淺談網(wǎng)絡(luò)搜索中的商標(biāo)合理使用

摘 要 互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中網(wǎng)絡(luò)搜索扮演著重要作用，在自然搜索結(jié)果的基礎(chǔ)上搜索服務(wù)商以出售關(guān)鍵詞為主要盈利方式，但當(dāng)出售的關(guān)鍵詞為他人商標(biāo)時其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的商標(biāo)侵權(quán)風(fēng)險。在互聯(lián)網(wǎng)搜索環(huán)境下，如何解讀商標(biāo)合理使用，特別是指示性使用。本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒著作權(quán)的“避風(fēng)港”制度合理規(guī)定搜索服務(wù)商的注意義務(wù)和承擔(dān)的責(zé)任。

關(guān)鍵詞 搜索 商標(biāo) 合理使用 避風(fēng)港制度

作者簡介：張子聰，華東政法大學(xué)2009級同等學(xué)力碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法。

中圖分類號：D923.4 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.046

在現(xiàn)今電子商務(wù)時代，人們了解和接觸某品牌最快捷的方式就是“網(wǎng)絡(luò)搜索”了。無論是“百度”這類的通用搜索，還是“淘寶”、“攜程”網(wǎng)站內(nèi)的垂直搜索，搜索排名的結(jié)果能夠直接決定了商家的展現(xiàn)和交易的機會。在自然搜索①基礎(chǔ)上的關(guān)鍵詞推廣服務(wù)同時也為搜索服務(wù)提供商帶來了巨大經(jīng)濟利益。在商業(yè)經(jīng)營活動中，關(guān)鍵詞推廣服務(wù)的主要方式就是商家購買關(guān)鍵詞后，在用戶搜索該關(guān)鍵詞時，商家的推廣信息出現(xiàn)在搜索結(jié)果的前列以吸引用戶關(guān)注，因此商家可能會購買其他人的商標(biāo)為關(guān)鍵詞。本文主要探討的就是此種情況下搜索服務(wù)提供商出售關(guān)鍵詞是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，是否是對商標(biāo)的合理使用，及如何確定其所承擔(dān)的責(zé)任。

一、商標(biāo)合理使用

商標(biāo)作為識別商品來源的表示，在市場經(jīng)濟中對消費者和經(jīng)營者都有著重要的意義，因此，國家加強對商標(biāo)專用權(quán)的保護也是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的必然結(jié)果。但為了防止商標(biāo)權(quán)濫用損害了社會公共利益，各國也出臺了一些商標(biāo)權(quán)利限制制度，我國《商標(biāo)法》中也對此作出了相應(yīng)的規(guī)定。而可以在商業(yè)中對他人商標(biāo)權(quán)合理進行使用則是商標(biāo)權(quán)限制制度中的重要組成部分，這主要分為兩種情況。

（一）描述性使用

是指對商標(biāo)文字或圖形來描述性地說明該使用者的商品或者服務(wù)，如生產(chǎn)經(jīng)營者為對外傳達自身產(chǎn)品或服務(wù)信息，將自身的名稱、地理性標(biāo)志、通用名稱等詞匯拿來使用，不作為商標(biāo)意義上的使用行為?！渡虡?biāo)法》的第五十九條就規(guī)定“注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用”。這種情況多發(fā)生在由描述性詞匯組成的商標(biāo)，如“平安保險”商標(biāo)權(quán)利人，但不能阻止其他保險公司在描述自己產(chǎn)品時使用“平安”兩個字。這種對商標(biāo)權(quán)的限制，多是由于注冊商標(biāo)自身顯著性的問題而導(dǎo)致的，防止權(quán)利人因商標(biāo)注冊而產(chǎn)生對公眾資源的壟斷。

