淺析分包隊伍退場的法律風(fēng)險防控及應(yīng)對策略

摘 要 施工過程中分包隊伍退場的法律本質(zhì)就是分包合同的解除。本文對分包隊伍退場的原因、方式、主要問題進行分析，有助于施工企業(yè)更好處理分包隊伍退場過程中所面臨的問題，做好風(fēng)險防控和應(yīng)對措施。

關(guān)鍵詞 施工 分包隊伍 退場

作者簡介：趙越，中鐵一局集團有限公司，助理經(jīng)濟師，企業(yè)法律顧問。

中圖分類號：D922.3 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.031

分包隊伍又被稱為分包方或分包商，是指在建筑施工領(lǐng)域內(nèi)，承包商將部分工程施工或勞務(wù)分包給第三人完成的建筑企業(yè)。建筑施工過程中經(jīng)常會出現(xiàn)工程分包或勞務(wù)分包糾紛，分包合同解除時分包隊伍不退場或退場過程中出現(xiàn)阻工鬧事事件，影響工程施工進度。

一、分包隊伍退場的法律本質(zhì)

分包隊伍退場就是分包方因各種原因退出施工現(xiàn)場，其法律本質(zhì)就是分包合同的解除，又因分包合同的效力不同，致使分包隊伍退場產(chǎn)生不一樣的法律后果。在我國現(xiàn)行法律制度和建筑市場環(huán)境下，分包合同主要有兩種，即工程分包合同和勞務(wù)分包合同。所謂工程分包合同是指承包商為將工程承包合同中某些專業(yè)工程施工交由另一承包商（分包商）完成而與其簽訂的合同；勞務(wù)分包合同是指在工程承包企業(yè)實施過程中，施工責(zé)任單位和負(fù)責(zé)招募工人施工的施工單位依法簽訂的一種關(guān)于勞務(wù)分包的合同。二者在標(biāo)的種類、完成方式、合作管理方式和價款結(jié)算方式等方面都存在區(qū)別。

目前在建筑領(lǐng)域存在的分包合同大多是介于上述兩類合同之間的，有的是沒有經(jīng)過業(yè)主同意將工程進行分包，有的是對工程主體施工進行分包，又或者是超過勞務(wù)分包的范圍進行分包，大多數(shù)屬于違反法律規(guī)定的違法分包合同。在施工過程中，一旦此類合同發(fā)生糾紛，就會牽扯到合同效力問題。在司法實踐中，多數(shù)情況下，法院出于經(jīng)濟利益的考慮，會認(rèn)定分包合同有效，當(dāng)然也有些合同被認(rèn)定為無效。筆者認(rèn)為，認(rèn)定分包合同有效比認(rèn)定無效更有利于對企業(yè)利益的維護，因此在實踐案例中，應(yīng)努力向認(rèn)定分包合同有效的方向努力。

二、分包隊伍退場的原因和方式

（一）退場原因

不論是發(fā)包方還是分包方，各自心里都有一桿秤，權(quán)衡行為利弊，一旦心里的天平發(fā)生傾斜，便會做出一些補救措施。分包隊伍退場的原因主要有以下幾點：

1.合同約定價款低，附帶性要求高。比如在分包合同中對分包方的人員配置、機械設(shè)置、內(nèi)部管理等要求過高，分包方因自身原因難以達到，或者在施工過程中，項目制度規(guī)定過于嚴(yán)格，分包隊伍無法服從項目部管理等因素，使得分包隊伍主動選擇退出施工現(xiàn)場。

2.客觀環(huán)境發(fā)生變化。比如在隧道施工過程中發(fā)現(xiàn)地質(zhì)狀況發(fā)生變化，偏離分包隊伍的預(yù)期，不能按分包合同約定予以施工；征地拆遷過程中遇到當(dāng)?shù)鼐用褡钃希斪討舻入y以解決的問題，妨礙施工。

