我國勞務(wù)派遣法律制度的反思

汪煒　戴云甜

摘要：勞務(wù)派遣作為標(biāo)準(zhǔn)用工形式的補充，具有廣泛的社會性。完備的勞務(wù)派遣法律制度可以有效地平衡勞動者、派遣單位和用工單位之間的利益關(guān)系。審視我國現(xiàn)行的勞務(wù)派遣制度，評估其存在的不足，通過明確立法原則，合理限制準(zhǔn)入，細化適用標(biāo)準(zhǔn)，實現(xiàn)同工同酬，公平承擔(dān)責(zé)任可以促進我國勞務(wù)派遣制度的進一步完善。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣；法律制度；利益平衡

中圖分類號：D912.5

文獻標(biāo)識碼：ADOI：10.3963/j.issn.16716477.2017.04.0023

勞務(wù)派遣制度的產(chǎn)生，緣于傳統(tǒng)勞動制度無法有效率地應(yīng)對社會發(fā)展過程中出現(xiàn)的“臨時性、輔助性或替代性”的崗位需求。作為現(xiàn)代勞動制度的有機組成部分，其所確立的用工形式伴隨著法律對雇傭自由、營業(yè)自由理念的逐步認可，經(jīng)歷了禁止、限制、逐步寬松的過程，但始終未脫離標(biāo)準(zhǔn)用工形式的補充地位。據(jù)國際勞務(wù)派遣業(yè)協(xié)定組織2009年的經(jīng)濟報告，勞務(wù)派遣業(yè)目前只是影響力有限的正待發(fā)展的產(chǎn)業(yè)，勞務(wù)派遣用工只占日本勞動力總數(shù)的2.1%，歐洲和美國的2%[1]。

改革開放為我國的經(jīng)濟注入了活力，但也帶來了新的社會問題。隨著勞動就業(yè)機制的轉(zhuǎn)變以及相繼出現(xiàn)的下崗潮、民工潮、畢業(yè)潮，就業(yè)供給與需求之間的矛盾日益突出，當(dāng)社會無法為勞動者全面提供長期、穩(wěn)定的勞動崗位時，勞務(wù)派遣作為一種就業(yè)方式具有了生存與發(fā)展的現(xiàn)實空間。2008年施行的《勞動合同法》結(jié)束了我國國家層面勞務(wù)派遣立法的空白，立法的基點是在規(guī)范的基礎(chǔ)上限制勞務(wù)派遣，然而，現(xiàn)實卻出乎人們的預(yù)料，勞務(wù)派遣非但沒有萎縮卻出現(xiàn)了超常的發(fā)展，據(jù)全國總工會統(tǒng)計，到2011年底，全國企業(yè)勞務(wù)派遣工已近4000萬，占企業(yè)職工總數(shù)的13%[2]。2012年12月，全國人大常委會專門針對《勞動合同法》中關(guān)涉勞務(wù)派遣的四個條款作出修改決定，充分表明勞務(wù)派遣規(guī)范實施的重要性；《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的實施更被認為是2014年勞動工資領(lǐng)域的十大熱點之一[3]。

制度內(nèi)在價值的不可替代是制度存在的理由，制度外在設(shè)計的合理是制度功能發(fā)揮的基礎(chǔ)。勞務(wù)派遣所表現(xiàn)的勞動者、派遣單位（用人單位）、用工單位“三方結(jié)合”的特有方式，在復(fù)雜化標(biāo)準(zhǔn)用工關(guān)系的同時，也對制度本身提出了特殊性要求?，F(xiàn)代社會，法制恒定而恒變，不間斷地在實然與應(yīng)然之間尋求著平衡，對我國既有勞務(wù)派遣法律制度進行直接審視，結(jié)合制度發(fā)展趨勢、理論研究成果和特定國情背景，是我國勞務(wù)派遣法律制度的進一步完善的一種可選擇路徑。

