企業(yè)專(zhuān)利保護(hù)與商業(yè)秘密保護(hù)的選擇策略

王敏

【摘要】本文主要通過(guò)對(duì)專(zhuān)利保護(hù)與商業(yè)秘密保護(hù)進(jìn)行對(duì)比分析，結(jié)合分析企業(yè)自身的情況，綜合利用專(zhuān)利保護(hù)與商業(yè)秘密保護(hù)的優(yōu)勢(shì)，更好的維護(hù)企業(yè)自身的利益。

【關(guān)鍵詞】企業(yè) 專(zhuān)利保護(hù) 商業(yè)秘密保護(hù)

在當(dāng)前的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度體系中，專(zhuān)利保護(hù)制度與商業(yè)秘密保護(hù)制度是作為對(duì)技術(shù)方案保護(hù)的兩大主要保護(hù)制度，是體現(xiàn)企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力的重要工具。由于兩者相互之間具有較大的關(guān)聯(lián)性，所以對(duì)于一項(xiàng)技術(shù)信息而言，在其保護(hù)模式上就存在著選擇的問(wèn)題。因此企業(yè)應(yīng)該充分認(rèn)識(shí)和利用好專(zhuān)利保護(hù)與商業(yè)秘密保護(hù)的關(guān)系，建立起嚴(yán)密的技術(shù)管理體系，提高企業(yè)自身的核心競(jìng)爭(zhēng)力。

一、專(zhuān)利權(quán)與商業(yè)秘密權(quán)的概述

（一）專(zhuān)利權(quán)的概述

根據(jù)我國(guó)《專(zhuān)利法》第2條規(guī)定：“本法所稱(chēng)的發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。”其中專(zhuān)利法所稱(chēng)發(fā)明，是指對(duì)產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案。實(shí)用新型是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、構(gòu)造或者其結(jié)合所提出的適于實(shí)用的新的技術(shù)方案。外觀設(shè)計(jì)是指對(duì)產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或者其結(jié)合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應(yīng)用的新設(shè)計(jì)。

專(zhuān)利是技術(shù)壟斷的合法化和制度化，它是鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)新，促使技術(shù)信息公開(kāi)的一個(gè)合理工具，是法律授予的并可以依法行使的一種權(quán)利，專(zhuān)利保護(hù)的實(shí)質(zhì)是專(zhuān)利申請(qǐng)人將其發(fā)明向公眾進(jìn)行充分的公開(kāi)以換取對(duì)發(fā)明擁有一定期限的壟斷權(quán)。但是發(fā)明創(chuàng)造要取得專(zhuān)利權(quán)必須具備一定的條件。專(zhuān)利授權(quán)條件通常分為實(shí)質(zhì)條件和形式條件。這里主要討論的是實(shí)質(zhì)條件，即申請(qǐng)專(zhuān)利的發(fā)明創(chuàng)造自身必須具備的條件，包括新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。

（二）商業(yè)秘密權(quán)的概述

我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第10條對(duì)商業(yè)秘密所作的概括性定義為：商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。在我國(guó)，最早對(duì)商業(yè)秘密這一法律術(shù)語(yǔ)作出較為完整表述的是最高人民法院有關(guān)民事訴訟法的司法解釋。該法律文件指出：商業(yè)秘密是指技術(shù)秘密、商業(yè)情報(bào)及信息等。包括生產(chǎn)工藝、配方、貿(mào)易關(guān)系、購(gòu)銷(xiāo)渠道等當(dāng)事人不愿公開(kāi)的秘密。從商業(yè)秘密的定義來(lái)看，其特征主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

（1）秘密性，是指作為商業(yè)秘密的信息是一種尚未公開(kāi)披露的信息，他人不能從公開(kāi)的渠道輕易獲得的，這是商業(yè)秘密的基本特征。商業(yè)秘密主要是靠秘密狀態(tài)維持其價(jià)值的，一旦被公開(kāi)就不能稱(chēng)其為商業(yè)秘密，其固有價(jià)值就會(huì)全部或部分喪失。

