德日刑法理論中期待可能性的理論及其借鑒

【摘要】期待可能性理論最早起源于德國(guó)的“癖馬案”，引起德國(guó)學(xué)者的關(guān)注與討論，隨后流傳至日本并得到發(fā)展；期待可能性理論雖然存在其法律性質(zhì)、判斷標(biāo)準(zhǔn)的爭(zhēng)議，但其關(guān)注人性，體現(xiàn)刑法的人道主義和謙抑性，對(duì)于我國(guó)的合理引入有著重要的意義。

【關(guān)鍵詞】期待可能性 大陸法系 阻卻違法 安樂(lè)死

一、期待可能性概念與整體命運(yùn)

期待可能性，是指在行為的當(dāng)時(shí)，能夠期待行為人避免該犯罪行為而實(shí)施合法行為的可能性。如果缺乏期待可能性，即使行為人對(duì)該犯罪事實(shí)有違法性認(rèn)識(shí)，也要認(rèn)為行為人沒(méi)有責(zé)任，對(duì)行為人也不能給予刑罰處罰，這就是期待可能性理論。[1]

德國(guó)癖馬案是期待可能性理論發(fā)端的著名判例，這一判例使得德國(guó)的學(xué)者就期待可能性理論展開(kāi)了熱烈討論。期待可能性作為大陸法系“規(guī)范責(zé)任論”的重要組成1901年由德國(guó)學(xué)者邁耶（M.E.Mayer）首先提出，后經(jīng)弗蘭克（Frank）、施密特（Eberhard.Schmidt）等人的努力至20世紀(jì)20年代在德國(guó)得以確立和發(fā)展。20世紀(jì)初，期待可能性理論傳播到日本，理論界和司法實(shí)務(wù)界表現(xiàn)出對(duì)這一理論的關(guān)心，經(jīng)過(guò)木村龜二、佐伯千仞等的努力，在日本產(chǎn)生強(qiáng)烈的影響。

在當(dāng)今德國(guó)，隨著社會(huì)發(fā)展和法律的日臻完備，國(guó)民在法律范圍內(nèi)享有充分的自由，在行為時(shí)缺乏期待可能性的情形的確少見(jiàn)，并且期待可能性在其判斷上也有一定的難度，會(huì)導(dǎo)致法律的不確定化，所以德國(guó)刑法理論和實(shí)踐已對(duì)期待可能性理論有所限制。而在二戰(zhàn)敗后的日本國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)不振，犯罪問(wèn)題日益成為非常嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題。日本的刑法學(xué)界認(rèn)為，社會(huì)生活瞬息萬(wàn)變，法律制定者不可能將所有缺乏期待可能性的情形都寫入制定法中。并且日本是個(gè)重倫理的民族，他需要以期待可能性解決日本社會(huì)中法與倫理沖突的特殊案例。

二、期待可能性理論存在的爭(zhēng)議問(wèn)題

討論期待可能性理論，首先應(yīng)該明確以下存在爭(zhēng)議的問(wèn)題，這對(duì)于我國(guó)的相關(guān)問(wèn)題解釋和合理借鑒都具有重要的意義。

（一）期待可能性法律性質(zhì)

在德國(guó)，期待可能性作為一般的責(zé)任阻卻事由除法律明文規(guī)定情形外，禁止亂用。例如，德國(guó)刑法總則33條規(guī)定“防衛(wèi)人由于惶惑、害怕、驚嚇而防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)?，不?fù)刑事責(zé)任?！钡?5條規(guī)定了因緊急避險(xiǎn)免責(zé)的規(guī)定。這兩個(gè)條文就是基于期待可能性理論而設(shè)。[2]

而在日本，通說(shuō)將缺乏期待可能性作為一般的超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由，認(rèn)為使不幸的被告人從責(zé)任的羈絆中解放出來(lái)，亦符合有利于被告的刑事司法公理，不違背罪刑法定的精神。[3]

（二）期待可能性體系地位

從來(lái)，期待可能性的問(wèn)題被認(rèn)為屬于責(zé)任論的領(lǐng)域。但在責(zé)任論內(nèi)部其位置如何，仍有不同見(jiàn)解：

1.故意、過(guò)失的構(gòu)成要素說(shuō)。該說(shuō)將期待可能性歸入故意、過(guò)失本身的要素中，作為故意、過(guò)失是否成立的條件。故意、過(guò)失是行為人行為時(shí)的應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的主觀心理狀態(tài)，它為責(zé)任提供主觀依據(jù)，但在某些情況下，沒(méi)有期待可能性這種客觀的規(guī)范評(píng)價(jià)，故意、過(guò)失等心理事實(shí)本身是可以成立的。

