刑期為什么沒(méi)有更少一點(diǎn)

沈寅飛

與一般人不同，包大海沒(méi)有找相關(guān)網(wǎng)站去要求退貨退款，反而從中發(fā)現(xiàn)了賺錢的商機(jī)——“我也可以用這種方法騙錢”，挽回自己的受騙成本，同時(shí)以此來(lái)“發(fā)財(cái)”

邱志云直挺挺地坐在申訴人席位上，拿起話筒開(kāi)始發(fā)言之前特意清了清嗓子，“為什么主犯涉案金額高達(dá)240多萬(wàn)只被判處10年有期徒刑，而我的女兒作為從犯，賺到的錢只有五六千元卻被判處了4年有期徒刑？”他的聲音有些顫抖，一口極不標(biāo)準(zhǔn)的普通話斷斷續(xù)續(xù)地如在擠字一樣表達(dá)著纏繞他許久的疑問(wèn)與不滿。

在場(chǎng)的攝像鏡頭和閃光燈都對(duì)準(zhǔn)了他，這個(gè)農(nóng)民出身的廣東人生平第一次在這種公開(kāi)場(chǎng)合如此嚴(yán)肅地發(fā)表自己的意見(jiàn)。他正在與江蘇省南通市檢察院此案的承辦人以及受邀而來(lái)的7名聽(tīng)證員進(jìn)行面對(duì)面的交流。雖然這樣的場(chǎng)景，邱志云等人十分陌生，甚至有些慌張，但是他們更迫切需要一個(gè)釋法說(shuō)理，更希望能夠通過(guò)申訴程序讓他們的孩子早日回家。

7月25日當(dāng)天，在南通市檢察院內(nèi)，邱志云、楊思東等5名申訴人分別從廣東、湖南趕來(lái)參加由該院舉行的案件聽(tīng)證會(huì)。他們的子女于2015年因詐騙罪在南通分別被判處兩年至五年不同的刑期。因?yàn)閷?duì)比主犯的刑期兩者相差不大而感覺(jué)不公，并且對(duì)案件的定性存在不解，所以在二審判決生效后，這幾位服刑人員的父母就開(kāi)始提出申訴。

從受騙中發(fā)現(xiàn)商機(jī)

對(duì)于邱志云等人的申訴，還得從一起發(fā)生在三年前的案件說(shuō)起。

2014年3月，90后小伙包大海遇見(jiàn)了一件自覺(jué)幸運(yùn)的事情，他在瀏覽網(wǎng)頁(yè)的時(shí)候跳出了一個(gè)秒殺蘋(píng)果5S手機(jī)的廣告。點(diǎn)進(jìn)去一看，不但網(wǎng)頁(yè)制作精美，讓他心動(dòng)的是，網(wǎng)站上顯示，原價(jià)3980元的手機(jī)，現(xiàn)在秒殺價(jià)999元就能得到手。他點(diǎn)了搶購(gòu)標(biāo)識(shí)，沒(méi)想到竟然還真搶到了！而且，網(wǎng)站還提示，可以用貨到付款的方式，不需要網(wǎng)上支付就可以購(gòu)買。

按照包大海填寫(xiě)的地址和手機(jī)號(hào)碼等收貨信息，蘋(píng)果手機(jī)很快就到他手中，快遞員現(xiàn)場(chǎng)收到蘋(píng)果手機(jī)的貨款就匆匆離去。收貨后，包大海迫不及待地打開(kāi)包裝，卻發(fā)現(xiàn)這手機(jī)模樣像蘋(píng)果5S，但是摸起來(lái)怪怪的，打開(kāi)手機(jī)一看，一些軟件都沒(méi)辦法正常使用，插入手機(jī)卡也沒(méi)有反應(yīng)。此刻，他意識(shí)到，這是一個(gè)騙局。