（2）價(jià)值性，對(duì)權(quán)利人來(lái)說(shuō)，維護(hù)商業(yè)秘密的秘密狀態(tài)的直接目的就是謀求經(jīng)濟(jì)上的利益，或是獲得高額利潤(rùn)，或是在競(jìng)爭(zhēng)中居于有利地位。商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)價(jià)值及包括實(shí)在的經(jīng)濟(jì)利益，也包括潛在的經(jīng)濟(jì)利益。

（3）實(shí)用性，商業(yè)秘密必須具有實(shí)用性，即商業(yè)秘密是一種可以用于生產(chǎn)實(shí)踐，并能帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，為社會(huì)創(chuàng)造財(cái)富的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)。

（4）保密性，采取保密措施是商業(yè)秘密的內(nèi)在要求，只有采取嚴(yán)格的防范措施，才能使商業(yè)秘密在盡可能長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)處于“秘密”狀態(tài)，才能最大限度的保護(hù)權(quán)利人的利益。

商業(yè)秘密和專(zhuān)利具有一些共同的特點(diǎn)，存在著相互聯(lián)系，同時(shí)又存在著區(qū)別?？梢哉f(shuō)，當(dāng)專(zhuān)利技術(shù)尚未公開(kāi)時(shí)就是商業(yè)秘密，而一旦專(zhuān)利技術(shù)被合法公開(kāi)，專(zhuān)利技術(shù)就與商業(yè)秘密相分離無(wú)淪是專(zhuān)利還是商業(yè)秘密，從本質(zhì)上來(lái)講，都是通過(guò)賦予企業(yè)團(tuán)體某種技術(shù)壟斷來(lái)保護(hù)其對(duì)特定智力創(chuàng)作成果所享有的利益。

二、專(zhuān)利保護(hù)與商業(yè)秘密保護(hù)的分析對(duì)比

（一）取得確認(rèn)的途徑不同

商業(yè)秘密的取得屬于原始取得，基于權(quán)利人自身的合法勞動(dòng)或其他正當(dāng)手段取得的智力成果，是一種自然取得，一經(jīng)產(chǎn)生即已獲得，無(wú)須任何部門(mén)審批；專(zhuān)利權(quán)的取得除本身的智力成果的創(chuàng)造，還須依申請(qǐng)獲得，即必須經(jīng)專(zhuān)利局進(jìn)行審查后決定，依法授予專(zhuān)利權(quán)。從這兩種權(quán)利產(chǎn)生方式進(jìn)行比較。取得商業(yè)秘密權(quán)的門(mén)檻比取得專(zhuān)利權(quán)的門(mén)檻要低，其適用面更廣。

（二）其他人取得權(quán)力的方式不同

這是兩種保護(hù)方式最大的區(qū)別。如果一項(xiàng)技術(shù)信息成功申請(qǐng)專(zhuān)利保護(hù)，則專(zhuān)利權(quán)人享有獨(dú)占實(shí)施權(quán)，其他人若想獲得該項(xiàng)技術(shù)信息的使用權(quán)，必須與專(zhuān)利權(quán)人達(dá)成協(xié)議，并支付對(duì)價(jià)的使用費(fèi)，即使其他人單獨(dú)發(fā)現(xiàn)該項(xiàng)技術(shù)信息，基于專(zhuān)利權(quán)的壟斷保護(hù)，仍然不能使用。對(duì)于商業(yè)秘密的所有者而言，商業(yè)秘密法所防止的全部行為是不正當(dāng)使用（通過(guò)侵權(quán)或違約）商業(yè)秘密；競(jìng)爭(zhēng)者可以通過(guò)獨(dú)立發(fā)現(xiàn)、甚至商業(yè)秘密持有人產(chǎn)品的反向工程和利用持有人以外披露的商業(yè)秘密而進(jìn)行隨意、免費(fèi)的使用。