一、審視：我國勞務(wù)派遣法律制度現(xiàn)狀

勞務(wù)派遣實現(xiàn)雇傭與使用的分離，所產(chǎn)生的勞動關(guān)系是一種非典型的勞動關(guān)系[4]，非典型性在性質(zhì)上表征著共性與個性的統(tǒng)一，在制度適用上體現(xiàn)著一般和特別的并存。實際上，勞務(wù)派遣法律制度作為勞動合同制度的有機組成部分，無法脫離勞動合同制度而獨立發(fā)展；但從本體論的角度考慮時，有必要暫時忽略勞動合同制度的整體，而單獨聚焦于勞務(wù)派遣法律制度。我國《勞動合同法》第五章第二節(jié)的規(guī)定，構(gòu)成勞務(wù)派遣法律制度的基本內(nèi)容；《勞動合同法實施條例》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》、《勞務(wù)派遣行政許可實施辦法》等法律、法規(guī)、規(guī)章的相關(guān)規(guī)定，屬于勞務(wù)派遣法律制度的有機組成。通過對現(xiàn)行立法的梳理，我國勞務(wù)派遣法律制度主要包括以下內(nèi)容。

（一）派遣單位的資質(zhì)

勞動者、用工單位存在的基礎(chǔ)是勞動的供給與需求，對勞務(wù)派遣不存在當(dāng)然的依附關(guān)系，決定了在勞務(wù)派遣制度中沒有單獨規(guī)定的必要；派遣單位作為勞動者與用工單位形成勞動使用關(guān)系的過渡主體，存在的價值就是服務(wù)于勞務(wù)派遣，同時還需要以非勞動需求者身份承擔(dān)用人單位的責(zé)任，其信譽直接影響勞務(wù)派遣制度的實施，法律存在特別規(guī)定的必要。

《勞動合同法》規(guī)定了設(shè)立派遣單位的條件，并以行政許可和公司登記作為開展業(yè)務(wù)的前提。通過對法律條文的分析，可以得出以下結(jié)論：

1.派遣單位采用公司制。公司登記的要求決定了派遣單位的組織形式只能是有限責(zé)任公司和股份有限公司，而一般用人單位包括各類企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織形式，兩者外延的顯著差異，表明了勞動用工立法所持的謹慎態(tài)度。

2.注冊資本有特別要求。我國一直秉持資本信用的傳統(tǒng)，注重法律對注冊資本的高標(biāo)準(zhǔn)要求。雖然2013年底《公司法》的修改實現(xiàn)了一般公司從資本信用向資產(chǎn)信用的轉(zhuǎn)化，但對于勞務(wù)派遣單位依然以特別規(guī)定明確了注冊資本不得少于人民幣200萬元的要求。

3.行政許可為必經(jīng)程序。勞動關(guān)系是具有社會屬性的私人關(guān)系，國家進行調(diào)控和干預(yù)不存在異議，但是如何干預(yù)，“卻是一個爭論不休的問題”[4]，我國勞務(wù)派遣制度確立之始，設(shè)立派遣單位并無明確的行政許可要求，然而“新注冊勞務(wù)派遣機構(gòu)大幅增加，但呈現(xiàn)出無序發(fā)展、經(jīng)營狀況混亂”[5]的狀態(tài)被普遍認為與行政許可的缺位關(guān)聯(lián)，法律修改中明確行政許可實際是對現(xiàn)實的一種積極回應(yīng)。

（二）勞務(wù)派遣的方式

部分國家立法中根據(jù)勞動者與派遣單位之間的關(guān)系不同，將勞務(wù)派遣分為臨雇派遣和常雇派遣[6]。臨雇派遣中派遣單位與勞動者的勞動關(guān)系具有臨時性，因特定用人單位的用工需求而產(chǎn)生、工作期滿而結(jié)束；常雇派遣中派遣單位與勞動者之間的勞動關(guān)系具有預(yù)設(shè)的期限，與特定用人單位的員工需求沒有直接的關(guān)聯(lián)。常雇派遣對勞動者利益保護優(yōu)于臨雇派遣，緣于此種派遣中，勞動者與派遣單位之間的勞動合同不受有無勞務(wù)派遣協(xié)議的影響，無論勞動者是否被派遣，只要在勞動合同存續(xù)期間，派遣單位都要履行工資給付、辦理法定保險等用人單位義務(wù)。

