我國私募基金監(jiān)管現(xiàn)狀及國際監(jiān)管經(jīng)驗的啟示

方梓如

摘要：我國的私募基金作為市場催化的重要產(chǎn)物，其發(fā)展在合理性的基礎(chǔ)上也存在著一定的風險，比如投資杠桿，信息不對稱，界限模糊等。如何有效地解決我國私募基金監(jiān)管中的政策漏洞和法律漏洞成了證券市場乃至各界人士關(guān)注的問題。本文就英國和日本兩個國家關(guān)于基金監(jiān)管的經(jīng)驗，對我國私募基金的監(jiān)管提出了一定的建議。

關(guān)鍵詞：私募基金；基金監(jiān)管；國際經(jīng)驗

目前，對私募基金監(jiān)管的研究已經(jīng)比較完備，根據(jù)這些研究，私募基金監(jiān)管也做出了一定的調(diào)整，然而法律漏洞依然存在，我國至今沒有一本專門針對私募基金監(jiān)管的法律。研究私募基金的有，本文先概述了私募基金的監(jiān)管，然后指出了國際私募基金監(jiān)管的兩種主要途徑，最后闡述了如何運用這些國際經(jīng)驗并提出了相應(yīng)的建議。

一、私募基金及監(jiān)管概述

（一）私募基金

私募基金即通過非公開宣傳、向特定的投資人募集資金而形成的集合投資基金。從字面意義，就能理解私募基金其實就是以非公開募集資金的形式面向特定的投資者，并由基金管理人以基金方式運作的集合投資。私募基金最早是商業(yè)銀行針對高凈值客戶而實行的個人資產(chǎn)增值定制業(yè)務(wù)，隨著商業(yè)銀行服務(wù)對象的不斷增多，其功能及制度也日益完善。私募基金具有如下的主要特點：第一，與公開募集資金的股票和證券相對，私募基金不采用公開方式進行宣傳募集。投資者直接通過與基金管理者或者管理人發(fā)布的消息參與到私募基金投資中。第二，基金的投資者可以是機構(gòu)也可以是個人，主體不限。第三，私募基金的運作模式相對于其他投資方式而言，具有較高的靈活度，組織形式多變，既可以是契約型，也可以是公司型、有限合伙型。根據(jù)我國的監(jiān)管機制要求，私募基金更為準確的概念就應(yīng)該是契約型私募基金。2014年8月，中國證券會發(fā)布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》意味著私募基金正式被納入到金融行業(yè)的監(jiān)管體系之中。在私募基金的各種形式中，契約型私募基金因為其具有發(fā)行成本低，運行機制靈活、管理操作簡單易行等明顯優(yōu)勢，成為我國私募基金發(fā)展的主要形式。第四，私募基金的風險較大，所以在約定期間投資者無法進行贖回操作，這無疑加大了私募基金的投資風險。第五，私募基金受到的監(jiān)管限制較少，監(jiān)管相對寬松。

（二）私募基金監(jiān)管

私募基金監(jiān)管是指為私募基金主體所制定的一系列行為準則，而相關(guān)金融機構(gòu)可以利用這些行為守則對私募基金投資活動中相關(guān)主體，運營活動進行監(jiān)督管理。我國對私募基金的監(jiān)管起步較晚，目前主要依賴于2003年頒布的《證券投資基金法》（2015年修訂）；2016年頒布的《私募投資基金募集行為管理辦法》等。目前的證券市場中沒有一部專門針對私募基金的法律規(guī)范。

二、西方發(fā)達國家在投資基金監(jiān)管上的經(jīng)驗

目前，西方各國對私募基金的監(jiān)管經(jīng)驗可以分為以下兩種：第一，政府監(jiān)管為主導(dǎo)的監(jiān)管模式——日本；第二，政府監(jiān)管與行業(yè)自律相結(jié)合的監(jiān)管模式——英國、美國。其中英國美國曾經(jīng)采用的是以行業(yè)自律為主導(dǎo)的監(jiān)管模式，而隨著英美證券市場監(jiān)管的不斷完善，基金監(jiān)管也逐漸被納入政府監(jiān)管的模式之下，從而形成了行業(yè)自律與政府監(jiān)管相結(jié)合的模式。而我國如果想要加快對私募基金的監(jiān)管，不斷地完善監(jiān)管水平，吸收國外成功地經(jīng)驗是相當重要的。