與一般人不同，包大海沒(méi)有找相關(guān)網(wǎng)站去要求退貨退款，他覺(jué)得既然是騙局也就意味著找了也沒(méi)用，就自認(rèn)倒霉吧。相反，倒是可以學(xué)習(xí)他們做生意的思路，從中發(fā)現(xiàn)賺錢的商機(jī)。“我也可以用這種方法騙錢”，包大海決定以同樣的方式挽回自己的受騙成本，同時(shí)以此來(lái)“發(fā)財(cái)”。

一個(gè)月以后，包大海幾經(jīng)打聽(tīng)，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)找到了生產(chǎn)這種假蘋(píng)果手機(jī)的供應(yīng)商，并摸清了這一行的操作規(guī)程。假手機(jī)供貨商負(fù)責(zé)在網(wǎng)上發(fā)布秒殺搶購(gòu)蘋(píng)果5S手機(jī)的虛假?gòu)V告，再提供快遞手機(jī)的服務(wù)，包大海負(fù)責(zé)找人提供“售前、售后”服務(wù)。事實(shí)上，所謂的售前售后服務(wù)其實(shí)就是贏得購(gòu)買者的信任讓其在收貨后付款，在對(duì)方發(fā)現(xiàn)是假蘋(píng)果手機(jī)后再進(jìn)行各種推脫。其中的利潤(rùn)則是在供貨商扣除廣告費(fèi)、成本費(fèi)之后按一定比例返還給包大海。

興致勃勃想干一番“事業(yè)”的包大海隨后在廣東清遠(yuǎn)市租下一套房屋，購(gòu)買了辦公桌椅、電腦、電話等辦公用品。同時(shí)，他開(kāi)始在網(wǎng)上以需求銷售員的名義招聘職工。其實(shí)，一開(kāi)始，包大海對(duì)于具體操作還是心里沒(méi)底，他覺(jué)得流程需要細(xì)化，就通過(guò)百度和直接撥打別的類似詐騙電話“學(xué)習(xí)經(jīng)驗(yàn)”。然后將這些經(jīng)驗(yàn)組織起來(lái)，自己編寫(xiě)了一些騙術(shù)的范本。

等到這些基本工作準(zhǔn)備完，陸續(xù)有人來(lái)應(yīng)聘了。簡(jiǎn)短的培訓(xùn)之后，包大海的詐騙公司開(kāi)始運(yùn)轉(zhuǎn)起來(lái)。當(dāng)然，包大海格外地用心，他每天最早來(lái)公司，最晚一個(gè)離開(kāi)，整天他都進(jìn)行“工作指導(dǎo)”，如果員工遇到不懂的問(wèn)題，他會(huì)通過(guò)QQ群回答。當(dāng)然，一段時(shí)間之后，員工也知道這個(gè)公司是怎么回事，出于利益的誘惑，彼此之間也會(huì)通過(guò)QQ群互相交流詐騙經(jīng)驗(yàn)。

“我們就是利用賣假手機(jī)詐騙”

90后小姑娘邱曉梅成了最早進(jìn)入公司的一批員工之一。2014年5月，邱曉梅通過(guò)網(wǎng)上招聘信息來(lái)到包大海的公司，進(jìn)入公司的第一天包大海對(duì)她進(jìn)行了培訓(xùn)。其實(shí)所謂的培訓(xùn)就是演示一遍具體的流程。

據(jù)邱曉梅供述，她從入公司第一天開(kāi)始都進(jìn)行著簡(jiǎn)單重復(fù)的工作。供貨公司在互聯(lián)網(wǎng)上面做了一些“秒殺搶購(gòu)蘋(píng)果手機(jī)”的廣告，而且面積很廣，除網(wǎng)頁(yè)彈窗之外，在百度網(wǎng)、易迅網(wǎng)、騰速網(wǎng)、新浪網(wǎng)等網(wǎng)站上都能找到相應(yīng)的入口。廣告的內(nèi)容也千篇一律，宣稱正品蘋(píng)果5S手機(jī)秒殺搶購(gòu)，上面有倒計(jì)時(shí)牌，并附有手機(jī)的照片及相應(yīng)的價(jià)格，市場(chǎng)價(jià)在近4000元的手機(jī)，在這里僅僅需要1200余元，讓很多人都看著心動(dòng)。購(gòu)買者只要輸入自己的個(gè)人信息及想要的手機(jī)型號(hào)就能購(gòu)買。客戶填寫(xiě)這些信息后會(huì)在包大海那里匯總，然后他將這些客戶的資料通過(guò)QQ發(fā)給員工，讓他們打電話給客戶，進(jìn)一步確定潛在客戶。