我國《勞動合同法》僅確立了常雇派遣一種勞務(wù)派遣方式。法律明確要求：（1）派遣單位與勞動者需簽訂固定期限勞動合同。勞動合同期限由雙方協(xié)商確定，但不得低于法定的最低限兩年；同時對規(guī)避法律，以非全日制用工形式招用被派遣勞動者予以明確禁止。（2）派遣單位按月支付工資。勞動者是否處于派遣狀態(tài)，不影響派遣單位支付工資的義務(wù)；派遣期間的工資與派遣崗位關(guān)聯(lián)，非派遣期間的工資以當(dāng)?shù)氐淖畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)為底線，既考慮了對勞動者的基本保護，也體現(xiàn)了利益均衡的價值取向。

（三）勞務(wù)派遣的適用

勞務(wù)派遣自從出現(xiàn)時起，就定位于勞動用工的補充形式，其在不斷規(guī)范中實現(xiàn)價值定位，不可能、也不應(yīng)該對標(biāo)準(zhǔn)用工形式產(chǎn)生沖擊，因而法律需對其適用進行必要的限制，并以適用范圍和比例兩個維度予以體現(xiàn)。

1.適用范圍。勞務(wù)派遣適用于臨時性、輔助性、替代性三類工作崗位。臨時性工作崗位以存續(xù)時間為判斷標(biāo)準(zhǔn)，法律確定了6個月的最高限；換言之，連續(xù)存續(xù)6個月以上的崗位，縱使以數(shù)個派遣協(xié)議分割用工期限也不改變其違法性質(zhì)。替代性工作崗位是基于用人單位認可的特定原因，在勞動者離崗不離職的情況下一定期間空出的崗位，勞務(wù)派遣期間與原勞動者離崗期間相對應(yīng)，具體期間法律無明確限制但受制于“臨時性”要求。輔助性工作崗位與主營業(yè)務(wù)崗位相對應(yīng)，該崗位對實現(xiàn)主營業(yè)務(wù)目的而言非必不可少，但判斷上存在一定的模糊性，法律以“討論—協(xié)商—公示”的程序予以明確，即每個用人單位的輔助性崗位在接受勞務(wù)派遣之前應(yīng)該確定。

2.適用比例。嚴格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量的原則需用具體的比例予以清晰。《勞動合同法》授權(quán)國務(wù)院勞動行政部門規(guī)定，《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》中明確用人單位使用被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%，并根據(jù)我國目前勞務(wù)派遣使用較為普遍的現(xiàn)實，確定了自2014年3月1日《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》施行之日起兩年寬限期，即2016年3月1日前需滿足法律要求，此后超過比例的勞務(wù)派遣用工構(gòu)成違法。

（四）單位的法定義務(wù)

法律通過對派遣單位與用工單位義務(wù)的分配，保證勞務(wù)派遣中作為勞動者相對方的義務(wù)之和等同于基本用工形式下的用人單位義務(wù)，防止勞動者法定權(quán)利的減損。

派遣單位除必須與勞動者簽訂勞動合同外，還須履行如下義務(wù)：（1）告知義務(wù)。派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者，違反此項義務(wù)，則構(gòu)成欺詐。（2）支付報酬義務(wù)。派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給勞動者的勞動報酬，并應(yīng)按月支付。（3）不收費義務(wù)。派遣單位提供招工和派遣服務(wù)，可以向用工單位收取相關(guān)費用，但不得向被派遣勞動者收取費用。（4）支付經(jīng)濟補償金和賠償金的義務(wù)。派遣單位應(yīng)按照法定條件和標(biāo)準(zhǔn)，在法定時間內(nèi)向勞動者支付足額的補償金和賠償金。（5）辦理社會保險、管理檔案等義務(wù)。除法定由用工單位履行的義務(wù)外，派遣單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中用人單位承擔(dān)的其他義務(wù)。

用工單位應(yīng)當(dāng)履行下列法定義務(wù)：（1）執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護；（2）告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；（3）支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；（4）對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓(xùn)；（5）連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制；（6）保證同工同酬。除積極義務(wù)外，用工單位還應(yīng)承擔(dān)不得再派遣、自我派遣，不得向勞動者收取費用的消極義務(wù)。