3.市場價格波動。由于市場的瞬息萬變，可能導(dǎo)致雇傭工人的工費或材料供應(yīng)價格發(fā)生波動，一旦工人價格或材料價格過分高于分包方預(yù)期價格，分包方無利可賺時就可能自動請求退出施工現(xiàn)場，終止合同的履行。

4.分包隊伍自身管理水平低下，施工能力有限，無法提供足夠的專業(yè)技術(shù)人員。如果因分包隊伍自身原因?qū)е率┕o法達到合同要求的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)包方可要求分包方退出施工現(xiàn)場。比如在隧道、橋梁、地鐵施工過程中，需要專業(yè)的技術(shù)人員對隧道、橋梁、地鐵進行分步作業(yè)，分包方無法提供專業(yè)技術(shù)人員時，發(fā)包方有權(quán)要求其退場。

（二）分包隊伍的退場方式

在二元法律關(guān)系中，解除合同的方式主要有：

1.發(fā)包方解除。發(fā)包方作為工程責(zé)任主體，要對整個工程的質(zhì)量、工期、施工安全、制度管理負(fù)責(zé)。當(dāng)分包隊伍的工作不能滿足工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、施工進度緩慢可能導(dǎo)致整體工程拖延，或者分包隊伍不遵守項目制度規(guī)定、違反工程項目管理規(guī)定等情形出現(xiàn)時，發(fā)包方基于整體工程和合同條款，可以對分包合同提出解除，要求分包隊伍退出施工現(xiàn)場。

2.分包方解除。如果不是切實損害到分包方的利益，分包方不會主動提出解除分包合同的要求，因此分包方提出解除合同多因發(fā)包方的原因，比如合同條件約定過于苛刻、客觀環(huán)境發(fā)生變化但發(fā)包方不同意變更合同價款、市場價格變動幅度過大等等。

3.雙方協(xié)商解除。合同是基于雙方真實意思表示簽訂的，如果解除時對解除方式、結(jié)算價款、退場期限等也是基于雙方友好協(xié)商，當(dāng)然是最好的分包隊伍退場方式。

三、分包隊伍退場存在的主要問題及對策

（一）合同價款

固定總價合同要求承包單位承擔(dān)一切工程價及量的風(fēng)險，風(fēng)險較大，因此建議采用固定單價合同，即承包單位只承擔(dān)單價上的風(fēng)險，通過約定單價，以實際施工計量來確定最終的合同價款。為了避免在結(jié)算中出現(xiàn)不必要的糾紛，在合同簽訂前就應(yīng)考慮全面，準(zhǔn)確約定單價，不允許分包方在合同實施過程中變更單價，如有隨意變更單價行為，可授權(quán)項目部隨時予以清退。同時在合同中將分包方授權(quán)的代理人信息、付款方式、付款賬戶、稅務(wù)發(fā)票等均予以協(xié)商約定。

（二）履行期限

在建設(shè)工程施工過程中，履行期限可能因地質(zhì)變化、征地拆遷、路地關(guān)系等情形導(dǎo)致不能在合同約定的履行期限內(nèi)完成施工，為了避免雙方在發(fā)生糾紛時對履行期限存有爭議，項目部應(yīng)在合同履行過程中，及時與分包方簽訂補充協(xié)議，對停工原因進行記錄備案，做好簽認(rèn)工作。

（三）材料調(diào)差

現(xiàn)行工程造價的確定，是根據(jù)定額計算規(guī)則來計算工程量，以工程量及套用相應(yīng)定額子目基價的積，匯總形成工程直接費用。定額子目基價（即預(yù)算價）由工人、材料、機械及其他直接費用組成。由于建設(shè)工程施工周期長，有的工程施工期限長達幾年甚至數(shù)十年，在這期間，受國家政策調(diào)整、地區(qū)差異、實踐差異以及供求關(guān)系等狀況的變化，工程所需的材料價格、施工工費價格均會發(fā)生波動，如果分包方因材料上漲而要求變更合同價款，以停工、阻工相威脅，且不論其行為是否能使合同價款提高，就對項目部的正常管理運作、工期延誤風(fēng)險等定會有所影響。因此在合同簽訂前就應(yīng)明確，嚴(yán)禁在合同中約定材料調(diào)差條款，市場波動情況下的材料漲跌風(fēng)險均由分包方自行承擔(dān)。