除此之外，這時(shí)候的訂購(gòu)方式又比當(dāng)初包大海受騙時(shí)增加了一項(xiàng)選擇，上面開(kāi)通了電話訂購(gòu)，而這個(gè)電話號(hào)碼接通的正是包大海剛剛開(kāi)辦的公司固定電話。不過(guò)不管是包大海的業(yè)務(wù)員打電話過(guò)去，還是客戶打電話過(guò)來(lái)，對(duì)話的內(nèi)容都是根據(jù)之前他早就擬好的術(shù)語(yǔ)向客戶介紹手機(jī)。

據(jù)包大海公司的多名業(yè)務(wù)員供述，他們?cè)谌肼毢缶桶l(fā)現(xiàn)了這是一種騙錢的工作，而且培訓(xùn)資料里準(zhǔn)備的術(shù)語(yǔ)非常齊全，當(dāng)一些略有疑心的客戶問(wèn)到手機(jī)為什么這么便宜，他們便會(huì)解釋說(shuō)在香港有廠家直接發(fā)貨、可以免去中間的費(fèi)用、不要交關(guān)稅。當(dāng)有客戶問(wèn)手機(jī)真假的問(wèn)題，他們便信誓旦旦地保證，手機(jī)絕對(duì)是真的正品港版蘋(píng)果手機(jī)，7天包退、15天包換、1年全國(guó)聯(lián)保。而且手機(jī)背面確有一個(gè)真的串號(hào)，可以通過(guò)上蘋(píng)果手機(jī)官網(wǎng)查詢。

當(dāng)然，購(gòu)買者發(fā)現(xiàn)購(gòu)買的是假手機(jī)之后，很多的客戶打電話過(guò)來(lái)要求退貨、換貨。這時(shí)候，業(yè)務(wù)員們根據(jù)包大海擬好的另一種術(shù)語(yǔ)，找各種理由拖延時(shí)間。他們會(huì)跟客戶說(shuō)等幾天，會(huì)退錢給他的，但是其實(shí)根本不會(huì)退款。如果有人想換貨，他們也會(huì)假裝答應(yīng)辦理，但是其實(shí)也不會(huì)管他。而且包大海的公司定期更換號(hào)碼，那些以前的問(wèn)題客戶也就再也無(wú)法找到業(yè)務(wù)員了。

“我覺(jué)得我們公司就是利用賣假手機(jī)詐騙客人的財(cái)物?！鼻駮悦氛f(shuō)，她和其他同事也因?yàn)楹ε鲁袚?dān)法律責(zé)任討論過(guò)，其中一位同事分析說(shuō)我們公司沒(méi)有現(xiàn)貨，即使有人來(lái)檢查也沒(méi)有問(wèn)題的，大家不需要擔(dān)心。

“刑期應(yīng)該更少一點(diǎn)”

此后，陸續(xù)有潘明、王強(qiáng)等十余人加入到包大海公司的銷售團(tuán)隊(duì)中。為了激勵(lì)員工，包大海在底薪的基礎(chǔ)上總結(jié)了按照個(gè)人銷售總額提成的方法發(fā)放獎(jiǎng)金（7萬(wàn)元以下提取3%，7萬(wàn)-13萬(wàn)元提4%，13萬(wàn)元以上提5%）。這些銷售員自然是更加賣力地工作，相互比較各自的業(yè)務(wù)量和獎(jiǎng)金數(shù)。

