商法價值

劉祥

摘要：商法價值落到效率并且由此保證商法營利性本質(zhì)是一件理所當(dāng)然的事情，但是商法堅持的效率并不會產(chǎn)生善良的結(jié)果，其中存在的憂慮就在于就算是將效率理解為一種效益也會導(dǎo)致潛在風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給無辜者，這時候必然要政府出面進(jìn)行安全防范，但是這種安全把控反倒成了政府為商家的一種擔(dān)保，成了一種綁架。是時候討論一下自由了，超越門戶之見的探討自由并且運(yùn)用結(jié)果評價的方式將競爭引入到一個善良的方向或許才是正道。

關(guān)鍵詞：商法價值 效率優(yōu)先 憂慮 自由

一、為什么用商法價值為題

覺得商法價值也好，商法理念也好，商法精神也好，都沒有多大差距。查了一下最基本的意思，精神一般指生物體腦組織所釋放的一種暗能量，哲學(xué)意思是過去事和物的記錄及記錄的重演。理念是一種思想，說的是表象或客觀事物在人腦里面留下概括的印象。價值除去其他非相關(guān)含義主要指的是有作用，包括積極的或是消極的。在這里運(yùn)用商法價值并不是否定了其他的用詞，純屬是想從能動的角度談?wù)撋谭üδ軐用娴囊饬x所在，在這里應(yīng)該是有一些面向未來的暗含。商法精神和理念是在過去或是現(xiàn)實(shí)表象總結(jié)的基礎(chǔ)上形成的對現(xiàn)在商法領(lǐng)域的架構(gòu)的一種內(nèi)化支撐，過去的已經(jīng)過去了，有他的存在理由，無需多言。在這里要說的是商法在未來是否需要價值更新，這種更新的緊迫性何在？

二、直面問題——效率優(yōu)先的商法價值的隱憂

（一）輕易地誤讀

當(dāng)提到效率的時候就會輕易地想起以最小的成本換來最大的產(chǎn)出，但是這種效率追求并不會使得社會狀況變好，因?yàn)閺?qiáng)調(diào)成本產(chǎn)出的時候，人們更加傾向于把目光放到產(chǎn)出與成本之 間的差值上，那么效率的高低并不一定就產(chǎn)生了交易所想要的收益結(jié)果，可能只會說明商主體以怎樣兇殘的方式對社會大眾進(jìn)行著剝削，因?yàn)椴钪档拇笮∨c產(chǎn)出與投入的絕對值并無關(guān)系。

（二）潛在的憂慮

在商法上其實(shí)強(qiáng)調(diào)的效率更多的是商事交易活動簡便迅捷，商法為商事交易活動提供定型化設(shè)計，為的是商事交易活動簡單快速，然后就是節(jié)省成本，實(shí)現(xiàn)商主體的營利性本質(zhì)特征，效率的歸屬也在于保證營利這一商法本質(zhì)特征，這樣看起來沒有問題的。但是就是基于這種理解也不得不產(chǎn)生種憂患，商法追求的效率并不會產(chǎn)生一種善意，也不能保證商主體的營利性產(chǎn)生一種延續(xù)性營利。保證商事交換活動的快捷立意前提就是有交換活動可以進(jìn)行，那么要是商法不能催生一種讓商事主體提供新興產(chǎn)能的能力，那么簡便交易也是形同虛設(shè)，或者說要是一種交換活動本來就是劣等淘汰產(chǎn)業(yè)，那么使得產(chǎn)業(yè)交換活動得以更高效率的促成也就是助紂為虐了，這樣的效率只會侵占掉優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)可以利用的資源。

那么要把效率概念引向效益的角度是不是會好很多，也就是說，商法堅持的效率價值要體現(xiàn)人們在交易的迅捷的同時也就是產(chǎn)出上升時候不會有人因此而狀況變遭。那么狀況變遭的標(biāo)準(zhǔn)要怎么評價呢？要是變遭的評價也視為一種成本的話，那么也就是說，我們所考慮的效率不僅僅要考慮因?yàn)橐环N產(chǎn)出而投入的成本，而還要考慮為了這種產(chǎn)出所要付出的其他的代價，那也就是潛在的成本，這個潛在成本的意思是其他人狀況變遭所要預(yù)防的潛在危險。那么首先要考慮的是這種潛在成本是不是可預(yù)見的，意思是潛在成本是事先可以認(rèn)識的還是事后突發(fā)的，事后突發(fā)的諸如自然災(zāi)害和意外事件不需要考慮了，因?yàn)橛酗L(fēng)險風(fēng)散規(guī)則比如保險制度來預(yù)防，同時要商家承擔(dān)這種完全意料之外的事件導(dǎo)致的損失確實(shí)強(qiáng)人所難。那么要是實(shí)現(xiàn)可以認(rèn)識的潛在風(fēng)險成本呢？比如要開一家餐館，在一家可商業(yè)用的居民樓內(nèi)，而事實(shí)上該餐館有衛(wèi)生上的問題，同時也導(dǎo)致了周圍一定程度的污染，那么商家的衛(wèi)生問題就是潛在的風(fēng)險成本，就像一顆隨時會爆炸的炸彈，一旦出問題商家和消費(fèi)者都會承擔(dān)毀滅性責(zé)任。但是要是以營利性為前提，一種對效率的癡迷為前提來保障商法的運(yùn)行，在風(fēng)險沒有爆發(fā)的時候，這種潛在危險就轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者身上，消費(fèi)者為得到商家的產(chǎn)品已經(jīng)支付了讓其可以為繼甚至讓其可以膨脹的對價，然而卻讓其承擔(dān)額外的風(fēng)險，這是喪盡天良的選擇。但是一旦東窗事發(fā)，兩者都要承擔(dān)責(zé)任，商家以商譽(yù)和經(jīng)濟(jì)利益為代價，消費(fèi)者以生命為代價，所以這種代價之間差距未免太大。但是有一點(diǎn)前提還是要質(zhì)疑的，那就是商家真的會為其交易對象承擔(dān)毀滅性責(zé)任么？這些姑且就算不重要了，現(xiàn)在重點(diǎn)是每個人不能因?yàn)樗^的發(fā)展而使得狀況變壞，那么現(xiàn)在的問題就是這種風(fēng)險就不應(yīng)該存在，那么怎么預(yù)防就會擺在我們的眼前了。