（五）派遣用工中責(zé)任承擔(dān)

勞務(wù)派遣用工方式中，用人單位與用工單位的分離，使得在勞動者權(quán)益受到侵害時責(zé)任主體的確定更為復(fù)雜，“勞務(wù)派遣法律規(guī)制最關(guān)鍵的問題是合理分配雇主責(zé)任”[7]。我國法律確定了法定責(zé)任與約定責(zé)任并存的模式，派遣單位和用工單位違反法律規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責(zé)令改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。這就意味著派遣單位和用工單位不但要承擔(dān)行政責(zé)任，而且可能對勞動者承擔(dān)連帶民事責(zé)任。連帶責(zé)任強化了對勞動者的保護力度，為勞動者實現(xiàn)權(quán)利提供了更充分的保障。

對于派遣單位和用工單位之間的責(zé)任分配，其依據(jù)是雙方約定的勞務(wù)派遣協(xié)議。法律要求勞務(wù)派遣協(xié)議中應(yīng)規(guī)定違反協(xié)議的責(zé)任，只要該約定未違反法律強制性規(guī)定，就享有適用的效力。如勞務(wù)派遣協(xié)議對責(zé)任分配沒有約定或約定不明的，應(yīng)由雙方協(xié)商解決，不能達成一致的，則須借助司法途徑或法律許可的其他途徑解決。《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第22條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位或者用工單位與勞動者發(fā)生勞動爭議的，勞務(wù)派遣單位和用工單位為共同當(dāng)事人。”這些程序性和實體規(guī)定共同構(gòu)成了責(zé)任追究機制。

另外，法律確認特殊情況下工資的支付標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定了派遣關(guān)系和勞動關(guān)系的解除事由等。

二、評估：我國勞務(wù)派遣法律制度的問題

我國勞務(wù)派遣法律制度著力于對勞動者合法權(quán)益的保護，但從理論和實踐的角度看，現(xiàn)行制度也存在著一些不足，主要有：

（一）派遣單位的設(shè)立

派遣單位具有一定的經(jīng)濟實力和良好的信譽是有效保護勞動者合法權(quán)益不受侵害的基本前提條件。我國《勞動合同法》對派遣單位的注冊資本提出了最低限要求，并作出了禁止自我派遣的規(guī)定，但忽視了一些值得關(guān)注的問題。

1.股東的身份沒有限制。（1）勞動保障部門與派遣單位的關(guān)系過于密切。據(jù)《南方周末》報道，“我國勞務(wù)派遣公司有26 158家，其中由勞動保障部門經(jīng)辦或?qū)徟臑?8 010家，接近70%”[8]。（2）對股東的信譽記錄沒有明確要求。由于勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的核心在于處理用工信息和提供勞務(wù)，固定資產(chǎn)要求很低，股東信譽對勞動者利益的保護有著直接的影響。

2.派遣單位承擔(dān)風(fēng)險能力的要求缺失。設(shè)定注冊資本的最低限，總體上有利于提升派遣機構(gòu)的抗風(fēng)險能力；但資本的靜態(tài)性和資產(chǎn)的動態(tài)性表明，注冊資本與支付能力并非當(dāng)然的正相關(guān)。提高勞動風(fēng)險發(fā)生時的支付能力應(yīng)是法律必須關(guān)注的問題。

3.行政許可的有效性存在懷疑?！缎姓S可法》的頒布昭示著對行政許可嚴格限制的理念，“凡市場能解決的排除公權(quán)力的干預(yù)”[9]是設(shè)立行政許可時應(yīng)遵守的最基本價值取向；我國藥品、食品行業(yè)實行嚴格行政許可，卻并沒有解決安全問題，反而為權(quán)力尋租提供了空間。改變勞務(wù)派遣單位的失控狀況，實施行政許可只是解決問題的對策之一，持續(xù)的市場監(jiān)管和退出機制亦有重要價值。

