試論商標(biāo)的反向假冒

董庚

【摘要】2001年《商標(biāo)法》修改的主要內(nèi)容之一，就是新增第五十二條第（四）項，將學(xué)界慣稱為“反向假冒”的行為明確為法定的侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)主要表現(xiàn)形式之一。2013年新修訂的《商標(biāo)法》保留了這一條款，作為第五十七條第（五）項。但是十幾年來，相關(guān)的法制建設(shè)并沒有進(jìn)一步發(fā)展，法條在司法案例中的運(yùn)用也并不完善。本文分析了商標(biāo)反向假冒侵權(quán)的相關(guān)情形，試圖就完善商標(biāo)保護(hù)法律制度提出建議。

【關(guān)鍵詞】商標(biāo)；反向假冒；反不正當(dāng)競爭法

早在十七世紀(jì)的英國就出現(xiàn)過假冒商標(biāo)的判例，大致意思是，任何人以不實的事實使公眾誤認(rèn)其提供的商品或服務(wù)為他人提供時，他人有權(quán)提起訴訟。商標(biāo)假冒是指假冒者通過替換商標(biāo)的方式冒充他人或自己的商品，當(dāng)假冒的商品或服務(wù)同被模仿者相似時，就構(gòu)成商標(biāo)假冒行為。而商標(biāo)反向假冒的概念來自于美國的《蘭哈姆法》，該法規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)權(quán)利人許可而撤換他人合法標(biāo)識的商標(biāo)后，再將商品投放市場的行為。商標(biāo)反向假冒一般有兩種表現(xiàn)形式，一是摘除他人的商標(biāo)后，換上自己的商標(biāo)進(jìn)行銷售，這種行為稱為顯性反向假冒，二是摘除他人的商標(biāo)后；在無商標(biāo)的情況下銷售，這種行為稱為隱性反向假冒。禁止商標(biāo)反向假冒是國際社會保護(hù)商標(biāo)的一個發(fā)展方向。在各國禁止商標(biāo)反向假冒的過程中，產(chǎn)生了單軌制和雙軌制兩種主要的商標(biāo)保護(hù)方式。單軌制是指單獨(dú)適用商標(biāo)法或者反不正當(dāng)競爭法其中之一來規(guī)制商標(biāo)反向假冒行為，雙軌制是指同時適用商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法兩部法律來規(guī)制商標(biāo)反向假冒行為。

一、商標(biāo)反向假冒侵犯了注冊商標(biāo)的專用權(quán)

商標(biāo)權(quán)，是指商標(biāo)權(quán)人使用注冊商標(biāo)的權(quán)利和因使用商標(biāo)而能獲得的利益。商標(biāo)權(quán)體現(xiàn)于使用權(quán)和禁用權(quán)，我國對于商標(biāo)權(quán)的保護(hù)一般都是禁用權(quán)。《商標(biāo)法》第七章“注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)”中絕大部分都規(guī)定了商標(biāo)權(quán)人有權(quán)禁止他人使用自己的注冊商標(biāo)，以及一些商標(biāo)禁止使用的例外。但是商標(biāo)的使用權(quán)也同樣重要，正是因為使用商標(biāo)可以使經(jīng)營者獲得一種期待利益，因此出于對市場競爭秩序的維護(hù)所產(chǎn)生的《商標(biāo)法》才會保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)專用權(quán)，而“商標(biāo)專用權(quán)”這個名字本身就包含了商標(biāo)的使用權(quán)。隨著市場經(jīng)濟(jì)和自由競爭的發(fā)展，消費(fèi)者的消費(fèi)習(xí)慣使得商標(biāo)從簡單的標(biāo)志來源的功能逐漸發(fā)展為了一種商品信息的載體。消費(fèi)者將商標(biāo)與商品的質(zhì)量、品質(zhì)、生產(chǎn)者的商譽(yù)等等聯(lián)系在一起。商標(biāo)的本質(zhì)并不是簡單的文字和圖形，而是經(jīng)營者的市場地位和聲譽(yù)。一個成功的商標(biāo)能夠成為經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的紐帶，加強(qiáng)這個商標(biāo)所標(biāo)識的商品的競爭力。