（二）指示性使用

指作為經(jīng)營者于商業(yè)活動中主觀上出于善意的目的使用他人注冊商標(biāo)，以此來說明自己商品或服務(wù)的來源、用途、服務(wù)對象及其他商品本身固有的特性。事實上，指示性商標(biāo)使用是為了說明使用者與他人彼此之間的關(guān)系，反映的是自身產(chǎn)品或服務(wù)的真實信息。例如“立邦油漆銷售”、 “惠普打印耗材”﹑ “奧迪汽車維修”等為了表明經(jīng)營者所提供的服務(wù)或銷售的產(chǎn)品，目的主要是為了讓市場上經(jīng)營信息更為暢通，減少交易成本。北京市高級人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》中明確指出，在銷售商品時，為說明來源、指示用途等在必要范圍內(nèi)使用他人注冊商標(biāo)標(biāo)志的行為，屬于正當(dāng)使用行為。但如何理解“必要范圍”，達到公眾利益與保護商標(biāo)專用權(quán)之間的平衡則是一個很大的問題。

在網(wǎng)絡(luò)搜索時，當(dāng)將商標(biāo)作為搜索關(guān)鍵詞，其產(chǎn)生的搜索結(jié)果就是與關(guān)鍵詞有關(guān)的產(chǎn)品或者商戶的網(wǎng)頁鏈接的集合，其積極意義是能幫助公眾快速了解信息參與商業(yè)活動。如果只是自然搜索結(jié)果，無論搜索鏈接的內(nèi)容是什么，這種情況完全應(yīng)該屬于對商標(biāo)的指示性使用，搜索商只是中立的技術(shù)提供者，不因此承擔(dān)任何法律責(zé)任。更快捷的信息傳播，對社會有進步意義，商標(biāo)權(quán)利人、產(chǎn)品經(jīng)銷商、消費者都可能從中獲得利益。但在目前當(dāng)商家對搜索關(guān)鍵詞進行競價購買后，搜索服務(wù)商將搜索結(jié)果重新進行人工調(diào)整，根據(jù)競價的多少排列相關(guān)商戶鏈接的排列順序，往往是將競價最高商家的推廣鏈接置頂在搜索結(jié)果中。因此搜索結(jié)果會是一些與商標(biāo)并沒有關(guān)聯(lián)的企業(yè)、存在同業(yè)競爭的企業(yè)、甚至可能存在侵權(quán)行為的企業(yè)的網(wǎng)頁出現(xiàn)在搜索結(jié)果的前列或者顯著位置。雖然此時搜索服務(wù)商仍認(rèn)為其只是提供搜索引擎的技術(shù)，堅持技術(shù)中立，不會構(gòu)成侵權(quán)。但其商標(biāo)權(quán)利人則往往認(rèn)為，這種情況下搜索服務(wù)商利用其商標(biāo)進行謀利，反而損害商標(biāo)權(quán)利人的正當(dāng)商業(yè)利益，不是商標(biāo)合理使用，構(gòu)成對其商標(biāo)直接或幫助性的侵權(quán)。根據(jù)筆者曾工作過的工商嘉定分局也多次接到當(dāng)?shù)刂髽I(yè)對百度搜索這些問題的投訴，但因為之前法律法規(guī)對此缺乏明確的法條規(guī)定和管轄權(quán)等問題而無法開展更深入的調(diào)查。

二、搜索服務(wù)商的審查義務(wù)

對于此類問題，本文認(rèn)為首先要考查的是關(guān)鍵詞搜索推廣服務(wù)行為的法律定性，以確定搜索服務(wù)商對商家購買的搜索關(guān)鍵詞及發(fā)布的推廣信息是否具有審查義務(wù)。

