關(guān)于審理期貨案件若干問題的規(guī)定第11條的理解與適用

摘 要 《關(guān)于審理期貨案件若干問題的規(guī)定》第11條，應(yīng)作如下理解與適用：一是有不以真實(shí)身份進(jìn)行期貨交易的事實(shí)存在；二是交易行為必須符合交易所交易規(guī)則；三是由真實(shí)交易者自行承擔(dān)的既包括盈利，也包括虧損和給他人造成的損失；四是交易結(jié)果與被利用名義者無關(guān)，被利用名義者不是必要訴訟參與人。

關(guān)鍵詞 真實(shí)交易者 交易行為 交易結(jié)果

作者簡介：代福華，河南陸達(dá)律師事務(wù)所三級(jí)律師，研究方向：民商法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.332

最高人民法院《關(guān)于審理期貨案件若干問題的規(guī)定》第十一條規(guī)定，不以真實(shí)身份從事期貨交易的單位或者個(gè)人，交易行為符合期貨交易所交易規(guī)則的，交易結(jié)果由其自行承擔(dān)。期貨交易實(shí)名制制度及期貨交易的日益規(guī)范化，使得該規(guī)定幾乎成為“僵尸條款”，實(shí)踐中幾無判例可循。然而，任何法律和司法解釋的條文都是有著其存在的實(shí)踐基礎(chǔ)的，因此沒有多余的法條。實(shí)踐中，不以真實(shí)身份從事期貨交易的情況著實(shí)存在，幾乎所有操縱期貨市場案中都大量存在該種情況，只是或者沒有發(fā)生糾紛而矛盾未凸顯或雖發(fā)生糾紛但礙于法律適用不明、舉證難度很大而只好按實(shí)名制情形處理。本文擬以筆者代理的一起期貨穿倉案件為例，談?wù)劇蛾P(guān)于審理期貨案件若干問題的規(guī)定》第11條的理解與適用問題。

一、期貨穿倉案件簡介

2014年底，中國發(fā)生了一起震驚全國的因操縱期貨市場而導(dǎo)致的期貨穿倉事件，該事件甚至引起國外相關(guān)媒體的高度關(guān)注。多頭逼倉失敗，甲醇1501合約價(jià)格大幅下跌，導(dǎo)致86個(gè)客戶穿倉，僅穿倉金額就高達(dá)1.77億元，涉及13家期貨公司。

其中，甲公司（期貨公司）遭受穿倉損失3500余萬元，客戶是成都一家化工材料公司（下稱乙公司）。穿倉后，甲公司介紹情況并提供材料研究對(duì)策時(shí)，發(fā)現(xiàn)成都另一家化工材料公司（下稱丙公司）與該項(xiàng)期貨交易關(guān)聯(lián)眾多；而且期貨業(yè)界和媒體也將矛頭直指丙公司，認(rèn)為丙公司利用乙公司等期貨帳戶進(jìn)行期貨交易以操縱期貨市場。頗值一提的是，乙公司是一家成立時(shí)間不長注冊資本僅1000萬元的實(shí)力較弱的小公司；相反，丙公司則是注冊資本達(dá)2個(gè)億的國有控股企業(yè)，且是國內(nèi)最大的甲醇現(xiàn)貨貿(mào)易商，實(shí)力雄厚。

二、本案的訴訟方案及特別說明事項(xiàng)

要求誰賠償穿倉損失，乙公司還是丙公司？這成為甲公司面臨的一個(gè)艱難抉擇。甲公司與乙公司簽訂有期貨經(jīng)紀(jì)合同，要求乙公司賠償順理成章，但乙公司無任何清償能力；丙公司雖清償能力較好，但舉證其利用乙公司進(jìn)行期貨交易缺乏扎實(shí)的直接證據(jù)，而且由于實(shí)踐中幾無判例可循，法律適用風(fēng)險(xiǎn)極大。經(jīng)過反復(fù)權(quán)衡，最后決定搜集整理證據(jù)起訴丙公司。