對于商標(biāo)權(quán)人來說，商標(biāo)使用權(quán)才是他們注冊商標(biāo)的目的，而禁用權(quán)只是達(dá)到目的所采取的手段，對于《商標(biāo)法》來說過于關(guān)注商標(biāo)禁用權(quán)而忽視使用權(quán)，是本末倒置。在商品上標(biāo)識注冊商標(biāo)，是商標(biāo)權(quán)人獲得商標(biāo)應(yīng)有功能的基礎(chǔ)，沒有使用行為，商標(biāo)就不能達(dá)到應(yīng)有的功能，不能為商標(biāo)權(quán)人帶來利益，那么注冊商標(biāo)制度存在的基礎(chǔ)也就消失了。因此擅自將他人標(biāo)識在商品上的商標(biāo)去除的行為，相當(dāng)于商標(biāo)權(quán)人沒有在其商品上標(biāo)識商標(biāo)，分離了商標(biāo)權(quán)人與商品之間的聯(lián)系，割斷了商標(biāo)權(quán)人向消費(fèi)者傳遞信息和商譽(yù)的渠道。這種行為降低了商標(biāo)權(quán)人的市場競爭力，損害了他們因使用商標(biāo)所能獲得的利益，是對商標(biāo)使用權(quán)的直接侵害，因此屬于侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為。

二、商標(biāo)“隱性”反向假冒

商標(biāo)反向假冒一般有兩種表現(xiàn)形式，一種是未經(jīng)許可將商標(biāo)權(quán)人的商品上的商標(biāo)去除，換上自己的商標(biāo)，并將商品作為自己的產(chǎn)品再次出售的行為；另一種是將商標(biāo)權(quán)人的商品上的商標(biāo)去除，在無商標(biāo)的情況下再次銷售的行為。前一種行為明顯的在商標(biāo)上表現(xiàn)出了假冒的行為，因此稱為“顯性”反向假冒，后一種行為無法直接從商品上識別出假冒行為人，所以稱為“隱性”反向假冒。從《商標(biāo)法》的法律條文中可以看出，法條側(cè)重于制裁以侵權(quán)人商標(biāo)代替原本商標(biāo)的“顯性”反向假冒，而對于去除原本商標(biāo)，無商標(biāo)銷售的“隱性”反向假冒則沒有明確的規(guī)定。

“如皋市印刷機(jī)械廠訴軼德公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案”，是典型的商標(biāo)隱性假冒案件。如皋市印刷機(jī)械廠系從事印刷機(jī)械生產(chǎn)及銷售的企業(yè)，1991年12月20日受讓取得南通市礦山機(jī)械廠用于印刷機(jī)械的“銀雉”商標(biāo)后，將該商標(biāo)標(biāo)識和產(chǎn)品技術(shù)參數(shù)、該廠廠名一起制作成產(chǎn)品銘牌，固定在其生產(chǎn)的膠印機(jī)上。被告軼德公司于1997年7月注冊設(shè)立，經(jīng)營范圍為印刷機(jī)械的組裝、修理和銷售。該公司自2001年以來，多次購買他人使用過的“銀雉”牌舊印刷機(jī)械，除去機(jī)械銘牌，經(jīng)修理后重新噴涂，以無標(biāo)識的形式銷售給用戶。

被告去除了原本的商標(biāo)，將無商標(biāo)的產(chǎn)品銷售，屬于“隱性”反向假冒。注冊商標(biāo)作為商標(biāo)權(quán)人與消費(fèi)者之間的紐帶，只有附在商品上隨著商品流通，才能加強(qiáng)商品的知名度和競爭力，使消費(fèi)者認(rèn)知商品生產(chǎn)者及其商品的價值，增加商品的市場競爭力。商標(biāo)與商品具有不可分離的屬性，商標(biāo)權(quán)人有權(quán)在商品的任何流通環(huán)節(jié)，要求保護(hù)商品商標(biāo)的完整性。去除原有商標(biāo)的行為割斷了商標(biāo)權(quán)人和消費(fèi)者之間的聯(lián)系，不僅使消費(fèi)者無從知道商品的實際生產(chǎn)者，剝奪了消費(fèi)者的知情權(quán)，還消滅了該商標(biāo)的市場傳播，直接侵犯了商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)專用權(quán)，并最終損害商標(biāo)權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益。因此，被告擅自將 “銀雉”商標(biāo)與該商品分離，是侵犯商標(biāo)專用權(quán)的行為。