2.與責(zé)任能力、故意或過(guò)失并列的第三責(zé)任要素說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為期待可能性是和故意、過(guò)失同樣的積極的責(zé)任要素。這就說(shuō)明公訴機(jī)關(guān)對(duì)每個(gè)案件都必須積極證明存在期待可能性，這在事實(shí)中是不可行的。

3.阻卻責(zé)任事由說(shuō)。該說(shuō)將期待可能性作為消極的責(zé)任要素。此觀點(diǎn)具有一定的合理性，推定存在責(zé)任需要具有責(zé)任能力與故意、過(guò)失，但缺乏期待可能性則阻卻責(zé)任，不成立犯罪。

（三）期待可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)

如何判斷行為人是否具有適法行為的期待可能性。在學(xué)說(shuō)上，主要有三種判斷標(biāo)準(zhǔn)：

1.行為人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。該說(shuō)主張以行為人行為時(shí)的具體狀況下其自身能力為標(biāo)準(zhǔn)，判斷行為人期待可能性的有無(wú)及程度。[4]但該觀點(diǎn)的不足在于如果以行為人能否實(shí)施適法行為為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)決定是否期待其不實(shí)施犯罪，那么就沒(méi)有法秩序可言。[5]

2.平均人標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。該說(shuō)主張盡管責(zé)任是個(gè)人的，但刑法是針對(duì)社會(huì)一般人的規(guī)范，應(yīng)以處于行為人狀態(tài)下的平均人為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷期待可能性的有無(wú)及程度。但是實(shí)踐上很難掌握這種判斷標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樗^的平均人是一種類型化的、難以確定的的觀念。

3.國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)認(rèn)為期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)以行為人或社會(huì)一般人為標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以國(guó)家乃至法律秩序?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)。[6]但研究該判斷標(biāo)準(zhǔn)的意義不在于國(guó)家或立法者確定法律秩序時(shí)應(yīng)將哪些缺乏期待可能性的情形合法化，而在于法官在審判中應(yīng)如何適用期待可能性理論來(lái)排除對(duì)行為人的犯罪事由。

期待可能性的判斷不應(yīng)簡(jiǎn)單地采用某一種標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合以上判斷標(biāo)準(zhǔn)，站在法益保護(hù)的立場(chǎng)，根據(jù)行為人當(dāng)時(shí)的身體、心理的條件以及附隨的情況，通過(guò)與具有行為人特性的其他多數(shù)人的比較，判斷能否期待行為當(dāng)時(shí)的行為人通過(guò)發(fā)揮其能力而不實(shí)施違法行為。[7]

三、期待可能性在我國(guó)刑法中的具體問(wèn)題

基于我國(guó)的立法現(xiàn)狀和司法現(xiàn)狀，目前無(wú)法直接引用期待可能性理論在我國(guó)刑法體系中或者直接規(guī)定于刑法法條之中，但作為對(duì)個(gè)別特殊案件的責(zé)任阻卻事由，有利于高效地解決當(dāng)前司法實(shí)踐中存在的疑難、爭(zhēng)議性的問(wèn)題。

（一）針對(duì)生命的緊急避險(xiǎn)

生命是無(wú)價(jià)的，也無(wú)法進(jìn)行任何比較和評(píng)價(jià)，用人的生命實(shí)現(xiàn)某種目的是法秩序所不允許的。例如，不能因?yàn)橐粋€(gè)人的肝臟可以供五個(gè)肝病患者進(jìn)行肝臟移植就任意取出其肝臟挽救五個(gè)人的生命。然而，基于社會(huì)一般觀念和與緊急避險(xiǎn)的符合性，應(yīng)當(dāng)排除至少對(duì)保護(hù)多數(shù)人生命而不得已犧牲一個(gè)人生命行為的犯罪的成立。但需要注意的是：只有在被犧牲者特定化的場(chǎng)合（例如，此人承諾犧牲自己、唯有此人處于被犧牲者的地位等），才能犧牲一個(gè)人的生命保護(hù)其他人的生命，而且對(duì)于“不得已”的判斷應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格；當(dāng)然這其中還存在利益衡量問(wèn)題，比如行為人在開(kāi)車途中出現(xiàn)故障，左邊是五個(gè)幼兒，右邊是十個(gè)成年人，或者左邊是五個(gè)科學(xué)家，右邊是十個(gè)農(nóng)民。每個(gè)人的生命受到同等的保護(hù)，這樣就很難說(shuō)明五個(gè)人和十個(gè)人哪邊生命更寶貴，我們也就不能期待行為人在當(dāng)時(shí)的情況下作出更合理的選擇。但對(duì)沖突利益的價(jià)值衡量的前提是此種沖突下的利益須為合法的利益。