（三）延伸的毀滅性

在這里要說的是，一味地強(qiáng)調(diào)效率以及其追求的營利性不能激發(fā)優(yōu)勢產(chǎn)能，也不能造就一種持續(xù)性營利，要是商法主要的參與者因?yàn)樯谭ǖ睦砟疃玫讲唤?jīng)意的悲慘的削弱，那么商法的價值就完全失去了。針對上面提到的情況，一般來講，政府難辭其咎，政府需要為此設(shè)立預(yù)防，那就來強(qiáng)調(diào)下政府的作用吧。一般來說，善良的人們要是遇到上面所說的潛在危險爆發(fā)事件，一般來說就要開始反思政府管控是否嚴(yán)格，政府是否有所作為，所以在此就會建立許多風(fēng)險防范機(jī)制，也就是安全機(jī)制，其實(shí)從某種程度來說，安全本來也是對營利性的良好保證。但是這種善意的出發(fā)點(diǎn)是否就會收到善良的回饋呢？也就是說政府參與是否就會是的狀況變好？政府一般來說要參與監(jiān)管籠統(tǒng)的說可以概括為三個階段，事前準(zhǔn)入管控，事中過程監(jiān)督以及事后結(jié)果評價，這也使得商法明顯出現(xiàn)公私合一性質(zhì)的原由。

事后結(jié)果評價在這里先不談，事前準(zhǔn)入控制是可以很容易實(shí)現(xiàn)的，但是要做出事前準(zhǔn)入的標(biāo)準(zhǔn)并不是一件容易的事情，準(zhǔn)入控制立意就在先前提到的風(fēng)險的防范，最終實(shí)現(xiàn)一種效益。準(zhǔn)入控制就算能夠指定一種可以明晰的標(biāo)準(zhǔn)，那么還是能夠輕易的知道進(jìn)入者與未進(jìn)入者之間并沒有競爭可能性，而要是以效率為前提的話就要避免資源浪費(fèi)，那么重復(fù)性設(shè)立行為就最好抑制，這種抑制使得在這里進(jìn)入者是一個有限的維度，而未進(jìn)入者是一個無限的維度，而要是因?yàn)檫M(jìn)入就可以獲得一種優(yōu)勢的話，那么可以為之進(jìn)入的標(biāo)準(zhǔn)本身就是一種獲得優(yōu)勢的資源，而要是標(biāo)準(zhǔn)足夠明晰的話，那么把控標(biāo)準(zhǔn)的人就是一個可以努力的對象了。而要是法制的努力最終是把重點(diǎn)放在執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的那個人是否是善良上面的話，法制本身就是一層面紗而已。對于過程監(jiān)督也好不到哪里去，要是把重點(diǎn)都放在政府作為上，無疑是希望政府官員們都拿個小板凳坐到企業(yè)中去更加細(xì)致的監(jiān)督，但是當(dāng)監(jiān)督主體而且是可以決定生死的監(jiān)督主體為少數(shù)的時候，那么這種監(jiān)督是否有效就值得質(zhì)疑了，因?yàn)楸O(jiān)督對象傾向于認(rèn)為搞定少數(shù)監(jiān)督主體是件迫在眉睫的事情。加之監(jiān)督主體的威懾力因?yàn)榫佑诟呶欢梢杂兴饝兀且浅ο嗵幗Y(jié)果就會把監(jiān)督轉(zhuǎn)化為一種博弈式的運(yùn)作。這樣對于政府來說問題又何在呢？那就是政府事實(shí)上為企業(yè)作了一個擔(dān)保，那就是既然政府在先前行為和過程行為中施加了較強(qiáng)的作用力，那么這種商主體的行為就是政府的一種默認(rèn)，那可不可以由此說商主體的惡性行為也是政府默認(rèn)的，人們總是認(rèn)識局限的，兩件事情要是先后發(fā)生總會習(xí)慣性的認(rèn)為他們之間存在因果聯(lián)系，就算是政府盡到了最大努力也會因?yàn)樯讨黧w不當(dāng)行為以及政府事中和事前參與行為而吃啞巴虧。要是以這樣的惡性循環(huán)走下去的話，嚴(yán)格的管制只會導(dǎo)致管制者自己累累傷痕。