（四）工程變更

在工程項目實施過程中，按照合同約定的程序，監(jiān)理人根據(jù)工程需要，下達指令對招標(biāo)文件中的原設(shè)計或經(jīng)監(jiān)理人批準(zhǔn)的施工方案進行的在材料、工藝、功能、功效、尺寸、技術(shù)指標(biāo)、工程數(shù)量及施工方法等任一方面的改變，統(tǒng)稱為工程變更。它可能是基于業(yè)主對工程規(guī)模、使用功能、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)等方面做出變更，也可能是因設(shè)計調(diào)整、監(jiān)理因素、環(huán)境變化等導(dǎo)致工程變更。業(yè)主一般會在承包合同中約定工程變更條款。在與分包方簽訂的分包合同中，施工企業(yè)也應(yīng)在業(yè)主授權(quán)范圍內(nèi)約定工程變更的情形，防止總承包合同發(fā)生變更時，因分包合同未約定工程變更情形而使施工企業(yè)處于被動。

（五）工程外計量

實際施工過程中，會出現(xiàn)合同工程約定以外的一些零星工程，處于時間因素和對分包隊伍的信賴，發(fā)包方往往會直接交由分包方予以完成，有時甚至沒有簽訂具體施工合同或補充協(xié)議，為了避免雙方在工程量和結(jié)算方面產(chǎn)生爭議，項目部應(yīng)及時對工程外的施工和零星工程予以結(jié)算，嚴(yán)格履行對工程量的簽認(rèn)手續(xù)，做好計量、計價、結(jié)算等證據(jù)的收集，必要時可對以上證據(jù)進行公證，防止在竣工結(jié)算過程中對工程量的多少說不清楚。

（六）工程結(jié)算

工程建設(shè)周期長，耗用資金數(shù)大，為了使分包隊伍在施工過程中耗用的資金及時得到補償，需要對工程價款進行進度結(jié)算、年終結(jié)算、以及全部工程竣工驗收后進行竣工結(jié)算。每次結(jié)算都應(yīng)由我方財務(wù)人員制作計價單，在雙方核對無異議的情況下，將工程款匯入合同約定的銀行賬戶，并由收款人出具合法有效的稅務(wù)憑證；如果是勞務(wù)分包，最好約定由分包方授權(quán)的特定人員予以簽認(rèn)收款，做好對收款收據(jù)、簽單以及發(fā)票的存檔收集。

（七）索賠方式

建設(shè)工程索賠通常是指在工程合同履行過程中，當(dāng)事人一方因?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同，或者由于其他非自身因素而受到經(jīng)濟損失或權(quán)利損害，通過合同規(guī)定的程序向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟或時間補償?shù)囊笮袨?。索賠費用涉及人工費、材料費、機械費、管理費以及利息等，嚴(yán)格按照《中華人民共和國建筑法》和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》來計算將是一筆不小的費用。因此，在分包合同訂立之初就應(yīng)當(dāng)明確約定，分包方只能主張工期順延的索賠方式，防止分包隊伍主張經(jīng)濟補償。

四、阻工現(xiàn)象的法律風(fēng)險防范與應(yīng)對

不論是由發(fā)包方提出還是分包方提出解除分包合同的要求，分包隊伍對解除條款不滿意時采用的慣用方式就是拒絕退場、阻止施工?？蓮氖虑胺婪丁⑹轮锌刂埔约笆潞髴?yīng)對三個方面盡量防止阻工現(xiàn)象的發(fā)生。