（二）強(qiáng)制狀態(tài)中的行為

在行為人受到不能抵抗程度的心理強(qiáng)制，失去了期待行為人實(shí)施合法行為的可能性時(shí)，行為人就是無(wú)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)免除處罰。在行為人受到并非不能抵抗程度的心理強(qiáng)制，尚未失去期待行為人實(shí)施合法行為的可能性時(shí)，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。[8]比如，行為人被人用槍逼著，被迫實(shí)施強(qiáng)奸行為，行為人存在不能抵抗的心理強(qiáng)制，缺乏實(shí)施其他合法行為的可能性，應(yīng)當(dāng)免除處罰；但是如果行為人被人以揭發(fā)隱私相威脅，從而被迫實(shí)施強(qiáng)奸行為，雖然也存在心理強(qiáng)制，但尚未達(dá)到不能抵抗的程度，可以說(shuō)存在不實(shí)施強(qiáng)奸行為的期待可能性，有責(zé)任，應(yīng)當(dāng)受到處罰。但是在上述例子中如果換做有身份的警察，不論其被人用槍逼著還是被人以揭發(fā)隱私相威脅所實(shí)施的對(duì)他人的強(qiáng)奸行為，不能認(rèn)為其受到了不能抵抗的心理強(qiáng)制，缺乏期待可能性，從而免除處罰。

（三）安樂(lè)死

安樂(lè)死，一般是指因身患絕癥，精神、肉體處于極度痛苦的病人的請(qǐng)求，實(shí)施促其提前、迅速、無(wú)痛苦死亡的行為。本質(zhì)上是一種受囑托殺人的行為。[9]我國(guó)內(nèi)地目前還沒(méi)有安樂(lè)死的成文法，根據(jù)現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定，安樂(lè)死應(yīng)屬于違法行為。本文認(rèn)為，安樂(lè)死應(yīng)當(dāng)根據(jù)特殊情況運(yùn)用期待可能性被允許合法。期待可能性具體到安樂(lè)死中，應(yīng)當(dāng)包括申請(qǐng)實(shí)施安樂(lè)死的患者，和為患者實(shí)施安樂(lè)死的醫(yī)師。對(duì)于患者而言，在日益嚴(yán)重的病情折磨沒(méi)有盡頭，不得已選擇結(jié)束生命的情況下，不能期待其經(jīng)歷折磨和痛苦等待死亡；對(duì)于醫(yī)師，在患者不得已自愿要提前結(jié)束生命時(shí)，不能期待其明明知道患者的不治之癥和極端痛苦卻不顧及患者的切身利益對(duì)患者的請(qǐng)求熟視無(wú)睹。

參考文獻(xiàn)

[1]參見(jiàn)趙秉志.《外國(guó)刑法原理》大陸法系.中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版，第167頁(yè).

[2]參見(jiàn)徐久生.《德國(guó)刑法典》，中國(guó)法制出版社2000年版.第33條，第35條.

[3]參見(jiàn)劉鵬.《大陸法系刑法學(xué)期待可能性理論評(píng)介》.《專家論壇》，第113頁(yè).

[4]參見(jiàn)陳興良.《期待可能性問(wèn)題研究》.《法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)）》2006年第3期，第78頁(yè).

[5]參見(jiàn)張明楷.《外國(guó)刑法綱要（第二版）》.清華大學(xué)出版社2007年2月第二版，第259頁(yè).

[6]參見(jiàn)谷永超.《論期待可能性的判斷標(biāo)準(zhǔn)》.《學(xué)術(shù)交流》2014年2月，第73頁(yè).

[7]參見(jiàn)張明楷.《刑法學(xué)》（第四版）.法律出版社2011年版，第305頁(yè).

[8]參見(jiàn)馮軍.《刑事責(zé)任論》.法律出版社1996年版，第250頁(yè).

[9]參見(jiàn)高銘暄，馬克昌.《刑法學(xué)》.北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第471頁(yè).

作者簡(jiǎn)介：希娜·庫(kù)爾曼別克（1991-），女，哈薩克族，新疆伊犁人，就讀于北方工業(yè)大學(xué)，研究方向：刑法學(xué)。