（一）訴訟方案

1.當(dāng)事人：原告甲公司，被告丙公司。

2.訴訟請求：判令被告立即償付原告穿倉損失。

3.事實(shí)與理由，概括起來就是丙公司利用乙公司帳戶進(jìn)行期貨交易，由于未及時(shí)追加交易保證金，雖甲公司強(qiáng)行平倉并鄭州商品交易所強(qiáng)制減倉，但仍造成巨額穿倉損失。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》的規(guī)定，丙公司應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）特別說明事項(xiàng)

1.為避免法官可能按照常規(guī)思路判決僅由乙公司承擔(dān)責(zé)任，本案的訴訟方案是只起訴丙公司。

2.除丙公司是否利用乙公司帳戶進(jìn)行期貨交易外，本案還有其他幾個(gè)爭議焦點(diǎn)，比如穿倉損失金額的確定問題、甲公司采取強(qiáng)行平倉措施是否得當(dāng)?shù)?。盡管在訴訟過程中，雙方就前述爭議焦點(diǎn)也進(jìn)行了大量舉證和辯論，為突出本文的討論重點(diǎn)，對(duì)其他幾個(gè)焦點(diǎn)問題不過多著墨。

三、案件證據(jù)情況及法院的認(rèn)定

（一）圍繞丙公司是否利用乙公司帳戶進(jìn)行期貨交易這一焦點(diǎn)，甲公司舉出以下主要證據(jù)

1.錄音及短信：

（1）對(duì)乙公司法定代表人許某錄音2份。該證據(jù)有認(rèn)可乙公司期貨賬戶實(shí)際上是丙公司在操作，穿倉損失應(yīng)由丙公司承擔(dān)的內(nèi)容；

（2）丙公司總經(jīng)理姜某（下稱姜某）與甲公司相關(guān)人員往來短信12條、對(duì)丙公司業(yè)務(wù)員鄔某（下稱鄔某）錄音9份、姜某錄音一份。該組證據(jù)有甲公司相關(guān)人員催促及總經(jīng)理姜某回應(yīng)就乙公司期貨帳戶追加保證金的內(nèi)容，還有對(duì)丙公司利用乙公司帳戶進(jìn)行期貨交易事實(shí)的認(rèn)可并承諾將積極籌措資金賠付損失的內(nèi)容。

2.資金來源證據(jù)：

（1）丙公司向乙公司銀行帳戶（非銀期帳戶）轉(zhuǎn)款明細(xì)顯示，在期貨交易的半年時(shí)間內(nèi)丙公司向乙公司匯款金額超過16億元。

（2）乙公司的銀期帳戶明細(xì)顯示，在半年時(shí)間內(nèi)，乙公司其他銀行帳戶向銀期帳戶轉(zhuǎn)款高達(dá)近2個(gè)億，而該款項(xiàng)全部被用于期貨交易而損失殆盡。

3.穿倉后主動(dòng)賠償損失的證據(jù)：

（1）處置倉單彌補(bǔ)原告部分損失的證據(jù)。雖所處置倉單在乙公司名下，但鄔某在前述錄音里面提到，倉單密鑰在姜某保管并由姜某提供。

（2）轉(zhuǎn)帳償付50萬元損失的證據(jù)。雖該50萬元系通過乙公司銀期帳戶匯入，但與鄔某、姜某的錄音中所述籌錢給三家期貨公司分的事實(shí)相印證。

4.交易指令下達(dá)的證據(jù)。乙公司在甲公司的期貨帳戶與丙公司在上海某期貨公司期貨帳戶交易指令電腦下達(dá)IP地址（指示某個(gè)特定局域網(wǎng)）和MAC地址（指示具體某部電腦）材料兩份。通過比對(duì)可發(fā)現(xiàn)，2014年5月至2014年12月，交易甲醇1501合約的乙公司帳戶共六臺(tái)電腦、丙公司帳戶共四臺(tái)電腦，其中丙公司的兩臺(tái)電腦與乙公司的兩臺(tái)電腦相同（IP地址和MAC地址完全相同），丙公司另外兩臺(tái)電腦與乙公司交易指令下達(dá)電腦在同一個(gè)局域網(wǎng)。

