論顯失公平制度

摘 要：對(duì)于乘人之危與顯失公平制度的立法安排，從《民法通則》、《民法通則意見(jiàn)》再到《民法總則》，立法者做出了幾近于完全不同的規(guī)定。我國(guó)早期民事立法草案關(guān)于兩者關(guān)系就存在一定爭(zhēng)議，而《民法通則》一錘定音，確立了二元分立的立法模式。司法實(shí)踐適用的混亂催生了《民法總則》第151條——乘人之危重歸“暴利行為”。對(duì)于顯失公平制度，兼采主觀要素與客觀要素才是最接近正義的選擇；而對(duì)于乘人之危，由于其僅對(duì)危困狀態(tài)加以利用，不足以單獨(dú)作為導(dǎo)致法律行為相對(duì)無(wú)效的事由。從比較法角度看，我國(guó)現(xiàn)行關(guān)于顯失公平的規(guī)定基本類(lèi)似于德國(guó)法上的“暴利行為”，但由于缺失主觀要素彈性化的條款，《民法總則》第151條在具體適用時(shí)仍值得立法者關(guān)注。

關(guān)鍵詞：無(wú)權(quán)處分；合同；效力

1 早期立法者意圖探究

關(guān)于立法者選擇將乘人之危與顯失公平分別予以規(guī)定的考量，從《民法通則》主要起草人佟柔教授的意見(jiàn)中可窺之一二：首先，乘人之危的法律后果并不當(dāng)然包含著當(dāng)事人之間的權(quán)利、義務(wù)失衡。乘人之危有時(shí)并不產(chǎn)生顯失公平的結(jié)果。次之，顯失公平僅僅體現(xiàn)純粹利益失衡，因此法律對(duì)其作出否定性評(píng)價(jià)的原因在于內(nèi)容的不適當(dāng)。而乘人之危的評(píng)價(jià)基礎(chǔ)是采取違法手段造成表意人意思表示“不真實(shí)”。因此，乘人之危與欺詐、脅迫同為導(dǎo)致意思表示“不真實(shí)”的原因，既然欺詐、脅迫都不要求顯失公平的結(jié)果，乘人之危也無(wú)需具備此要件。又次之，乘人之危并不能由脅迫包容評(píng)價(jià)，原因在于困境產(chǎn)生的原因不同，后者是行為人積極創(chuàng)設(shè)，而前者只是對(duì)現(xiàn)有的困境加以利用[1]。關(guān)于立法者意圖，也有學(xué)者做出如下推測(cè)：在導(dǎo)致顯失公平的各種原因中，乘人之危的主觀惡性是最大的，基于對(duì)乘人之危的違法性以及民法的“制裁功能”的強(qiáng)調(diào)，立法者不能容忍將意思表示不真實(shí)的行為一律規(guī)定為相對(duì)無(wú)效的安排，因此，必須將乘人之危從暴利行為中分離出來(lái)[2]。

筆者認(rèn)為，立法者上述考量的科學(xué)性值得進(jìn)一步探究：首先，將顯示公平界定為權(quán)利義務(wù)的平衡過(guò)于狹隘。雖然現(xiàn)今實(shí)證法上對(duì)于顯失公平概念的解釋均如此界定，如《民法總則》第六條規(guī)定“民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)”，但如此界定是否合理，其實(shí)仍存在疑問(wèn)——若是民法強(qiáng)調(diào)對(duì)于公平的保護(hù)，又何必將之局限于雙方權(quán)利義務(wù)的不對(duì)等，只要一方利益的嚴(yán)重?fù)p害超出合理限度，即使另一方為因此受有利益，也可徑行認(rèn)定為“不公平”。其次，乘人之危并不會(huì)導(dǎo)致表意人意思表示的不真實(shí)，處于危難情景下的受損方明確的知道自己內(nèi)心所想以及所表達(dá)的內(nèi)容，其僅存在一定程度的“不自由”。又次，雖然在實(shí)踐中對(duì)顯失公平的認(rèn)定只能依靠于合同內(nèi)容，但由于缺乏主觀要件的顯失公平只是一種假想的不公，一律認(rèn)定為絕對(duì)或相對(duì)無(wú)效事由反而侵犯了民事主體間的意思自治。再次，乘人之危并未達(dá)到欺詐、脅迫的主觀惡性程度。若立法者堅(jiān)持要將其作為法律行為無(wú)效的事由，則需要對(duì)客觀結(jié)果加以要求以彌補(bǔ)主觀惡性的不足，如采取《民通意見(jiàn)》第70條的做法。最后，制裁效果始終未成為過(guò)民法的追求目標(biāo)。在調(diào)整市民社會(huì)關(guān)系的民法中過(guò)分強(qiáng)調(diào)制裁功能反倒顯得本末倒置了。

2 《民法總則》關(guān)于顯失公平之規(guī)定

《民法總則》第151條使乘人之危重歸“暴力行為”，將其規(guī)定為造成顯失公平的多種原因之一，完全改變了《民法通則》的做法。其優(yōu)勢(shì)顯而易見(jiàn)，其一，避免了兩者區(qū)分上的困難所導(dǎo)致的條文選擇上的沖突。其二，將法律效果規(guī)定為可撤銷(xiāo)更符合意思自決原則。其三，符合世界立法的潮流。所以，筆者認(rèn)為，《民法總則》關(guān)于乘人之危與顯示公平的制度重構(gòu)是一種合理地選擇。下文將結(jié)合法、德兩國(guó)關(guān)于合同損害制度以及暴利行為的規(guī)定，分別對(duì)顯失公平以及乘人之危制度的基本問(wèn)題予以分析，并對(duì)于現(xiàn)行法律規(guī)定可能存在的問(wèn)題進(jìn)行進(jìn)一步的探討。