三、解決思路

（一）回歸基本面

在上面講到了商事交易活動以效率為導(dǎo)向追求營利本質(zhì)的隱憂以及針對隱憂所做出的努力所帶來的惡性循環(huán)式的損害。所以在這里要講的是商事交易活動的最初形態(tài)所要達(dá)成目的。人類最初的交易活動產(chǎn)生于行業(yè)分工，而這種行業(yè)分工事實(shí)上是一個很自然的過程，這個意思是把最初行業(yè)分為農(nóng)業(yè)、畜牧業(yè)和手工業(yè)是一件很粗枝大葉的事情，其實(shí)農(nóng)業(yè)內(nèi)部本身就可以分出很多門類，但不管怎樣理解重要的要點(diǎn)在于運(yùn)用行業(yè)分工的思想引出了一個關(guān)于交換的目的，那就是運(yùn)用交換得到我們所缺少的。那么在最初的部落交換中，人們并沒有營利性動機(jī)，因?yàn)榇藭r的交易對象并不是以交易為目的的商品，只能稱為一種物品，那么得到我們所缺少的并不是賺取投入與產(chǎn)出之間的差價，而是得到我們所缺少的由此可以使得我們可以達(dá)到一種自足的狀態(tài)，最初的自足是一種生存的自足，這里的要義就在于要是把商家和購買者放到如最初交易狀態(tài)下交易的雙方的時候，那么交易傾向于使得自己可以維持，而營利性特征只是持續(xù)維持的種手段，那么古代時候?qū)ι痰赖某缟校彩瞧谕⒁环N商譽(yù)的前提下對自己交易的可信度和交易物上一層保險。那么現(xiàn)在的問題就是這層保險由商家轉(zhuǎn)移到了政府身上，而原因就在于商事交易活動違背了其最初追求的單純性，因?yàn)槭袌龌驅(qū)⑸淌禄顒优c民事活動區(qū)分開來，企圖尋找屬于自己可以獨(dú)立的特色，但是要是這種追尋本身違背了最初的優(yōu)秀傾向追求，那么無疑這種生硬的獨(dú)立思維無疑就成為了背叛。

（二）最初的追尋

在一個自由交易的環(huán)境中，人們更加容易獲得自由，因?yàn)橐强梢宰杂山灰?，那么就可以以一種出賣購買行為逃避一種依賴，但是這種自由交易本身也是以自由交易為前提的。最初的交易行為以獲得一種自足為前提，自足就是讓自己可以獲得一種超越依附的獨(dú)立，這種獨(dú)立運(yùn)作就在于對于生活共同體能力的確認(rèn)，也就是說這個共同體可以以一種交易行為獲得獨(dú)立運(yùn)作，以期獲得一種可以自我滿足的安全感，對延續(xù)性生活獲得一種預(yù)期，而當(dāng)這種能力達(dá)到足以使得個人維持自足的時候，那么個人自由就提上了日程。在市場經(jīng)濟(jì)時代這種自由的追尋不應(yīng)該成為幕后過時的產(chǎn)品，而自由在市場經(jīng)濟(jì)時代所具有的價值就在于競爭的自由，競爭的自由無疑是對無限制重復(fù)行為的容忍，讓他們自生自滅，因?yàn)楸容^之中自會有優(yōu)劣的區(qū)別，自會達(dá)到優(yōu)勝劣汰的效果。而意義并不止于此，真正的自由競爭的要義在于，通過相互競爭，能夠發(fā)現(xiàn)人們追尋的善意。商主體的生命力在于他的服務(wù)對象買不買賬，那么企業(yè)要想生存就要特定化自己的服務(wù)，尋找人們?nèi)狈Φ目瞻c(diǎn)提供人們所需的服務(wù)，那么也就是說通過自由競爭才能把商家的注意力引向他們所要服務(wù)的對象，那就是他的產(chǎn)品接受者。但是自由競爭本身不可以擺脫惡性競爭行為，但是要是政府插手并不會使?fàn)顩r變好。其實(shí)重點(diǎn)不在于是不是要插手，而是在于要在哪里施加力，把重點(diǎn)放在哪里。先前并沒有講到事后結(jié)果評價，因?yàn)檫@種方式可以保證過程和進(jìn)入的自由，而且對于管控的不分階段是致命的，一管就死就在于進(jìn)入和過程控制太過嚴(yán)重，一放就亂就在于結(jié)果評價松懈。在這里強(qiáng)調(diào)的自由競爭就在于準(zhǔn)入和過程評價上有更加合適的角色，這樣也才能擺脫政府為企業(yè)作擔(dān)保的不合理現(xiàn)象。而結(jié)果評價的自由競爭要義在于要把競爭引向一個善良的方向。