5.乙公司、丙公司、某現(xiàn)貨公司三方共同給鄭州商品交易所出具的甲醇臨近交割月份套期保值期貨交易額度不重復(fù)使用的承諾書一份，顯示乙公司、丙公司共同委托某現(xiàn)貨公司在鄭州商品交易所進(jìn)行甲醇期貨的套期保值交易。

6.鄭州商品交易所《紀(jì)律處分決定書》一份，鄭州商品交易所將乙公司、丙公司等四個(gè)期貨帳戶認(rèn)定為一個(gè)實(shí)際控制關(guān)系帳戶組并進(jìn)行了紀(jì)律處分。

（二）丙公司的主要證據(jù)及答辯意見

1.丙公司的主要證據(jù)：乙公司與丙公司化工品銷售合同及增值稅發(fā)票一組，用以證明丙公司陸續(xù)不斷向乙公司轉(zhuǎn)入巨款的合理性。

2.丙公司的主要答辯意見：本案爭議是原告行使期貨經(jīng)紀(jì)合同中的強(qiáng)行平倉權(quán)利而導(dǎo)致。而原被告之間從未簽署過任何形式的《期貨經(jīng)紀(jì)合同》，不存在任何合同關(guān)系。原告所主張的損失是其針對(duì)案外人乙公司的期貨帳戶進(jìn)行強(qiáng)制平倉時(shí)產(chǎn)生的，與丙公司根本沒有任何關(guān)系。

（三）一審法院的認(rèn)定與判決

法院查明并認(rèn)定以下事實(shí)：

1.鄭州商品交易所紀(jì)律處分決定書認(rèn)定的在甲醇1501合約交易中，乙公司、丙公司等四名當(dāng)事人建倉及持倉變動(dòng)方向存在一致性，四名當(dāng)事人之間部分存在本人或高級(jí)管理人員或法定代表人交叉任職、互聯(lián)網(wǎng)下單行為存在關(guān)聯(lián)、存在巨量資金往來等情況。

2.在乙公司期貨帳戶進(jìn)行期貨交易期間，丙公司陸續(xù)不斷匯入巨額資金。丙公司雖然否認(rèn)匯款用于期貨交易，但仍有數(shù)億元不能說明匯款用途。

3.原告相關(guān)人員與被告經(jīng)理姜某關(guān)于追加期貨交易保證金的往來短信也可以佐證乙公司期貨帳戶用于期貨交易的資金來源于被告。

4.在造成穿倉損失后，丙公司工作人員鄔謀、經(jīng)理姜某等人對(duì)丙公司利用乙公司期貨帳戶進(jìn)行期貨交易的事實(shí)認(rèn)可，且積極籌款彌補(bǔ)給原告造成的穿倉損失。乙公司法定代表人許某對(duì)期貨帳戶被丙公司利用的事實(shí)也予以認(rèn)可。

綜上，一審法院作出認(rèn)定：本院根據(jù)已查實(shí)的相關(guān)證據(jù)，可以認(rèn)定被告利用乙公司期貨帳戶進(jìn)行期貨交易的事實(shí)。被告應(yīng)對(duì)乙公司期貨帳戶損失向原告承擔(dān)賠償責(zé)任。

（四）二審法院的認(rèn)定與判決

1.丙公司上訴的事實(shí)與理由。一審判決作出后，丙公司提出了上訴并提交了《中國證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書》。上訴理由較多，與本文討論問題相關(guān)的有兩個(gè)：

（1）原審法院適用《關(guān)于審理期貨案件若干問題的規(guī)定》第十一條錯(cuò)誤，該條規(guī)定的要義在于，真實(shí)交易者借用他人名義進(jìn)行期貨交易并約定交易的結(jié)果由真實(shí)交易者承受。但本案既無證據(jù)證明丙公司借用乙公司帳戶進(jìn)行交易，亦無證據(jù)證明交易結(jié)果全部由丙公司承受。

（2）《中國證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書》證實(shí)姜某是乙公司的實(shí)際控制人，乙公司期貨帳戶控制人和實(shí)際收益者是姜某，姜某通過控制四十余個(gè)期貨帳戶買賣甲醇1501合約，操縱期貨市場。姜某因涉嫌挪用國有資產(chǎn)、操縱期貨市場已被成都市公安局經(jīng)偵支隊(duì)立案偵查。此外，丙公司作為國有控股公司，只能進(jìn)行套期保值交易且有三千萬的額度限制，姜某超范圍經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)是其個(gè)人行為。

