資東道國的法律體系，即有法可依問題。越南雖與中國同屬于發(fā)展中國家，但其跨國投資以及在吸引外資投資方面起步較晚，越南雖已經(jīng)在為吸引外商投資方面做出了諸多努力，但仍然改變不了其外商投資活動法律體系不健全的問題，此外由于其國家政策的變化，而引發(fā)的法律政策朝令夕改的法律風(fēng)險，也會對投資者的投資活動不利，在東道國為平衡自身國家利益的情況下，投資者喪失法律依據(jù)支撐將會造成投資活動的嚴重損失。

2.投資東道國的法律執(zhí)行力，即執(zhí)法必嚴問題。如若東道國在有法可依的情形下，對法律執(zhí)行不嚴甚至歪曲法律本意執(zhí)行，將損害投資者的利益而帶來的投資法律風(fēng)險。

3.投資東道國的法律>中突。這主要表現(xiàn)為投資東道國與投資來源國、投資東道國與國際條例或慣例等的法律>中突③，除上文提及的可進行兩國間的法律合作及博弈外，當發(fā)生法律>中突后以何種形式解決爭端問題，也屬于投資者在進行跨國投資時應(yīng)當注意的國際法律風(fēng)險。

（二）來自越南國內(nèi)投資法律制度的風(fēng)險endprint

越南國內(nèi)投資法律制度除具有國際投資法律制度的風(fēng)險外，還主要存在以下特殊的風(fēng)險：

1.政治風(fēng)險。主要表現(xiàn)為以下兩種：第一，越南國內(nèi)政府的制度不透明。中國企業(yè)在對越投資活動中涉及的投資審批以及各種投資事項，都需要政府行為的參與。越南自改革開放以來，在政治體制改革當中做出了許多努力，但仍然改變不了其政府機構(gòu)職能重疊、效率低下、法律執(zhí)行透明度不高的局面。第二，國家對外商投資活動的征收風(fēng)險。前述通過對越南與中國投資法律制度的了解及比較得出越南《投資法》雖明確國家不對外商投資活動進行征收，這雖然意味著中國企業(yè)在對越直接投資可以得到最大限度的保護，但同樣須關(guān)注其間接征收的情形。由于越南《投資法》對其征收只作原則性的概括規(guī)定，無詳細明確的法律規(guī)制，故而變相對外資企業(yè)進行間接征收的情況時常存在，如要求中國企業(yè)按比例將其項目股份轉(zhuǎn)讓給越南當局或合作方，以及通過對稅收、海關(guān)等高額罰款或沒收財物的方式實行變相征收，這在對越投資時也是值得中國企業(yè)關(guān)注的政治風(fēng)險。

2.法律風(fēng)險。越南《投資法》的相關(guān)配套法律制度無一不存在著規(guī)定簡單、改革效果低下以及審批手續(xù)繁瑣的問題。對外商投資者而言，其最為關(guān)注的法律風(fēng)險主要表現(xiàn)在：第一，關(guān)于土地的風(fēng)險，越南《土地法》經(jīng)2003年首次改革以來，對建設(shè)部門與土地管理部門的職責(zé)劃分仍有重疊現(xiàn)象，直接導(dǎo)致中國企業(yè)的生產(chǎn)及經(jīng)營成本的增加，其土地審批手續(xù)看似嚴格，實際上兩部門職能交叉，阻礙中國投資者在越的生產(chǎn)經(jīng)營。第二，關(guān)于稅收的風(fēng)險，越南稅收體制的改革在土地體制改革之前，但現(xiàn)行頒布的稅收法律全部是單行的法律文件，無相應(yīng)的配套法律機制對稅收的執(zhí)法問題進行解決，且其關(guān)于稅收法律對稅收的一些基本立法問題如管轄權(quán)歸屬、權(quán)利義務(wù)原則都沒有涉及，在其稅收法律體制如此簡單的情形下，將會對立法及執(zhí)法產(chǎn)生深刻的影響，偏離其立法的本意，造成執(zhí)行上的理解偏差及分歧，從而損害中國企業(yè)在越的投資利益。