（三）保護(hù)時(shí)間范圍不同

專(zhuān)利制度的保護(hù)期限一般為20年或l0年，在該期限之內(nèi)享有對(duì)該技術(shù)信息的絕對(duì)壟斷性權(quán)利。而商業(yè)秘密的保護(hù)則是無(wú)期限的即商業(yè)秘密持有人只要保證其技術(shù)信息的秘密性，則可以無(wú)限期的使用。相對(duì)于企業(yè)而言，其一定的開(kāi)發(fā)成本將獲得高額的利潤(rùn)，只要保密措施得當(dāng)，商業(yè)秘密將會(huì)帶來(lái)更大的利潤(rùn)。

（四）受保護(hù)的地域不同

專(zhuān)利保護(hù)具有地域性，一個(gè)國(guó)家依照其本國(guó)專(zhuān)利法授予的專(zhuān)利權(quán)，僅在該國(guó)法律管轄的范圍內(nèi)有效，對(duì)其他國(guó)家沒(méi)有任何約束力，外國(guó)對(duì)其專(zhuān)利權(quán)不承擔(dān)保護(hù)的義務(wù)。而對(duì)商業(yè)秘密而言，只要其技術(shù)未被公知，商業(yè)秘密權(quán)利人在一個(gè)國(guó)家受到的保護(hù)，不影響同樣保護(hù)商業(yè)秘密的其他國(guó)家對(duì)該技術(shù)的保護(hù)。

（五）被侵權(quán)后的法律后果不同

當(dāng)專(zhuān)利侵權(quán)行為產(chǎn)生時(shí)，專(zhuān)利權(quán)人可依法請(qǐng)求有關(guān)機(jī)構(gòu)制止、處罰侵權(quán)行為，可以根據(jù)其所實(shí)施的技術(shù)的特征是否與專(zhuān)利技術(shù)特征相吻合來(lái)判斷是否侵權(quán)。而商業(yè)秘密權(quán)人提起糾紛處理請(qǐng)求時(shí)，相關(guān)機(jī)構(gòu)必須對(duì)技術(shù)信息進(jìn)行鑒定來(lái)判斷是否構(gòu)成商業(yè)秘密，只有滿足條件才能得到保護(hù)，因此保護(hù)也存在著不確定性。

（六）保護(hù)的法律依據(jù)不同

當(dāng)侵權(quán)發(fā)生后，對(duì)于專(zhuān)利權(quán)的保護(hù)，可以依據(jù)《專(zhuān)利法》、《專(zhuān)利法實(shí)施細(xì)則》等獨(dú)立的法律法規(guī)來(lái)處理，而對(duì)于商業(yè)秘密的保護(hù)來(lái)說(shuō)，有關(guān)商業(yè)秘密保護(hù)的法律法規(guī)卻散見(jiàn)于《反不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《合同法》、《刑法》、《公司法》等多份法律文件中，且至今沒(méi)有具體詳細(xì)的操作規(guī)范。

三、企業(yè)選擇專(zhuān)利保護(hù)與商業(yè)秘密保護(hù)時(shí)的考慮因素

（一）基于技術(shù)信息本身的考慮

首先，企業(yè)在完成一項(xiàng)技術(shù)，選擇以何種方式保護(hù)時(shí)，應(yīng)該先在企業(yè)內(nèi)部對(duì)技術(shù)進(jìn)行初次評(píng)估，以確定技術(shù)是否符合專(zhuān)利授予的范圍，有一定把握的情況之下再向國(guó)家進(jìn)行申請(qǐng)，當(dāng)然，企業(yè)還是要承擔(dān)專(zhuān)利申請(qǐng)因?yàn)椴痪哂行路f性或創(chuàng)造性而不能授予專(zhuān)利情形的風(fēng)險(xiǎn)，反之應(yīng)該采取商業(yè)秘密保護(hù)。