（一）事前防范：合同簽訂時通過合同條款予以預(yù)防

在簽訂分包合同時，應(yīng)在合同條款中約定：“在雙方發(fā)生爭議時，應(yīng)友好協(xié)商解決，分包方不得以任何理由阻工鬧事，妨礙施工，因分包單位人員阻工鬧事對發(fā)包方造成的所有損失，均由分包方承擔(dān)?！绷硗?，建議收取分包方的履約保證金，這是防止分包隊伍以無錢退場為由，阻工鬧事的有利方式。

（二）事中控制：規(guī)范管理、做好簽認(rèn)、及時監(jiān)督

在施工過程中，項目部應(yīng)做到嚴(yán)格規(guī)范管理，及時計價結(jié)算，完善簽認(rèn)手續(xù)，同時注重對證據(jù)的保全。對于分包隊伍的進出場員工要及時予以登記，掌控在場作業(yè)人員的信息及技術(shù)水平，做好監(jiān)督防范工作。對于技術(shù)水平不過關(guān)的員工，及時與分包方協(xié)調(diào)，確保施工質(zhì)量達標(biāo)。對于分包方其勞務(wù)工工資的發(fā)放，最好事前約定，由項目部代勞務(wù)公司發(fā)放，直接將工資打到勞務(wù)工的個人銀行賬戶，由項目部配備專門的財務(wù)人員來進行操作，確保工資發(fā)放安全、及時、到位。有條件的項目部還可以配備專門的人員對分包隊伍的資金使用情況進行監(jiān)督，督促分包隊伍及時清理外債。

（三）事后應(yīng)對：避免矛盾激化，做好證據(jù)收集

一旦發(fā)生分包隊伍阻工現(xiàn)象，不要刺激對方，防止矛盾激化，應(yīng)了解對方的訴求，盡量通過協(xié)商及時予以解決。同時，在另一方面，也要為訴訟做好準(zhǔn)備，學(xué)會搜集有利證據(jù)，比如在協(xié)商過程中進行拍照、錄音錄像、對雙方的會議記錄進行留底存檔、確認(rèn)參會人員身份及其授權(quán)范圍，做到知己知彼。

由于基層項目部的人員配備參差不齊，分包隊伍自身素質(zhì)等問題，在實際施工過程中可能會產(chǎn)生摩擦，對于那些惡意阻工的施工隊，項目部決定不能“以暴制暴”，與其發(fā)生正面沖突，如果不能和平解決沖突，要學(xué)會積極尋求公安機關(guān)的介入，做好證據(jù)收集工作，將惡意阻工者交由國家權(quán)力機關(guān)來懲治，主動提起訴訟或仲裁，通過合法手段維護我方的合法權(quán)益，維護好企業(yè)形象。

五、結(jié)語

國有大型施工企業(yè)在現(xiàn)代國際國內(nèi)建筑市場環(huán)境下，想要實現(xiàn)跨越性發(fā)展，在市場中立于不敗之地是無法離開與分包方的合作的，特別是在國內(nèi)建筑市場中，分包隊伍不僅承擔(dān)著大量實際施工任務(wù)的實施與策劃，而且是基本建設(shè)任務(wù)保量足額完成的有利保障。如何解決好分包隊伍退場問題，確保工程保質(zhì)保量按期完成，對于各施工企業(yè)都至關(guān)重要。企業(yè)法律顧問的職責(zé)不僅僅是在發(fā)生糾紛時，通過法律手段維護企業(yè)的合法權(quán)益，更應(yīng)“限問題于萌芽，滅風(fēng)險于未發(fā)”，通過事前防范、事中控制和事后應(yīng)對，多管齊下控制施工過程中分包隊伍退場的法律風(fēng)險，促進企業(yè)的良性、可持續(xù)發(fā)展，推動企業(yè)在分包方管理工作中的健康邁進。

參考文獻：

[1]徐建民.工程內(nèi)部承包的法律性質(zhì)及風(fēng)險防范.浙江萬里學(xué)院學(xué)報. 2014（2）.

[2]余光輝.施工總承包合同洽談過程中的風(fēng)險控制.建筑經(jīng)濟. 2014（3）.