（一）英國另類投資基金

歐盟《另類投資基金管理人指令》（Alternative Investment Fund Managers Directive，以下簡稱《指令》，AIFMD）于2011年6月出臺并于2013年7月正式生效，標志著在歐盟境內(nèi)的另類投資基金的管理人不再處于監(jiān)管真空中。另類投資基金（alternative investment fund，AIF），是指傳統(tǒng)共同基金之外的其他類型的基金，包括各種類型的以特定投資策略為導(dǎo)向的集合投資基金，包括對沖基金、私募股權(quán)基金、商品基金、房地產(chǎn)投資基金、基礎(chǔ)設(shè)施基金、風險投資基金等。AIFMD指令所涉的監(jiān)管內(nèi)容主要包括：要求AIF基金管理人需要獲得授權(quán)：對AIF基金管理人施加資本要求：規(guī)定適當監(jiān)管、業(yè)務(wù)標準、風險管理、流動性管理和避免利益沖突等，要求AIF基金管理人使用適當?shù)男匠暾呒皩嵺`；對基金的管理和銷售施加條件；授予監(jiān)管機構(gòu)慣犯的介入權(quán)和檢察權(quán)等。

AIFMD指令對于AIF基金管理人的監(jiān)管要求主要包括：一、初始資本和自有資本；二、托管人的委托；三、基金的估值；四、杠桿的使用；五、透明度。實行內(nèi)部自行管理的AIF基金管理人，初始資本為30萬歐元，實行外部管理的AIF基金管理人，其初始資本最低為12.5萬歐元。AIF基金管理人應(yīng)當委托單獨的托管人為其管理AIF基金，為了避免利益沖突，AIF基金管理人不得擔任托管人，指令所列出的一些特殊情形除外。托管人的職責在于對現(xiàn)金流的適當監(jiān)控、資產(chǎn)的保管以及資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)查證等。AIF基金管理人對其所管理的AIF基金的估值，必須遵守適當?shù)暮鸵回灥某绦?，從而使資產(chǎn)的估值適當而獨立。指令規(guī)定了估值的主體資格、估值的方式方法、估值的時間以及AIF基金管理人的估值義務(wù)。金融危機的爆發(fā)使得杠桿成了監(jiān)管的一個熱點話題。一般認為，過度地使用杠桿不利于金融市場的穩(wěn)定，并會產(chǎn)生相應(yīng)的風險。AIFMD指令中廣泛的報告義務(wù)就包括整體杠桿的使用、因融資而產(chǎn)生的杠桿問題、因金融衍生品而產(chǎn)生的杠桿問題等的報告義務(wù)，這些信息必須依法提供。

（二）日本私募基金監(jiān)管

在私募基金監(jiān)管上，日本是以政府監(jiān)管為主導(dǎo)監(jiān)管模式的代表國家。折中監(jiān)管模式，直接決定了，在日本，日本政府的有關(guān)部門以及隸屬于國家的監(jiān)管機構(gòu)，會依照基金市場的相關(guān)法律法規(guī)，對全國的基金市場進行統(tǒng)一的規(guī)劃、管理，而證券交易所在此過程中不占主導(dǎo)地位，僅僅是政府的輔助管理者。這一監(jiān)管模式的特點是政府對基金發(fā)展實行全面嚴格的監(jiān)管，并從而引導(dǎo)調(diào)節(jié)本國基金業(yè)的發(fā)展。這種監(jiān)管模式與日本基金行業(yè)的發(fā)展息息相關(guān)，日本基金行業(yè)是在政府的一手扶持之下發(fā)展起來的，因此政府在基金發(fā)展中占據(jù)著舉足輕重的地位。在日本，私募基金的相關(guān)法律是十分健全且完善的。日本從1997年開始，就以自有、公平、全球化為目標進行全面金融體制改革，具體的改革措施體現(xiàn)在對《證券投資信托法》的修改。endprint