（二）勞務(wù)派遣適用范圍

我國法律對適用范圍的限制態(tài)度十分明確，但從國外的發(fā)展趨勢看，自由化趨勢十分明顯，日本在2004年修改《勞動者派遣法》時，幾乎取消了所有對勞務(wù)派遣范圍的限制[9]。同時，國外立法較為注重勞務(wù)派遣適用范圍的明晰，不論限制的寬嚴，其操作性均很強。

我國法律對“臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位”進行了解釋，臨時性工作崗位以“不超過六個月+禁止分割用工期限”作為判定依據(jù)，但對兩次派遣用工的時間間隔、不同用工單位之間交錯派遣以及季節(jié)性、節(jié)假日用工等特殊情況未予關(guān)注；替代性工作崗位所指的“一定期間”的長短，輔助性工作崗位所提及的“非主營業(yè)務(wù)崗位”的范圍都沒有可操作性的具體標(biāo)準(zhǔn)予以確定?；\統(tǒng)模糊的定義性解釋，為派遣單位和用人單位濫用勞務(wù)派遣這一用工模式提供了可能性。

用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議，也存在界定標(biāo)準(zhǔn)不明的問題。按照該規(guī)定，在用工單位、勞務(wù)派遣單位、被派遣勞動者、崗位這四個要素中，即使用工單位明確，其他三個要素都是變量，由此可以組合出多種情況，給是否規(guī)避法律的判定帶來了困難。

（三）同工同酬的實現(xiàn)

法律提出了同工同酬的要求，不能否認現(xiàn)實中同工不同酬的事實，而且實際訴訟中，“法院也傾向于把工資待遇界定為企業(yè)的用工自主權(quán)”[10]。除了派遣單位和用工單位故意損害勞動者的利益外，法律本身存在的問題也起了推波助瀾的作用。從法律角度而言，主要缺陷在于：

1.支付主體及對象混雜。派遣單位應(yīng)每月向勞動者支付勞動報酬；用工單位應(yīng)告知勞動者勞動報酬，支付加班費、績效獎金和相關(guān)福利待遇。（1）勞動報酬的外延不明；（2）加班費等的支付對象不清。

2.告知透明度無法保證。法律并未規(guī)定告知的具體形式，假如派遣單位和用工單位出于自身利益考慮，采取口頭通知的形式，就算告知的舉證責(zé)任在派遣單位和用工單位，勞動者也無法確認告知內(nèi)容和實際的一致性。

3.正常工資調(diào)整無法保證。勞務(wù)派遣中，勞動合同的最短期限應(yīng)為兩年。假設(shè)每次勞務(wù)派遣實際工作期限為6個月，并且不存在被派遣勞動者不工作狀態(tài)，那么，被派遣勞動者在兩年的勞動合同期限內(nèi)要在4家用工單位從事工作。在如此頻繁地更換用工單位的情況下，“保障正常的工資調(diào)整權(quán)利存在很大的障礙”[11]，易于演變成虛置的權(quán)利。

（四）涉及勞動者的責(zé)任承擔(dān)

涉及勞動者的責(zé)任承擔(dān)包含兩個方面：一是侵犯勞動者合法權(quán)益時，派遣單位與用工單位如何承擔(dān)責(zé)任；二是勞動者基于職務(wù)行為侵犯第三者利益時，派遣單位與用工單位對第三者如何承擔(dān)責(zé)任。

我國法律規(guī)定了用工單位違反法律規(guī)定造成勞動者損害的，派遣單位須對勞動者承擔(dān)連帶責(zé)任。這種原則規(guī)定看似保護了勞動者的利益，但卻有可能損害派遣單位的利益而最終損害勞動者的利益。對于勞動報酬，關(guān)乎勞動者及其所撫養(yǎng)的人的基本生活，應(yīng)該實行強保護，派遣單位應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任；而勞動者在用工單位工作期間，派遣單位既不能控制用工單位的行為，也不能控制勞動者的行為，若僅基于用工單位的原因而不論損害的類別均要派遣單位承擔(dān)責(zé)任，則會背離公平從而抑制勞務(wù)派遣行業(yè)的發(fā)展。