（3）本案遺漏必須參加訴訟的當(dāng)事人乙公司。

2.甲公司進(jìn)行了答辯并提交上海一中院關(guān)于另一期貨公司訴丙公司、乙公司賠償穿倉損失案件的判決書：

（1）行政處罰與民事責(zé)任的承擔(dān)無必然關(guān)系，姜某操縱市場是職務(wù)行為，姜某的行為與丙公司密不可分，行政處罰不能作為丙公司免責(zé)的理由。

（2）在另案中，乙公司當(dāng)庭指認(rèn)其期貨帳戶是由丙公司姜某操縱，丙公司向乙公司帳戶匯入巨額資金用于期貨交易。同時(shí)根據(jù)《中國證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書》認(rèn)定的事實(shí)并結(jié)合其他證據(jù)，足以認(rèn)定丙公司利用乙公司帳戶進(jìn)行期貨交易。

3.二審法院查明事實(shí)摘要。《中國證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書》認(rèn)定，姜某作為丙公司原總經(jīng)理，實(shí)際控制丙公司的管理，包括資金劃轉(zhuǎn)及業(yè)務(wù)審批等事項(xiàng)。姜某通過丙公司簽訂資產(chǎn)委托協(xié)議等方式控制使用多個(gè)期貨帳戶，在部分資產(chǎn)委托協(xié)議中，明確約定每個(gè)交易日后，將交易情況告知丙公司，帳戶盈虧由丙公司承擔(dān)。姜某控制、使用42個(gè)期貨帳戶存在集中資金優(yōu)勢、持倉連續(xù)買賣甲醇1501期貨合約，操縱合約交易價(jià)格的事實(shí)。同時(shí)，姜某利用丙公司作為國內(nèi)最大甲醇貿(mào)易商在現(xiàn)貨市場的優(yōu)勢地位囤積現(xiàn)貨，以期影響期貨市場價(jià)格，最終實(shí)現(xiàn)盈利目的。以上事實(shí)與丙公司向乙公司巨額轉(zhuǎn)款的事實(shí)、丙公司與乙公司涉及甲醇1501合約下單IP地址及MAC地址相同的事實(shí)及錄音證據(jù)談話內(nèi)容相互印證。從姜某的身份，期貨交易資金來源及交易方式、丙公司的市場地位和囤積現(xiàn)貨的行為以及姜某操縱期貨市場的目的等分析，姜某的行為與其在丙公司的職務(wù)密不可分，系履行職務(wù)行為，應(yīng)認(rèn)定是丙公司操縱乙公司期貨帳戶進(jìn)行交易。此外，二審法院還認(rèn)為，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)足以查明并認(rèn)定丙公司利用乙公司期貨帳戶進(jìn)行交易的事實(shí)，乙公司也不是責(zé)任承擔(dān)者，所以乙公司并不是必須參加訴訟的當(dāng)事人。

二審法院根據(jù)以上查明的事實(shí)認(rèn)定，丙公司系利用乙公司帳戶進(jìn)行期貨交易，符合《關(guān)于審理期貨糾紛若干問題的規(guī)定》第十一條規(guī)定的情況，乙公司期貨帳戶的交易結(jié)果應(yīng)由丙公司自行承擔(dān)。

（五）再審情況

1.二審判決生效后，丙公司向最高法院申請了再審并提交姜某操縱市場案刑事判決書，試圖證明利用乙公司進(jìn)行期貨交易的是姜某并且提出丙公司沒有也不可能從中獲取利益，從而要求再審改判其無責(zé)。

2.然而，該刑事判決書載明了很多反證一、二審判決正確的事實(shí)。具體如下：

（1）丙公司在期貨市場不能做多，必須找一個(gè)平臺(tái)公司來做期貨業(yè)務(wù)，所以和乙公司簽了現(xiàn)貨采購合同。

（2）2014年11月11日，雙方簽訂合同約定，丙公司購買乙公司鄭商所甲醇標(biāo)準(zhǔn)倉單，貨物數(shù)量70萬噸，單價(jià)2520元每噸、總金額17.64億，……，交易所追加保證金時(shí)，丙公司無條件追加同比保證金，否則乙公司可對(duì)丙公司平倉，造成損失由丙公司承擔(dān)。為此，丙公司向乙公司匯入巨額款項(xiàng)用于期貨交易。