其次企業(yè)還要考慮該項(xiàng)技術(shù)能夠維持保密狀態(tài)的能力，如果該項(xiàng)技術(shù)不易被為一般的研究工作所發(fā)現(xiàn)，且該項(xiàng)信息并不能夠很輕易的被反向工程所獲得，那么就可以采取商業(yè)秘密的方式進(jìn)行保護(hù)，否則一旦被競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手反向工程或者獨(dú)立研發(fā)出，就會(huì)面臨存在將其公開(kāi)的可能性，使企業(yè)自身的優(yōu)勢(shì)不復(fù)存在，最危險(xiǎn)的結(jié)果是后來(lái)的研發(fā)者將該項(xiàng)技術(shù)用以申請(qǐng)專(zhuān)利，那么一旦被授予專(zhuān)利權(quán)，則專(zhuān)利權(quán)利人擁有的就是壟斷性權(quán)利，即使在先的商業(yè)秘密權(quán)人擁有在先使用權(quán)，但是對(duì)于轉(zhuǎn)讓擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模等效益會(huì)受到實(shí)質(zhì)性影響。

（二）基于技術(shù)產(chǎn)品的考慮

（1）技術(shù)產(chǎn)品的生命周期。如果產(chǎn)品的生命周期較長(zhǎng)，那么應(yīng)當(dāng)采用商業(yè)秘密的保護(hù)方式。因?yàn)閷?zhuān)利保護(hù)期具有有限性，一旦保護(hù)屆滿，那么該技術(shù)方案必須進(jìn)入公共領(lǐng)域，成為一公知，公眾能夠自由適用。此時(shí)，如果產(chǎn)品的生命力仍然處于強(qiáng)勢(shì)，無(wú)疑對(duì)于權(quán)利人而言是一種損失，但是如果采用商業(yè)秘密保護(hù)模式，只要權(quán)利人采取的保密措施恰當(dāng)，有效地防止了商業(yè)秘密的泄露和公開(kāi)，那么依然可以持續(xù)維持權(quán)利人在該項(xiàng)產(chǎn)品上所擁有的優(yōu)勢(shì)。

（2）技術(shù)產(chǎn)品的收益成本。一項(xiàng)產(chǎn)品最多收益的實(shí)現(xiàn)是在研發(fā)期、投入期還是擴(kuò)大生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)期以及后續(xù)開(kāi)發(fā)期，對(duì)于產(chǎn)品所應(yīng)用的技術(shù)采用何種方式進(jìn)行保護(hù)影響重大。首先，如果一項(xiàng)產(chǎn)品重在研發(fā)投入期進(jìn)行收益以及注重?fù)屨际袌?chǎng)先機(jī)，那么商業(yè)秘密的保護(hù)模式無(wú)疑要優(yōu)于專(zhuān)利保護(hù)，因?yàn)閷?zhuān)利保護(hù)自申請(qǐng)至授權(quán)往往經(jīng)歷的時(shí)間較長(zhǎng)，而且在早期公開(kāi)之前技術(shù)方案是得不到保護(hù)的，早期公開(kāi)之后獲得也是一種警告和獲得賠償?shù)念A(yù)期權(quán)利，而此時(shí)一旦有競(jìng)爭(zhēng)者實(shí)施了侵權(quán)行為，那么權(quán)利人的收益是巨大的，即使在獲得授權(quán)許可之后得到了賠償，因?yàn)闄?quán)利人在研發(fā)階段沒(méi)有很好地占領(lǐng)市場(chǎng)，在產(chǎn)品的投入期已經(jīng)損失了利益，而這種利益基于產(chǎn)品收益成本的考慮是無(wú)法恢復(fù)的，因此此時(shí)專(zhuān)利保護(hù)是事后的、不及時(shí)的也不是有效的。

綜上所述，無(wú)可否認(rèn)的是，如果專(zhuān)利能夠獲得授權(quán)，在有效的保護(hù)期間內(nèi)，專(zhuān)利的保護(hù)是更有效和具有更強(qiáng)抵御侵權(quán)的能力的，專(zhuān)利權(quán)的保護(hù)在一定程度上能夠維持權(quán)利人對(duì)技術(shù)方案的專(zhuān)有實(shí)施，同時(shí)能夠通過(guò)行政和司法途徑獲得有效的賠償，但是作為商業(yè)秘密不僅可能在統(tǒng)一技術(shù)信息上存在多個(gè)權(quán)利人，喪失獨(dú)占的壟斷性?xún)?yōu)勢(shì)，而且即使在侵權(quán)之訴中獲得了勝利，但是由于商業(yè)秘密已經(jīng)泄露或者公開(kāi)，那么商業(yè)秘密就不再存在其機(jī)密性了，也就喪失了價(jià)值。