在標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的情況下，勞動者在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；在勞動者故意或重大過失的情況下，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，雇主承擔(dān)責(zé)任的，可以向勞動者追償。在勞務(wù)派遣的情況下，存在一個法律意義上的雇主、一個事實意義上的雇主，《勞動合同法》對此種情形下的雇主責(zé)任沒有涉及，可能引發(fā)派遣單位和用工單位的糾紛。

三、發(fā)展：我國勞務(wù)派遣法律制度的完善

我國勞務(wù)派遣出現(xiàn)的“井噴”狀態(tài)是一種特殊時期的異化反映，隨著用工機制的進一步市場化，勞務(wù)派遣的用工形式必然要回歸到標(biāo)準(zhǔn)用工形式的補充地位?；趯ξ磥戆l(fā)展的認識及對我國勞務(wù)派遣制度的理解，筆者提出以下建議：

（一）制度完善的路徑選擇

勞務(wù)派遣法律制度的完善至少有兩種可選擇的路徑。第一，制定專門的《勞務(wù)派遣法》；第二，在現(xiàn)有立法體例的基礎(chǔ)上，對具體制度進行修改。

第一種思路的系統(tǒng)性強，完成后適用起來較為方便，但實際實施的可能性則較小；第二種思路系統(tǒng)性相對較弱，適用中對法律知識的掌握要求較高，但實際實施的可能性較強。

筆者認為，一項法律制度在社會中的實際效果主要不是以何種形式出現(xiàn)，而是該制度本身是否完備、其內(nèi)部是否在共通的原則指導(dǎo)下形成和諧統(tǒng)一的整體；且基于勞務(wù)派遣在用工制度中的補充性地位，沒有必要采取立法難度很大的專門立法模式，而應(yīng)采取對既有內(nèi)容修改的模式。

（二）確立利益平衡原則

立法原則是制度建設(shè)的靈魂，在立法、執(zhí)法、司法過程中均具有指導(dǎo)價值。在完善勞務(wù)派遣法律制度過程中，利益平衡原則應(yīng)作為基本原則。

在勞務(wù)派遣的各方當(dāng)事人中，既有一致的利益，也有沖突的利益，任何一方的合法利益都是法律保護的對象。利益平衡，可以使勞務(wù)派遣市場良性發(fā)展，實現(xiàn)派遣單位取得收益，用工單位節(jié)約成本，勞動者獲得就業(yè)機會的多贏局面。

利益平衡包含著對弱勢勞動者保護傾斜的內(nèi)涵，只是這種傾斜需要有所限制，只能在利弊接近的情況下，選擇更有利于保護勞動者利益的制度設(shè)計。

（三）從四個方面設(shè)計我國勞動派遣制度

第一，合理限制派遣單位的設(shè)立。

1.關(guān)于限制投資主體身份。一方面，禁止勞動行政部門進入勞務(wù)派遣市場，避免身份沖突而損害相對方利益；另一方面，對于有不良信譽記錄的投資主體，根據(jù)情況，限制或禁止進入勞務(wù)派遣市場。

2.引入風(fēng)險保證金或責(zé)任保險制度。比利時規(guī)定了按照派遣勞動者的工資比例繳納風(fēng)險保證金[12]，我國金融機構(gòu)亦實行存款準(zhǔn)備金等保護弱者利益的制度，法律可要求勞務(wù)派遣單位在設(shè)立時及存續(xù)期間，根據(jù)注冊資本、營利情況或其他明確標(biāo)準(zhǔn)，向勞動行政部門繳納一定比例的風(fēng)險保證金，防止賠付情況出現(xiàn)時，勞動者合法利益的實現(xiàn)落空。風(fēng)險保證金制度可以克服注冊資本制度的高門檻，降低進入市場的難度，但同樣會造成資金的閑置；責(zé)任保險制度可以解決資金閑置及實現(xiàn)風(fēng)險的轉(zhuǎn)移，在保險業(yè)發(fā)達的條件下，屬于更優(yōu)的選擇方案。