（三）來自中國國內(nèi)對越投資法律制度的風(fēng)險

雖說中國對外投資，主要關(guān)注的法律風(fēng)險來源于投資東道國的國內(nèi)投資法律制度，但投資來源國的對外投資法律制度在保護對外投資方面也起著舉足輕重的作用。中國在對外投資方面一直是貿(mào)易順差，但是其在對外投資的法律保護制度方面，只有前述提及的三個管理辦法，尚未形成一個統(tǒng)一的對外投資法律保護體系，在中國投資者對外投資過程中受到侵害時，缺乏健全的保護機制，這跟我國長期以來致力于“引進來”的政策，著重吸收發(fā)達國家先進的管理及技術(shù)經(jīng)驗，忽視對外投資保護法律制度有關(guān)，長久下去損害的必定是我國的經(jīng)濟利益。在對外投資的行政管理方面，從前述提及的三個管理辦法可以看出，監(jiān)管主體主要有商務(wù)部、發(fā)展與改革委員會及外匯管理局，在頒布部門規(guī)章及權(quán)力劃分方面存在諸多不協(xié)調(diào)，往往一個部門的規(guī)章已修改或廢止，另一個部門規(guī)章仍有效，讓投資者無所適從。在監(jiān)管方面，雖然現(xiàn)今中國對外投資大多進行了“備案制”的改革，“核準制”下對外投資活動進一步減少，但仍然改變不了中國在對外投資監(jiān)管上重前期核準、輕后期監(jiān)管的局面，這也為部分投資者在后期為避免審批手續(xù)而擅自啟動投資項目提供了法律空白，甚至導(dǎo)致國有資產(chǎn)的大量流失。世界銀行為此也曾指出：“缺乏海外投資的適當監(jiān)管是中國境外投資方面一個嚴重的潛在問題，大量國家資金常常被浪費到不適當?shù)捻椖可稀！?/p>

三、問題的解析：中國企業(yè)對越投資風(fēng)險防范建議

（一）妥善運用政府間雙邊保護協(xié)定

從上文的中國企業(yè)對越投資的法律風(fēng)險可以看出，無論是遭遇國際法律風(fēng)險，越南的國家風(fēng)險以及中國國內(nèi)風(fēng)險，都不是投資者自身的力量可以阻擋的，這不僅需要中越兩國之間不斷的法律博弈和合作，還需要在對外投資合作方面，妥善地利用政府間的雙邊或多邊合作方式，為投資者安心海外投資提供一層保護屏障。所謂雙邊投資保護協(xié)定是指，“資本輸出國與資本輸入國或互有資本輸出輸入的國家之間，就其投資或與投資有關(guān)的業(yè)務(wù)活動如何給予保護達成的雙邊條約，自1982年與瑞典簽署第一個雙邊保護協(xié)定以來，中國在世界范圍內(nèi)已經(jīng)同一百多個國家簽署了雙邊投資保護協(xié)定以及關(guān)于司法協(xié)助及稅收方面的協(xié)定，其中也包括中越兩國的《相互鼓勵與保護投資協(xié)定》。但從實踐操作情況來說，中國對外投資活動遭遇的國際或國家風(fēng)險均呈上升趨勢，投資者卻很少利用政府間的雙邊保護協(xié)定來解決爭端，可見中國在雙邊投資保護協(xié)定的普及運用上，尚未發(fā)揮出較好的功效，對政府間雙邊投資保護協(xié)定的不了解甚至對其效力的懷疑，直接阻礙了對外投資者維權(quán)的步伐。另一方面，從政府層面看，由于雙邊保護協(xié)定的條文過于籠統(tǒng)化，投資者未看到具體的操作細則，對該協(xié)定效力及運用自然望而卻步，最終導(dǎo)致利用政府間雙邊保護協(xié)定維護合法權(quán)益的投資者在我國尚未有先例，進一步加深了對雙邊投資保護協(xié)定作用的象征意義而非實際意義。因而，中國企業(yè)在對越投資活動上，在國家層面上應(yīng)實現(xiàn)中越《相互鼓勵與保護投資協(xié)定》的細則化。在實踐上，一方面，向投資者普及雙邊保護協(xié)定的效力及作用；另一方面，鼓勵對越投資者在遭遇法律風(fēng)險時，積極妥善地運用政府間的雙邊保護協(xié)定解決法律爭端。此外還可以探索在遇到特殊國家風(fēng)險，如越南國家征收、實現(xiàn)國有化或查封的情況下，投資者將雙邊保護協(xié)定與越南國內(nèi)法律一并考慮，實現(xiàn)最優(yōu)化法律維權(quán)，進而層層提高我國與其它國家雙邊保護協(xié)定的投資保護功能。