3.除一、二審認(rèn)定的事實(shí)外，最高法院還認(rèn)定根據(jù)丙公司與乙公司等簽訂的協(xié)議約定盈虧由丙公司承擔(dān)，而且丙公司是國內(nèi)最大的甲醇現(xiàn)貨貿(mào)易商可以通過現(xiàn)貨影響期貨價(jià)格而實(shí)現(xiàn)盈利目的。最終，最高法院駁回了丙公司的再審申請。

四、《關(guān)于審理期貨案件若干問題的規(guī)定》第11條的理解與適用

（一）期貨交易的實(shí)名制制度

為維護(hù)期貨市場秩序加之期貨交易的高風(fēng)險(xiǎn)性等原因，我國期貨交易實(shí)行嚴(yán)格的實(shí)名制制度?！镀谪浭袌隹蛻糸_戶管理規(guī)定》要求：一是投資者為個(gè)人的，應(yīng)當(dāng)本人親自辦理開戶手續(xù)，簽署開戶資料，不得委托代理人代為辦理開戶手續(xù)，個(gè)人的有效身份證明文件為居民身份證；二是投資者為單位的，應(yīng)當(dāng)出具單位的授權(quán)委托書、代理人的身份證和其他開戶證件，一般單位的有效身份證明文件為組織機(jī)構(gòu)代碼證和營業(yè)執(zhí)照；三是期貨經(jīng)紀(jì)合同、期貨結(jié)算賬戶中投資者姓名或者名稱與其有效身份證明文件中的姓名或者名稱一致；四是在期貨經(jīng)紀(jì)合同及其他開戶資料中真實(shí)、完整、準(zhǔn)確地填寫客戶資料信息。

同時(shí)，該《規(guī)定》還要求，期貨公司、依法接受期貨公司委托協(xié)助辦理開戶手續(xù)的證券公司應(yīng)當(dāng)對(duì)投資者進(jìn)行實(shí)名制審核，期貨公司要采集并保存投資者影像資料，不得與不符合實(shí)名制要求的投資者簽署期貨經(jīng)紀(jì)合同。

（二）期貨交易結(jié)果的承擔(dān)及《關(guān)于審理期貨案件若干問題的規(guī)定》第11條的理解與適用

期貨交易實(shí)行實(shí)名制制度。換言之，即期貨交易的開戶人與期貨交易人應(yīng)當(dāng)一致。因此，常規(guī)情況下，期貨交易結(jié)果的承擔(dān)者并不存在爭議。然而，雖法律規(guī)定期貨交易應(yīng)實(shí)名制，但實(shí)踐中仍然無法杜絕不以真實(shí)身份進(jìn)行期貨交易的情況。不以真實(shí)身份進(jìn)行期貨交易當(dāng)然是一種違規(guī)行為，但這是從行政管理角度而言，民事后果如何承擔(dān)則是法律不得不面對(duì)的問題。因此，關(guān)于審理期貨案件若干問題的規(guī)定第11條應(yīng)運(yùn)而生。結(jié)合前述案例，筆者認(rèn)為在理解與適用時(shí)，應(yīng)該注意以下幾點(diǎn)：

1.該條規(guī)定體現(xiàn)了風(fēng)險(xiǎn)和利益相一致的原則。最高法院副院長江必新就《關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》有關(guān)問題答記者問明確指出，期貨交易的投機(jī)性和風(fēng)險(xiǎn)性都很大，客戶參與期貨市場交易，應(yīng)當(dāng)享有自己的交易行為所產(chǎn)生的利益，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因自己交易行為所產(chǎn)生的不利后果。

2.在適用上，必須有不以真實(shí)身份進(jìn)行期貨交易的事實(shí)存在。不以真實(shí)身份進(jìn)行期貨交易，是相對(duì)期貨交易的實(shí)名制而言的，即以他人名義開戶并從事期貨交易。具體可以從以下幾方面認(rèn)定和判斷：