“我覺(jué)得這個(gè)工作比較輕松，打打電話就可以掙錢，收入也還可以。”邱曉梅以為自己找到了一份輕松的工作。案發(fā)后據(jù)偵查人員查實(shí)，僅邱曉梅在2014年8-10月期間就銷售假蘋(píng)果手機(jī)112臺(tái)，涉案金額達(dá)到16萬(wàn)余元，她個(gè)人提成收入5000余元。而該團(tuán)伙在此期間總共欺騙他人購(gòu)買假蘋(píng)果手機(jī)數(shù)量多達(dá)1600余臺(tái)，騙取被害人金額240余萬(wàn)元。

2014年10月，有南通市民向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。經(jīng)過(guò)調(diào)查，一個(gè)月以后遠(yuǎn)在廣東的包大海、邱曉梅等人被南通市公安局崇川分局抓獲。法院以詐騙罪判處被告人包大海有期徒刑十年，并處罰金人民幣12萬(wàn)元，潘明、邱曉梅等分別被判處有期徒刑五年六個(gè)月、四年十個(gè)月等不同刑期。

隨后，潘明、邱曉梅等人不服，又提出上訴。上訴理由集中在對(duì)案件的定性以及量刑上，他們認(rèn)為該案以詐騙罪定罪有誤，宜認(rèn)定為銷售偽劣產(chǎn)品罪或銷售假冒注冊(cè)商標(biāo)商品罪。而且他們是為上訴人包大海打工，應(yīng)認(rèn)定為從犯，因此原判決量刑過(guò)重。

二審進(jìn)行了不開(kāi)庭審理，認(rèn)為原審法院對(duì)案件的定性準(zhǔn)確無(wú)誤，但是采納了潘明、邱曉梅等人作為從犯的上訴意見(jiàn)。認(rèn)為上訴人潘明、邱曉梅等均為包大海組織、招聘來(lái)的從事接聽(tīng)客戶電話的營(yíng)銷人員，僅負(fù)責(zé)通過(guò)電話向客戶推銷涉案假手機(jī)，領(lǐng)取固定工資及提成，且主要聽(tīng)從于包大海的指揮，在共同犯罪中起到輔助作用，應(yīng)認(rèn)定為從犯。所以原判決將這些人員一概認(rèn)定為主犯不當(dāng)。

由此，二審法院對(duì)上述人員分別認(rèn)定為作用較大的從犯及作用較小的從犯，并在量刑上作出相應(yīng)調(diào)整。潘明、邱曉梅等人二審后刑期分別縮短了一年、六個(gè)月不等。然而，對(duì)于潘明、邱曉梅等人以及他們的父母，卻似乎并沒(méi)因?yàn)槎彽母呐邢渤鐾狻Ｋ麄冏约涸谛睦镉袑?duì)比地算了一筆賬，包大海涉案金額240多萬(wàn)判十年，潘明、邱曉梅等人涉案金額為十幾萬(wàn)，刑期卻幾乎達(dá)到了他的一半。“既然定為從犯，金額又相差這么多，刑期應(yīng)該更少一點(diǎn)才對(duì)?！鼻駮悦返母赣H邱志云以及其他幾名案犯的父母都有這樣的不滿。但是，按照我國(guó)的刑事訴訟制度，二審為終審判決，他們又不知道該怎么辦。

公開(kāi)的聽(tīng)證會(huì)來(lái)了

邱志云說(shuō)二審判決以后，農(nóng)民出身的他也學(xué)起了法律，向村子里懂法律的人請(qǐng)教。后來(lái)才知道，對(duì)于這種已經(jīng)生效的判決，按照我國(guó)刑事訴訟法，原案當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬如有不服可以提起申訴。

2014年10月，最高檢頒布了《人民檢察院復(fù)查刑事申訴案件規(guī)定》明確要求，辦理刑事申訴案件應(yīng)當(dāng)遵循“全案復(fù)查，公開(kāi)公正”的原則，根據(jù)辦案工作需要，可以采取公開(kāi)聽(tīng)證、公開(kāi)示證、公開(kāi)論證和公開(kāi)答復(fù)等形式，進(jìn)行公開(kāi)審查。此規(guī)定意味著公開(kāi)審查的適用范圍不再局限于不服檢察機(jī)關(guān)處理的刑事申訴案件，同時(shí)也適用公開(kāi)審查不服法院生效刑事裁判的案件。