搜索服務(wù)提供商則往往主張其提供的是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)，因基于技術(shù)中立原則其對關(guān)鍵詞無事前審查的義務(wù)，當(dāng)如果推廣的信息發(fā)生侵權(quán)時則會主張按照 “避風(fēng)港”規(guī)則只有事后刪除的義務(wù)。 “避風(fēng)港”規(guī)則指當(dāng)發(fā)生侵權(quán)案件時，當(dāng)ISP（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商）只提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，并不制作網(wǎng)頁內(nèi)容，只有當(dāng)如果ISP被告知侵權(quán)，才有刪除的義務(wù)，否則就被視為侵權(quán)?！氨茱L(fēng)港”規(guī)則發(fā)展于網(wǎng)絡(luò)的著作權(quán)侵權(quán)糾紛，早在2006年制定的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中借鑒了該規(guī)則，并在第14條和23條建立了處理著作權(quán)侵權(quán)糾紛的“通知與刪除”簡便程序②。2009年制定的《侵權(quán)責(zé)任法》則在第三十六條第二款③，將該侵權(quán)責(zé)任規(guī)則適用于所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的定性及“避風(fēng)港”規(guī)則認(rèn)可網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)對社會發(fā)展積極意義，保障信息傳播的暢通，對搜索商服務(wù)商而言大大降低了其提供服務(wù)時的審查責(zé)任。在筆者查閱的我國相關(guān)司法判例中，大部分法院也堅持此類觀點。例如，北京高院在2013年費希爾廠有限責(zé)任兩合公司、慧魚（太倉）建筑錨栓有限公司起訴百度公司侵犯慧魚商標(biāo)案件中認(rèn)為“百度公司提供百度推廣服務(wù)以及向推廣用戶提供關(guān)鍵詞推薦工具的行為系向用戶提供一種網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)”，并進一步推定“本身不涉及對其推薦的或推廣用戶設(shè)置的關(guān)鍵詞進行商標(biāo)性的使用，也不存在違反誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德的問題，百度公司僅提供百度推廣服務(wù)本身未侵犯費希爾廠的商標(biāo)權(quán)，也未構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為?！雹?

但這種過于寬松的審查責(zé)任要求，使得搜索引擎公司在追求商業(yè)利益的時候帶來了許多負(fù)面的社會效果，引發(fā)了公眾的不滿。于是2015修訂的《廣告法》和其后出臺的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》中，作為廣告主管機關(guān)的工商部門把互聯(lián)網(wǎng)搜索認(rèn)定為互聯(lián)網(wǎng)廣告行為⑤。商業(yè)化的關(guān)鍵詞搜索推廣服務(wù)已經(jīng)不再僅僅是單純的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)了，而應(yīng)當(dāng)是一種廣告發(fā)布行為，因此搜索中的商家的推廣信息是廣告內(nèi)容，搜索商則按照法律應(yīng)當(dāng)承擔(dān)廣告發(fā)布者的相關(guān)義務(wù)。雖然《辦法》出臺受到“魏則西事件”等社會事件的助推，但該條文從保護消費者的角度出發(fā)，將這種商業(yè)化處理過的搜索結(jié)果作為一種互聯(lián)網(wǎng)廣告，因此要求搜索服務(wù)提供商對發(fā)布信息加強審查。購買關(guān)鍵詞商家的推廣信息出現(xiàn)在搜索結(jié)果的前列，并不單是因為算法的關(guān)聯(lián)性而被自然檢索出來的，甚至可能按照自然算法與關(guān)鍵詞本身并沒有什么關(guān)聯(lián)性，而是因為對關(guān)鍵詞支付了一定的費用。因此從技術(shù)角度來看，搜索推廣服務(wù)的搜索結(jié)果是對自然搜索結(jié)果的再加工，有著極強地人工干預(yù)，堅持技術(shù)中立的觀點與實際情況確有較大出入。

如果搜索服務(wù)商被認(rèn)定為廣告發(fā)布者，按照《廣告法》規(guī)定其應(yīng)當(dāng)對廣告內(nèi)容（即購買的搜索推廣信息）進行事前審查，否則其未履行必要的注意義務(wù)，就要為推廣信息的可能侵權(quán)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。搜索結(jié)果頁面中的商家推廣信息一般包括標(biāo)題、幾十個字的文字或圖片介紹、網(wǎng)址鏈接三個組成部分。單個信息看起來并不多，可能審查起來較為便利，但如果從整個搜索系統(tǒng)來看對搜索商就是一個巨大的業(yè)務(wù)成本。即使明確了要進行審查，由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)特點和傳統(tǒng)廣告有很大的不同，面臨許多新的問題。廣告主管部門和搜索服務(wù)商有一個重要的觀點分歧就是，推廣信息中鏈接到的網(wǎng)站內(nèi)容是否在事前審查范圍內(nèi)。工商部門認(rèn)為是網(wǎng)站是是由推廣信息中的鏈接直接跳轉(zhuǎn)過去，應(yīng)當(dāng)是廣告內(nèi)容一部分，因此屬于相關(guān)審查的范圍內(nèi)。但對搜索服務(wù)商來說，網(wǎng)站內(nèi)容不直接出現(xiàn)在搜索結(jié)果頁面內(nèi)，不受其控制且是可以隨時變化的，其無法對網(wǎng)站內(nèi)容進行審查。另外單從商標(biāo)權(quán)角度而言，2016年國家工商行政管理總局網(wǎng)站公布我國商標(biāo)注冊申請量達369.1萬件，截至年底有效注冊量就達到1237.6萬件，加之商標(biāo)變動的復(fù)雜性。即使行政和司法部門在辦理商標(biāo)案件中時確認(rèn)商標(biāo)權(quán)關(guān)系也要花費較多時間和人力，要求搜索服務(wù)提供商要對每個關(guān)鍵詞進行審查而缺乏操作上的可能性。因此實踐中還有較多的問題需要解決。