3.弱化行政許可、強化事后監(jiān)督制度。行政許可強調(diào)公權(quán)力的干預(yù)，在控制市場準(zhǔn)入，提高派遣單位初始質(zhì)量的同時，限制了市場競爭，可能對市場發(fā)展造成負面影響且不能保證派遣單位存續(xù)期間的經(jīng)營行為和抗風(fēng)險能力；派遣單位的持續(xù)存在要求監(jiān)管的不間斷，從此角度而言，應(yīng)以事后監(jiān)管替代行政許可。

第二，細化勞務(wù)派遣適用標(biāo)準(zhǔn)。

1.明確勞務(wù)派遣的適用行業(yè)、崗位和適用比例。立法可以根據(jù)我國實際行業(yè)特點、用工情況等，從列舉法律允許勞務(wù)派遣的行業(yè)逐步過渡到列舉法律禁止勞務(wù)派遣的行業(yè)，在確立派遣用工最大限制比例的前提下，可以細化不同行業(yè)用工比例。

2.明確用工單位同一崗位上連續(xù)和累計適用勞務(wù)派遣的最長期限。德國、日本、韓國均通過規(guī)定勞務(wù)派遣的最長期限以推動直接契約的簽訂[13]。根據(jù)我國具體情況，可以臨時性用工崗位不超過6個月為基礎(chǔ)，以1年和2年連續(xù)和累計適用勞務(wù)派遣作為判斷崗位穩(wěn)定的法定標(biāo)準(zhǔn)。達到法定標(biāo)準(zhǔn)后，建立在崗、再聘勞動者自動轉(zhuǎn)為標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的機制。

第三，確保同工同酬的實現(xiàn)。

1.簡化勞動報酬的支付方式。法律已明確要求勞動報酬對勞動者透明，支付主體的不同并不損害勞動者利益，因而可確認勞動者處于被派遣狀態(tài)時，確定用工單位支付勞動報酬；勞動者處于待崗狀態(tài)時，由派遣單位按月支付勞動報酬。

2.建立勞動合同、勞務(wù)派遣協(xié)議四方備案制[14]。具體是指勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者簽訂的勞動合同，勞務(wù)派遣單位與用工單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議，由用人單位、用工單位、被派遣勞動者、勞動行政主管部門四方各持有一份。這一做法既便于勞動行政機關(guān)監(jiān)督檢查，又利于發(fā)生勞動糾紛時的調(diào)查取證。

3.確立勞動管理部門的勞動報酬狀況變更職權(quán)。勞動管理部門可依職權(quán)，也可基于勞動者的申請，對同工同酬的落實進行監(jiān)督，并許可在證據(jù)充分的情況下直接行使變更權(quán)。

第四，保證派遣單位和用工單位責(zé)任承擔(dān)的公平。

具體細化侵犯勞動者權(quán)益和勞動者職務(wù)侵權(quán)的情況。用工單位對勞動報酬、工傷賠償?shù)那犯叮捎谄潢P(guān)系到勞動者基本生存條件的保證，派遣單位須無條件承擔(dān)連帶責(zé)任；對于其他侵犯勞動者權(quán)益的行為，由侵權(quán)方承擔(dān)賠償責(zé)任。對于勞動者的職務(wù)侵權(quán)，派遣單位在選聘不當(dāng)?shù)那闆r下，與用工單位一起對第三方承擔(dān)連帶責(zé)任；勞動者的故意和重大過失造成的職務(wù)侵權(quán)，用工單位和勞動者對第三方承擔(dān)連帶責(zé)任；派遣單位選聘有過錯的，除對第三方承擔(dān)連帶責(zé)任外，也要和勞動者一起對承擔(dān)了責(zé)任的用工單位承擔(dān)責(zé)任。

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（責(zé)任編輯江海波）

Abstract：Dispatching has the widespread sociality as an additional form of the usual employing labor. The interests of the dispatching unit， employer and employee may be effectively balanced by complete legal system. After understanding and analyzing Chinas existing system， some countermeasures can be adopted. The countermeasures include clearing legislative principles， enhancing access requirements， detailing applied standards， ensuring the equal pay for equal work and undertaking fair liability.

Key words：dispatching； legal system； balance of interests