邱志云聯(lián)合其他幾位案犯的家長(zhǎng)，抱著試試看的心理向南通市檢察院寄去了申訴書(shū)?？厣晏幍臋z察官?gòu)男胖锌吹?，這起13名犯罪人員的詐騙案中潘明、邱曉梅等6名被告人的近親屬對(duì)原審法院的判決不服。于是，在多方溝通之后，南通市檢察院決定以公開(kāi)聽(tīng)證的方式來(lái)審查邱志云等人的申訴。

今年7月25日，星期二，這個(gè)早在一個(gè)月前就已經(jīng)確定的日子，正好趕上南通有史以來(lái)所見(jiàn)不多的高溫天氣，當(dāng)天中午氣溫突破了40攝氏度，而且已經(jīng)是連續(xù)第五天高溫橙色預(yù)警。邱志云等5人分別從千里之外的廣東、湖南趕來(lái)，他們要為自己的孩子作最后的努力。聽(tīng)證會(huì)還邀請(qǐng)了南京師范大學(xué)法學(xué)教授李建明，全國(guó)人大代表陸亞萍，江蘇省人大代表?xiàng)詈Ｑ?、陳美琳，江蘇省檢察院人民監(jiān)督員劉紅梅、宋超、季翔7人作為聽(tīng)證員。

會(huì)上，邱志云等人面對(duì)面地與公訴人進(jìn)行當(dāng)面交流。南通市檢察院控申處副處長(zhǎng)周德泉通過(guò)多媒體示證的方式，分四組內(nèi)容向在場(chǎng)的申訴人及其委托代理人、聽(tīng)證員進(jìn)行展示。在每組證據(jù)內(nèi)容展示后，申訴人存在異議的，還可以現(xiàn)場(chǎng)翻看原始證據(jù)材料，并進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)提問(wèn)。而詐騙罪與銷售假冒偽劣產(chǎn)品罪的罪名解析、定罪量刑的法律依據(jù)，承辦人都做了詳細(xì)的講解和分析。

從犯實(shí)施的二次詐騙

對(duì)于邱志云等申訴人關(guān)于對(duì)比主犯包大海的量刑不滿意問(wèn)題，案件承辦人站在公訴方的角度列出了具體的法律條款。我國(guó)刑法規(guī)定犯詐騙罪，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。兩高關(guān)于辦理詐騙刑事案件司法解釋規(guī)定：詐騙公私財(cái)物價(jià)值三千元至一萬(wàn)元以上和三萬(wàn)元至十萬(wàn)元以上、五十萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第266條規(guī)定的“數(shù)額較大”與“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”。因此，本案的被告人量刑都在法定刑之內(nèi)，至于法定刑罰之內(nèi)具體的刑期則是法官根據(jù)案情的自由裁量權(quán)體現(xiàn)。

除此之外，案件承辦人還特意出示了這幾個(gè)從犯單獨(dú)實(shí)施二次詐騙的證據(jù)。

潘明、王強(qiáng)等人在供述中都提到對(duì)客戶進(jìn)行二次詐騙的事實(shí)。在2014年9月，潘明的一個(gè)客戶主動(dòng)打電話來(lái)反映沒(méi)有收到郵寄手機(jī)的快遞，提出自己愿意補(bǔ)貼快遞費(fèi)讓他們快點(diǎn)發(fā)貨。潘明靈機(jī)一動(dòng)，讓他買了一張100元的電話充值卡，將充值卡密碼發(fā)給他算作快遞費(fèi)補(bǔ)貼，客戶照辦。這次事成之后，潘明想到了面對(duì)日益增多的投訴反饋電話，可以用同樣的方式讓客戶補(bǔ)貼郵費(fèi)或者在退換貨的時(shí)候交納保證金。