四、企業(yè)選擇專(zhuān)利保護(hù)與商業(yè)秘密保護(hù)的策略

從上述分析可以看出，商業(yè)秘密與專(zhuān)利相比各有其特點(diǎn)。但是在保護(hù)技術(shù)成果的權(quán)益上二者是有機(jī)結(jié)合的，企業(yè)應(yīng)該充分認(rèn)識(shí)和利用商業(yè)秘密與專(zhuān)利之間的關(guān)系，利用兩者互相配合和補(bǔ)充，共同來(lái)保護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。

（一）先以商業(yè)秘密保護(hù)，后申請(qǐng)專(zhuān)利保護(hù)

對(duì)于某些技術(shù)成果，并不是一旦取得成功，就一定要申請(qǐng)專(zhuān)利保護(hù)，而可以首先以商業(yè)秘密的形式暫時(shí)加以保護(hù)，等到時(shí)機(jī)成熟時(shí)或者認(rèn)為有必要時(shí)才轉(zhuǎn)而申請(qǐng)專(zhuān)利保護(hù)。但是在許多情況下，也并不是將商業(yè)秘密的全部?jī)?nèi)容都申請(qǐng)專(zhuān)利保護(hù)，而是將其中容易泄露的那部分申請(qǐng)專(zhuān)利保護(hù)，其他的就以商業(yè)秘密的形式加以保護(hù)。這種保護(hù)模式比較合適一些創(chuàng)新性不是特別高、壽命周期有限的技術(shù)成果。

（二）以商業(yè)秘密保護(hù)為主，專(zhuān)利保護(hù)為輔

此種保護(hù)模式，一般是企業(yè)可以就發(fā)明創(chuàng)造的大部分內(nèi)容選擇商業(yè)秘密保護(hù)，僅就配套技術(shù)的某一個(gè)環(huán)節(jié)或某個(gè)配件申請(qǐng)專(zhuān)利。其目的在于防止商業(yè)秘密一旦泄露，他人仍不能完全應(yīng)用此技術(shù)生產(chǎn)出成套完整的產(chǎn)品，或者仍需與商業(yè)秘密的所有者簽訂專(zhuān)利許可合同，再或者設(shè)法以其他技術(shù)替代這部分專(zhuān)利技術(shù)，才有可能生產(chǎn)出配套產(chǎn)品。在商業(yè)秘密中選擇部分技術(shù)申請(qǐng)專(zhuān)利，實(shí)踐中極為普遍，一些大型的機(jī)械類(lèi)企業(yè)多采用這類(lèi)保護(hù)模式。

（三）以專(zhuān)利為主，商業(yè)秘密為輔的保護(hù)

在此種保護(hù)模式下，企業(yè)可以將技術(shù)成果中的大部分內(nèi)容申請(qǐng)專(zhuān)利保護(hù)，而將其中一小部分作為商業(yè)秘密加以保護(hù)。被作為商業(yè)秘密的這部分技術(shù)并不是必不可少的最關(guān)鍵技術(shù)，但往往是最佳的實(shí)施方案，也可能是整個(gè)發(fā)明創(chuàng)造中，根據(jù)受讓方技術(shù)水平的高低及其需求，可供選擇的且有最先進(jìn)水平的那部分技術(shù)，還可能是可以用其他技術(shù)替代的。通常如果僅簽訂專(zhuān)利實(shí)施許可合同，要么達(dá)不到最佳效果，要么作為商業(yè)秘密的那部分技術(shù)是受讓方所不需要的，因?yàn)檫^(guò)于先進(jìn)的技術(shù)，未必適合于所有受讓方。這種結(jié)合的特點(diǎn)在于所保留的不公開(kāi)的商業(yè)秘密不影響依專(zhuān)利說(shuō)明書(shū)實(shí)施便能達(dá)到基本效果，但要獲得最佳效果或者想不花費(fèi)精力而獲得最先進(jìn)的技術(shù)，還需簽訂“商業(yè)秘密許可合同或在專(zhuān)利許可合同中增加商業(yè)秘密有償公開(kāi)條款。其目的在于防止那些未實(shí)行專(zhuān)利保護(hù)的國(guó)家與地區(qū)或者未在那些國(guó)家申請(qǐng)專(zhuān)利的國(guó)家的企業(yè)，依公開(kāi)的專(zhuān)利說(shuō)明書(shū)或依照產(chǎn)品仿制出與專(zhuān)利及商業(yè)秘密的所有人水平相當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品。此種保護(hù)模式一般為發(fā)達(dá)國(guó)家的企業(yè)在發(fā)展中國(guó)家或不發(fā)達(dá)國(guó)家申請(qǐng)的專(zhuān)利情況居多，主要依靠的是本國(guó)的技術(shù)發(fā)展水平遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其他地區(qū)。