3 我國(guó)單純采用暴利行為存在的問(wèn)題

《德國(guó)民法典》138條對(duì)意大利、瑞士、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)乃至如今的大陸均產(chǎn)生了相當(dāng)大的影響。甚至有學(xué)者指出，暴利行為在一定程度上改變了對(duì)于《法國(guó)民法典》1674條的解釋方法[3]。但我國(guó)《民法總則》如此繼受是否還存在一定不足？筆者認(rèn)為，仍存在著一定的探討空間。

首先，佛魯爾等學(xué)者指出，德國(guó)關(guān)于暴利行為的規(guī)定實(shí)際上只是咬文嚼字的游戲。因?yàn)椋笕プC明相對(duì)方的主觀心理無(wú)疑是對(duì)受害方的沉重負(fù)擔(dān)。因此，主觀要件的規(guī)定使暴利行為條款適用率大大降低。司法實(shí)踐的確印證了“佛魯爾”的說(shuō)法。從青海昆玉實(shí)業(yè)投資公司與福果典當(dāng)公司合同糾紛按的判決[4]可窺之一二，該案件二審判決認(rèn)定由于昆玉公司未能提交充分證據(jù)證明其存在“不得已而選擇”的情況，亦未能證明福果公司存在乘人之危的事實(shí)，因此合同可撤銷(xiāo)的主張不予支持。由于要求原告證明自己或?qū)Ψ降闹饔^狀態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于嚴(yán)苛，在實(shí)踐中一般難以做到，所以，法院對(duì)該類(lèi)案件也就習(xí)慣性均以“不能證明別無(wú)選擇”為由不予支持受害人主張。這顯然不利于對(duì)原告合法權(quán)益的保護(hù)。鑒于此，如何降低受害人的證明責(zé)任成為法院關(guān)注的重點(diǎn)?！兜聡?guó)民法典》138條的第1款使該目的存在實(shí)現(xiàn)的可能。德國(guó)將暴利行為當(dāng)作違反善良風(fēng)俗的特別適用情形。則在無(wú)法完全證明主觀要件時(shí)，只要能夠證明客觀的不平衡結(jié)果已達(dá)到嚴(yán)重程度，則可降低對(duì)主觀的證明要求，直接適用第一款“違背公序良俗的，無(wú)效”的規(guī)定，此時(shí)，第1款與第2款產(chǎn)生了相同的效果，因此又被稱(chēng)為“類(lèi)似暴利的交易”或主觀要素的弱化。但應(yīng)當(dāng)特別注意的是，此時(shí)仍應(yīng)要求行為人具有應(yīng)受指責(zé)的想法。因?yàn)槿敉耆摶饔^要件，只根據(jù)客觀的不均衡為由主張違反公序良俗，實(shí)質(zhì)擴(kuò)大了138條的適用范圍，使法律對(duì)顯失公平的認(rèn)定回歸到“客觀解釋理論”上去，此種擴(kuò)大解釋是違背立法原意的。因此，筆者并不認(rèn)同“138條第2款在很大程度上已經(jīng)失去其意義”的觀點(diǎn)。但不可否認(rèn)的是，隨著審判實(shí)踐的豐富，法國(guó)的合同損害制度與德國(guó)的暴利行為呈現(xiàn)出交融的趨勢(shì)，主觀要素的彈性化使得暴利制度進(jìn)一步的向前發(fā)展。

回到我國(guó)的立法。鑒于法、德兩國(guó)的審判經(jīng)驗(yàn)，法院在運(yùn)用《民法總則》151條時(shí)也將面臨著如此困境，對(duì)此應(yīng)如何解決？朱廣新老師以及梁慧星老師曾提到可通過(guò)解釋使我國(guó)的乘人之危使其基本符合“暴利行為”的構(gòu)成要件，再保留顯失公平條款作為“類(lèi)似暴利的交易”，解決主觀要件難以證明的難題。從結(jié)果上看，《民法總則》基本實(shí)現(xiàn)了他們的第一個(gè)構(gòu)想——建立了暴利行為制度，卻未保留獨(dú)立的顯失公平條款。而且，《合同法》54條隨總則變更內(nèi)容是完全有理由相信的。因此，筆者認(rèn)為，期待在立法層面重新規(guī)定獨(dú)立的顯失公平條款的可能性不大，并且，由于法律效果的限制，我們不能借鑒德國(guó)的思路，通過(guò)解釋基本原則，使“類(lèi)似暴力的交易”被納入到基本原則的調(diào)整范圍。所以，在司法實(shí)踐中如何解決主觀要件難證明的問(wèn)題以及《民法總則》151條會(huì)產(chǎn)生多大的效果還值得立法者關(guān)注。

注釋

[1]參見(jiàn)佟柔主編：《中國(guó)民法學(xué)·民法總則》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1990年，第241頁(yè)

[2]尹田.《乘人之危與顯失公平行為的性質(zhì)及立法安排》，紹興文理學(xué)院學(xué)報(bào)，2009年卷2。

[3]朱廣新.《合同法總論》.中國(guó)人民大學(xué)出版社.2012年第226-237頁(yè)

[4]源自裁判文書(shū)網(wǎng)，最高法民終234號(hào)。

參考文獻(xiàn)

[1]尹田.《法國(guó)現(xiàn)代合同法》[M].法律出版社.1995

[2]尹田.《乘人之危與顯失公平的性質(zhì)及其立法安排》[J].紹興文理學(xué)院學(xué)報(bào).2009

[3]曾大鵬.《論顯失公平的構(gòu)成要件與體系定位》[J].法學(xué).2011.

[4]朱廣新.《合同法總論》[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社.2012

作者簡(jiǎn)介

霍婷，南昌大學(xué)法學(xué)院本科在讀，研究方向：民法學(xué)。