（1）有以他人名義進(jìn)行期貨交易的意圖。出于某種原因，真實(shí)交易者決定以他人名義進(jìn)行期貨交易。這一事實(shí)往往在開戶前或交易前與期貨公司的聯(lián)系、協(xié)商過程中能夠體現(xiàn)。

（2）期貨交易帳戶的實(shí)際聯(lián)系人往往是真實(shí)交易者或其指定人員。由于期貨交易的實(shí)名制制度，因此期貨交易的法定指令下達(dá)人、資金調(diào)撥人、結(jié)算單位確認(rèn)人等必須是開戶人或其授權(quán)人員。但實(shí)際聯(lián)系人、交易指令下達(dá)人往往是真實(shí)交易者或其指定人員。這一事實(shí)往往在日常交易的聯(lián)系過程中能夠體現(xiàn)。

（3）交易保證金的來源。交易保證金雖必須進(jìn)入開戶人的銀期帳戶后才能進(jìn)行期貨交易，但此前該資金來源于真實(shí)交易者或由其籌措。這一事實(shí)通過開戶人的銀行帳戶交易明細(xì)能夠發(fā)現(xiàn)端倪。

（4）盈虧均由真實(shí)交易者承擔(dān)。真實(shí)交易者與開戶人存在或明確或默契的約定，期貨交易的盈利由其享有，虧損也由其承擔(dān)。這區(qū)別于保底型委托期貨交易。由于事后結(jié)果只能有或盈或虧損、或不盈不虧中的一種情況，因此不能用客觀上沒有享有全部利益或承擔(dān)全部虧損來否定利用他人帳戶進(jìn)行期貨交易的事實(shí)并進(jìn)而規(guī)避法律的適用逃避承擔(dān)責(zé)任。根據(jù)真實(shí)交易者與開戶人的約定或?qū)嶋H執(zhí)行的部分情況，即可認(rèn)定這一事實(shí)。

3.交易行為須符合交易所交易規(guī)則。否則，交易結(jié)果的承擔(dān)按照相關(guān)規(guī)定執(zhí)行。比如：

（1）期貨公司允許客戶開倉透支交易的，對(duì)透支交易造成的損失，由期貨公司承擔(dān)主要賠償責(zé)任。

（2）期貨公司接受客戶全權(quán)委托進(jìn)行期貨交易的，對(duì)交易產(chǎn)生的損失，承擔(dān)主要賠償責(zé)任。

（3）？期貨公司錯(cuò)誤執(zhí)行客戶交易指令，除客戶認(rèn)可的以外，交易的后果由期貨公司承擔(dān)。

4.由真實(shí)交易者自行承擔(dān)的既包括好的結(jié)果——盈利，也包括不好的結(jié)果—虧損和給他人造成的損失，當(dāng)然也包括不盈不虧。立法用詞是非法考究的。相關(guān)詞匯有三個(gè)“結(jié)果”、“后果”、“成果”?！冬F(xiàn)代漢語詞典（第6版）》關(guān)于“結(jié)果”的含義為“在一定階段，事物發(fā)展所達(dá)到的最后狀態(tài)”，而“后果”的含義為“最后的結(jié)果（多用于壞的方面）”、“成果”的含義為“工作或事業(yè)的收獲”?？梢?，無論盈虧或不盈不虧，均應(yīng)由真實(shí)交易者承擔(dān)。

5.交易結(jié)果與被利用名義的開戶人無關(guān)。雖然開戶和交易在形式上是由被利用名義的開戶人所為，但由于其并不是真實(shí)交易者，該被利用名義的開戶人雖可能涉嫌違反相關(guān)管理規(guī)定并被紀(jì)律處分或行政處罰，但是交易結(jié)果與其無關(guān)。換言之，被利用名義的開戶人也不可能享有或爭奪交易的利益。也正因?yàn)榻灰捉Y(jié)果與其無關(guān)，此類案件并不是必要共同訴訟，被利用名義的開戶人不是必須參加訴訟當(dāng)事人。

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