（四）以專(zhuān)利保護(hù)為軸心的商業(yè)秘密保護(hù)

這是指在整個(gè)研究、開(kāi)發(fā)過(guò)程中，將其中最為核心的部分申請(qǐng)專(zhuān)利，而將大部分技術(shù)內(nèi)容作為商業(yè)秘密。這種情況常見(jiàn)于使用公開(kāi)的這部分專(zhuān)利技術(shù)可以生產(chǎn)出某個(gè)產(chǎn)品的主件，該主件本身可以單獨(dú)成為產(chǎn)品，但如果不掌握商業(yè)秘密的內(nèi)容，僅以專(zhuān)利生產(chǎn)出主件，市場(chǎng)極為有限，甚至毫無(wú)市場(chǎng)。但反過(guò)來(lái)一旦他人通過(guò)合法正當(dāng)手段掌握了同樣的商業(yè)秘密，如果不簽訂專(zhuān)利許可貿(mào)易，也根本無(wú)法單獨(dú)應(yīng)用商業(yè)秘密生產(chǎn)完整成套的產(chǎn)品。其優(yōu)點(diǎn)是即使商業(yè)秘密被他人設(shè)法攻破，專(zhuān)利仍可成為第二道保護(hù)防線。此類(lèi)保護(hù)模式一般為一些生產(chǎn)大型機(jī)械設(shè)備的企業(yè)所采用。

（五）以商業(yè)秘密為軸心的專(zhuān)利保護(hù)

此種保護(hù)模式下，企業(yè)可以將一項(xiàng)技術(shù)成果的大部分內(nèi)容申請(qǐng)專(zhuān)利保護(hù)，僅就其中最為核心的某一部分以商業(yè)秘密保存下來(lái)。通常是將最不易破密或最難得知的技術(shù)、方法或數(shù)據(jù)作為商業(yè)秘密，而且這一商業(yè)秘密往往是必不可少的，或者一旦少了它就達(dá)不到最佳效果。但是采取這種結(jié)合方式，往往因?yàn)樗羞`背專(zhuān)利“充分公開(kāi)”的原則，在專(zhuān)利申請(qǐng)階段有可能會(huì)因公開(kāi)不充分而被專(zhuān)利行政部門(mén)駁回，或者當(dāng)遇到侵權(quán)糾紛訴訟時(shí)，極易被對(duì)方提出無(wú)效宣告的請(qǐng)求，讓企業(yè)遭受較大的風(fēng)險(xiǎn)。但由于此種方式的保護(hù)效果往往最佳，因此往往被一些化工類(lèi)企業(yè)所采納。

企業(yè)本身的情況各不相同，專(zhuān)有技術(shù)的特點(diǎn)也千差萬(wàn)別，具體選擇哪一種保護(hù)方式，要具體問(wèn)題具體分析，一旦選擇好最恰當(dāng)?shù)姆绞奖Ｗo(hù)就可以發(fā)揮專(zhuān)有技術(shù)最大的功效，創(chuàng)造最大的效益。

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