三、國外的經(jīng)驗對我國的啟示

（一）我國的監(jiān)管現(xiàn)狀

近年來，私募基金的概念在我國一直比較模糊，一直游離于法律的控制之外，當前我國還未有針對私募基金的立法。

目前發(fā)行私募基金無須到國家工商管理部門進行登記注冊，只需要到中國證券投資基金業(yè)協(xié)會進行備案。私募基金的發(fā)行過程中涉及的主體包括：基金委托人（投資人）、基金管理人、基金托管人、基金投資合作的券商或者期貨公司等。但是上述的主體都不是嚴格意義上的商事主體。雖然《信托法》有允許委托人可以交由受托人管理，可是該法律條款的第四條又同時規(guī)定：受托人采取信托的形式從事信托活動，組織管理的具體辦法由國務(wù)院來下發(fā)規(guī)定。但是，國務(wù)院到目前為止并未對此類型的經(jīng)營活動做出一個明確的規(guī)定以及相關(guān)的管理條例，信托業(yè)務(wù)機構(gòu)的合法地位飽受爭議。

而且我國私募基金的運行方式與現(xiàn)如今實行的法律相悖。私募基金的運行采用的是代客戶理財?shù)馁Y產(chǎn)管理方式，是用自然人的名義對股票和資金賬戶進行開戶，將委托的資金分別入駐在多個自然人的賬戶名下，然后由私募基金的管理人自行決定證券的交易，然而這種做法是不被法律允許的。根據(jù)私募基金的募集方法來看，私募基金的投資策略還具有很強的隱蔽性，不對外公開，杠桿高，風險大，對信息紕漏沒有嚴格的限制，造成了信息的嚴重不對稱，在無法律法規(guī)約束的情況下，它可能與上市公司串謀進行內(nèi)部交易或是操縱股價，這些行為具有不可避免的信用風險。

（二）完善我國私募基金監(jiān)管的政策

我國的情況與英美私募基金萌芽時的狀況比較接近，所以英國的另類投資基金更加具有借鑒的意義。

首先，英國頒布的指令對AIF做出了詳細的闡述和界定。而目前我國對私募基金的解釋和定義都十分的模糊。我國需要一部專門針對私募基金的法律，詳細地闡述私募基金的具體含義，其中包括私募基金的定義，種類以及對私募基金委托人，管理人和托管人的具體限制條件。

根據(jù)我國《證券投資基金法》和《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（中國證監(jiān)會第105號）這兩部重要現(xiàn)行法律文件的規(guī)定，私募基金不但包括私募證券投資基金，還包括私募非證券投資基金。由此可見，我國現(xiàn)行法律法規(guī)認可私募基金的投資對象是不同的，有證券和非證券之分，但是個別人還是會認為私募基金即私募股權(quán)基金。

其次，私募基金的風險控制也是重要的話題。英國頒布的AIFMD指令對杠桿做出了詳盡的限定，監(jiān)管機構(gòu)還同時對杠桿的使用有著限制的權(quán)利。而且，使用高杠桿的基金還需履行額外的信息披露義務(wù)。這幾點同樣適用于國內(nèi)的市場，可以有效地降低因為信息不對稱而造成的投資風險。基金的管理人應(yīng)該每個季度都向投資者和國家監(jiān)管機構(gòu)披露融資情況、杠桿的類型和來源以及相應(yīng)的風險或限制等信息。

結(jié)論

我國的私募基金尚且處于萌芽階段，有許多的管理漏洞和法律漏洞留存。但是國外特別是西方在私募基金監(jiān)管這一方面做的已經(jīng)比較完善，我國可以借鑒歐美經(jīng)驗來完善法律體系，更好地引導(dǎo)私募基金的發(fā)展，降低投資風險，增加市場中的資金流通。

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