潘明私底下還找來(lái)王強(qiáng)等幾人商量這件事情，幾個(gè)人都覺(jué)得這個(gè)事情可行。于是，包大海公司的業(yè)務(wù)員們都開(kāi)始試用，而且不斷有人刷新紀(jì)錄。潘明最多的一次用收取退貨保證金的方式總共要求對(duì)方額外匯款2000元。他們摸透了購(gòu)買者希望早點(diǎn)換貨的心理，提出只要交納保證金，就可以在手機(jī)未返廠之前給他們郵寄新的手機(jī)。事實(shí)上，這些購(gòu)買者的錢都是有去無(wú)回。

據(jù)潘明供述，案發(fā)前一個(gè)月時(shí)間，他就通過(guò)收取補(bǔ)貼郵費(fèi)的方式騙到了1500多元，以收取保證金的方式騙到了4000多元，其他的業(yè)務(wù)員也屢試不爽。

對(duì)于這些，他們的老板包大海略有耳聞，但是他明確對(duì)潘明等人表示，“時(shí)機(jī)不成熟，沒(méi)有別人的銀行卡，也沒(méi)有學(xué)過(guò)這樣的模式，不好操作”。而潘明等人依然用自己發(fā)明的方法在“賺錢”。

從這個(gè)角度上講，包大海并沒(méi)有參與二次詐騙的犯罪，這或許也成了法官對(duì)這些人量刑考慮的重要因素之一。

讓申訴案件辦理更加透明

聽(tīng)證會(huì)的最后，受邀的7名聽(tīng)證員發(fā)表了聽(tīng)證評(píng)議意見(jiàn)，持續(xù)了3個(gè)小時(shí)聽(tīng)證會(huì)才宣告結(jié)束。此次聽(tīng)證會(huì)還有來(lái)自最高檢刑事申訴檢察廳副廳級(jí)檢察員劉小青和申訴廳一處處長(zhǎng)陳雪芬到場(chǎng)觀摩指導(dǎo)，江蘇省檢察院控申處負(fù)責(zé)人以及來(lái)自吉林、重慶和江蘇三地檢察機(jī)關(guān)控申部門(mén)的50余人到場(chǎng)觀摩。

邱志云等申訴人平靜地離開(kāi)了聽(tīng)證會(huì)現(xiàn)場(chǎng)。在接受《方圓》記者的采訪時(shí)，邱志云表示：“對(duì)于這次聽(tīng)證會(huì)，無(wú)論最終的結(jié)果如何，至少是對(duì)申訴人給予了充分的尊重，讓我們能夠有機(jī)會(huì)與辦案人充分地闡述申述理由，說(shuō)出心聲?！?/p>

“保障申訴人的申訴權(quán)，我們是非常認(rèn)真對(duì)待的?！蹦贤ㄊ袡z察院副檢察長(zhǎng)唐旭東表示，刑事申訴案件的申訴人在其申訴請(qǐng)求得不到支持時(shí)，容易對(duì)檢察機(jī)關(guān)案件審查的公信力產(chǎn)生質(zhì)疑，這通常是其對(duì)檢察機(jī)關(guān)辦案程序不了解導(dǎo)致的?？朔暝V案件辦理的封閉性，增加辦案透明度，保障申訴人的知情權(quán)，我們決定通過(guò)公開(kāi)聽(tīng)證的方式，向本案申訴人全面出示案件的事實(shí)和證據(jù)，不僅實(shí)現(xiàn)了釋法說(shuō)理的目的，更是以公開(kāi)促公正，提供司法公信力的體現(xiàn)。

記者從最高人民檢察院了解到，2016年全國(guó)各級(jí)檢察院刑事申訴檢察部門(mén)全面履行權(quán)利救濟(jì)保障、依法妥善處理了一大批刑事申訴案件，共受理不服法院生效刑事裁判申訴案件9748件，立案復(fù)查3412件，提請(qǐng)抗訴142件，提出再審檢察建議355件，有效地發(fā)揮了法律監(jiān)督職能，有力地糾正了一批冤假錯(cuò)案。

據(jù)悉，南通市檢察院將在綜合考慮申訴人意見(jiàn)和聽(tīng)證意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，擇日作出復(fù)查結(jié)論。（文中申訴人以及服刑人員均為化名）