三、搜索服務(wù)商承擔(dān)義務(wù)規(guī)則的探討

綜上所述，筆者認(rèn)為解決網(wǎng)絡(luò)搜索中的商標(biāo)使用合理性首要問題是，搜索服務(wù)提供商應(yīng)該究竟承擔(dān)何種程度的審查。如上所述，對審查的范圍和內(nèi)容的爭議，其背后是搜索商、商標(biāo)權(quán)利人、公共利益等各方利益博弈和平衡的結(jié)果。因此本文認(rèn)為搜索服務(wù)商承擔(dān)義務(wù)既應(yīng)當(dāng)參考“避風(fēng)港”規(guī)則的基本精神，鼓勵和促進網(wǎng)絡(luò)搜索發(fā)展，同時再要求搜索服務(wù)提供商對其商業(yè)行為負(fù)責(zé)。

首先，雖是搜索服務(wù)提供商廣告發(fā)布者，但其事前審查責(zé)任應(yīng)當(dāng)在合理的范圍內(nèi)不宜過重，審查的標(biāo)準(zhǔn)是程序性審查而不是實質(zhì)性審查，否則不利于網(wǎng)絡(luò)搜索技術(shù)的發(fā)展。搜索服務(wù)提供商審查應(yīng)當(dāng)是對購買關(guān)鍵詞的經(jīng)營者身份合法性、推廣信息內(nèi)容與關(guān)鍵詞合理關(guān)系予以適當(dāng)?shù)臅鎸彶榧纯桑绱_認(rèn)經(jīng)營者營業(yè)執(zhí)照、鏈接的網(wǎng)站在工信部備案或登記、商標(biāo)授權(quán)書、銷售商證明等材料。所有的事前審查只是對材料的真實性需要合理的注意，無需進行實質(zhì)性的調(diào)查。

其次，應(yīng)重點加強對搜索服務(wù)提供商的事后義務(wù)規(guī)定，即接到“通知”后應(yīng)當(dāng)及時取消付費的推廣信息。特別應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是，搜索服務(wù)提供商對已被取消購買該關(guān)鍵詞優(yōu)先排序的推廣信息應(yīng)當(dāng)有附加的注意義務(wù)，如果該經(jīng)營者或網(wǎng)站再次購買該關(guān)鍵詞必須提供能夠提供足夠的反證材料來證明其合法性和合理性，否則搜索服務(wù)提供商就禁止商家購買該關(guān)鍵詞。否則可推定搜索服務(wù)提供商對再次侵權(quán)發(fā)生具有主觀的故意性，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)協(xié)助侵權(quán)的責(zé)任。因為搜索服務(wù)提供商已知道該經(jīng)營者或網(wǎng)站有著較大侵權(quán)風(fēng)險，其交易行為的應(yīng)當(dāng)較之前更為審慎，否則此時要其承擔(dān)相應(yīng)民事、行政責(zé)任也更為合理公平。

注釋：

①自然搜索指搜索引擎根據(jù)自己的算法給予所有在它們索引數(shù)據(jù)庫中的網(wǎng)站，針對搜索關(guān)鍵詞而返回給用戶的搜索結(jié)果。

②（2013）京高民終字第1620號.

③《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》第三條第二款第三項“推銷商品或者服務(wù)的付費搜索廣告”。

參考文獻：

[1]梁小波.我國商標(biāo)的商業(yè)性合理使用.云南大學(xué)碩士學(xué)位論文.2016.