（二）完善海外投資保險制度

隨著投資東道國的經(jīng)濟發(fā)展水平的提高及國家政策的變化，政府間的法律博弈所能發(fā)揮的空間畢竟有限，除法律保障以外，在現(xiàn)實操作中，普遍認為保險是防范風(fēng)險的有效措施，而中國對外投資尚未建立起較完備的海外保險制度，這是中國投資者對外投資遭遇法律風(fēng)險時損失慘重的原因之一。由于對外投資活動大多涉及國際或國家風(fēng)險，普通的商業(yè)保險在海外投資保險這一塊必然望而卻步，故大多數(shù)投資來源國為鼓勵投資者進行境外投資，紛紛建立起較完備的海外投資保險制度，以此來促進和保護投資。對于中國對越投資而言，海外保險制度可以一定程度上解決越南的國內(nèi)甚至國際法律風(fēng)險，使投資者的損失最小化。但相對于發(fā)達國家而言，我國的海外保險仍然存在著保費高、參保率低和風(fēng)險意識不高的特點，無論從投資者的角度，還是國家在對于海外保險制度的具體操作及建立上，我國的海外保險在促進和鼓勵投資方面仍然存在較大的改進空間，這需要雙方的努力和實踐，可以預(yù)期建立起有效的海外保險防范機制將是一個長期的過程。

在對越投資方面，海外保險制度防范海外投資法律風(fēng)險達到效益最大化以前，可以從另一角度促進和保護在越投資者，即探討建立對越專項風(fēng)險基金，優(yōu)先適用于對越投資涉及法律風(fēng)險較高的項目，如水利或關(guān)于電力的開發(fā)等，該項風(fēng)險基金可采用對越投資企業(yè)參與、政府支持的方式共同建立，在有政府參與的情形下，該項風(fēng)險基金在提高投資者信心的同時，更能促進和保護對越投資，符合我國的發(fā)展戰(zhàn)略。

（三）完善中國對越投資法律制度

完善中國對越投資法律制度也是防范我國企業(yè)對越投資的法律風(fēng)險措施之一，前述提及中國對外投資法律制度的主要問題在于不成體系及不規(guī)范化，故而中國除利用中越政府間雙邊保護投資以及海外保險制度防范風(fēng)險外，應(yīng)當致力于解決對外投資法律制度的體系及規(guī)范化問題，由于對外投資法律制度缺乏體系化而引起的監(jiān)管不力以及對海外投資保護效用甚微應(yīng)當先從中國國內(nèi)予以改變。筆者認為，對外投資法律制度的規(guī)范化及體系化可參照國際慣例進行統(tǒng)一，以防范后期修法以適應(yīng)國際慣例的需要，同時將現(xiàn)有分散于各個法律當中的對外投資政策和條例予以統(tǒng)一納入法制化軌道，建立統(tǒng)一的對外投資法，提高對外投資法律制度的透明度及投資者的預(yù)期，以此進行境外投資的管理及規(guī)范。此外，將不同性質(zhì)企業(yè)類型對外的投資的要求、標準及程序等操作細則，以法律的形式進行明確，以期于讓投資者有法可循、有法可依，適應(yīng)對越投資的發(fā)展。

四、結(jié)語

目前中國是世界第二大經(jīng)濟體，越南是中國東盟伙伴中發(fā)展較為迅速的經(jīng)濟工業(yè)化國家，隨著中國一東盟自由貿(mào)易區(qū)的建立，中國對越投資活動將會迎來新的機遇，對相關(guān)投資法律制度的需求及依賴將會進一步凸顯。雖然兩國從未停歇過各自的法制建設(shè)以及對投資者防范法律風(fēng)險的探討及交流，但如本文所述，仍然存在著諸多亟待解決的問題，在中國一東盟的合作框架下，中越兩國未來的合作及博弈還有很長的路要走。endprint