三、商標(biāo)權(quán)利用盡

“商標(biāo)權(quán)利用盡”原則是指商標(biāo)權(quán)人在商品合法投放市場之后不能對該商品的進(jìn)一步流通如轉(zhuǎn)銷、分銷進(jìn)行干預(yù)。商標(biāo)作為識別商品出處的標(biāo)記只需在首次投放市場的時候受到商標(biāo)所有人的控制，之后的繼續(xù)流通并不會改變商品出處的事實，如果在商品尚未到達(dá)最終用戶之前仍然允許商標(biāo)所有人對商品的流通渠道進(jìn)行控制，則可能使商標(biāo)所有人獲得不合理的權(quán)利，甚至?xí)斐墒袌龇指?、妨礙商品的自由流通。因此有人認(rèn)為，如果有人合法購買了一件商品，那么這件商品就離開了商標(biāo)權(quán)人的控制，購買者獲得了商品的所有權(quán)，可以隨意處置這件商品，包括改變商標(biāo)再次出售。如果改變商標(biāo)再次出售也會侵犯商標(biāo)專用權(quán)的話，那么商標(biāo)權(quán)人不僅獲得了商品的出售價值，還將獲得侵權(quán)賠償金，獲得了不合理的利益。endprint

但是要注意商標(biāo)權(quán)利用盡的前提是因為商品售出后的流通不會改變商品的出處，如果改變了商品的商標(biāo)，那么商品的出處就被改變了，商標(biāo)權(quán)利用盡的前提發(fā)生了改變。商標(biāo)不僅是商標(biāo)權(quán)人的私人財產(chǎn)，它還具有一定的社會公共利益，商標(biāo)能夠促進(jìn)商品的流通，而市場的發(fā)展也需要商品便于識別出處來有效的保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益。因此商標(biāo)法不僅保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的合法利益，也防止商品來源的誤認(rèn)、混淆和欺詐，來保護(hù)消費(fèi)者的利益和市場的競爭秩序。因此當(dāng)商品在不改變商標(biāo)的情況下正常轉(zhuǎn)銷時，不會影響商標(biāo)的公共利益，因此法律沒有對這種行為進(jìn)行規(guī)制。但是如果有人反向假冒商標(biāo)的話，將會導(dǎo)致商品來源的混淆，這會影響正常的市場秩序，也不利于消費(fèi)者保護(hù)自己的權(quán)利，因此不能采取商標(biāo)權(quán)利用盡原則。

四、完善商標(biāo)反向假冒法律制度的建議

（一）對商標(biāo)反向假冒相關(guān)法律條文進(jìn)行修改

增加對“隱性”商標(biāo)反向假冒的規(guī)定，將《商標(biāo)法》第五十七條第五款的“更換商標(biāo)”改為“去除或更換商標(biāo)”，將“顯性”反向假冒和“隱性”反向假冒都在法條中明確的規(guī)定為侵犯商標(biāo)專用權(quán)。

（二）對“投入市場”做擴(kuò)大的司法解釋

最高人民法院應(yīng)該在適用《商標(biāo)法》的司法解釋中對于“投入市場”應(yīng)做擴(kuò)大解釋，不僅限于在市場中銷售，只要侵權(quán)人在公共場所廣泛使用，或者進(jìn)行廣告宣傳，只要是為了建立商譽(yù)，為了獲取預(yù)期的經(jīng)濟(jì)利益的行為都應(yīng)該包括在投入市場行為之中。這樣才能更好的保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益，維護(hù)正常的市場秩和公平的競爭機(jī)制。

（三）合理分配舉證責(zé)任

在商標(biāo)反向假冒案件中，不要單純的適用“誰主張，誰舉證”原則，應(yīng)合理分配舉證責(zé)任。當(dāng)原告可以證明被告銷售的產(chǎn)品與原告的產(chǎn)品完全一樣后，舉證責(zé)任應(yīng)該轉(zhuǎn)移給被告，由被告證明自己產(chǎn)品的合法來源。如果被告無法舉證的話，就可以合理推理被告的產(chǎn)品來自于原告。在相關(guān)的司法解釋中明確規(guī)定雙方的舉證責(zé)任，方便訴訟的進(jìn)行和合法權(quán)利的維護(hù)。

所以在未來的立法中應(yīng)加強(qiáng)《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》的協(xié)同合作，共同構(gòu)建一個較為完善的商標(biāo)權(quán)保護(hù)機(jī)制。將我國規(guī)制商標(biāo)反向假冒單軌制發(fā)展為雙軌制，以維護(hù)市場競爭秩序，最終保障經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益。

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