建設(shè)工程施工合同合法外包形式的探討及對策

國網(wǎng)東營墾利區(qū)供電公司 王學(xué)光魯東大學(xué) 尚志敏

建設(shè)工程施工合同合法外包形式的探討及對策

國網(wǎng)東營墾利區(qū)供電公司 王學(xué)光魯東大學(xué) 尚志敏

隨著電力建設(shè)市場的全面放開，各種施工項目、服務(wù)大量外包，社會力量承攬施工的人員、資質(zhì)、技術(shù)、設(shè)備、管理、安全等方面的原因，安全壓力巨大。隨之而來的是，政府有關(guān)部門監(jiān)管力度的不斷加大，給發(fā)包企業(yè)造成很大壓力，因此必須對外包加以規(guī)范。本文就各種外包形式從政府監(jiān)管、法律裁判等各種角度，對外包形式的模式進(jìn)行探討，提出解決對策。

一、施工合同外包的范圍

《招投標(biāo)法》第3條第1款的規(guī)定，凡是全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目，都必須進(jìn)行招標(biāo)。《招投標(biāo)法實(shí)施條例》第9條，又對采購人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供，規(guī)定可以不招標(biāo)。

原國家計委《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》第7條明確規(guī)定（計委令第3號），項目的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的；重要設(shè)備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的；勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購，單項合同估算價在50萬元人民幣以上的；單項合同估算價低于規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上的，必須進(jìn)行招標(biāo)。

換句話說，凡是在公司范圍內(nèi)，在法人沒有更換的情況下，工程單項造價在200萬以下，服務(wù)合同在50萬以下，均可以自行施工建設(shè)，不必走招標(biāo)程序。這是招標(biāo)的行政法規(guī)和部門規(guī)章，也是政府部門執(zhí)法的依據(jù)，效力相對較高。但在實(shí)際操作中，地方行政監(jiān)管部門，一般都要求，對所有項目進(jìn)行招標(biāo)處理。

二、施工合同可以分包的形式

國家對分包、轉(zhuǎn)包、掛靠管控相當(dāng)嚴(yán)格，必須嚴(yán)格按照國家法律法規(guī)和有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。目前，政府層面運(yùn)行的合法分包方式，主要有以下幾種：

《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第5條規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。因建筑法實(shí)施條例將電力施工納入監(jiān)管范圍內(nèi)，作為行業(yè)主管部門的部門規(guī)章，特別是應(yīng)對地方政府監(jiān)督檢查，我們也必須嚴(yán)格遵守。

按照《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見》建市[2016]93號規(guī)定，國家推廣以工程總承包為主要模式，政府投資項目應(yīng)當(dāng)采用工程總承包模式，從事工程總承包企業(yè)按照與建設(shè)單位簽訂合同，對工程項目設(shè)計、采購、施工等實(shí)行全過程承包，并對工程質(zhì)量、安全、工期和造價等全面負(fù)責(zé)的承包方式，一般采用設(shè)計—采購—施工總承包或者設(shè)計—施工總承包模式。

三、政府監(jiān)管模式下的各種合法外包模式利弊

1.政府層面

根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》國辦發(fā)〔2017〕19號規(guī)定，政府投資工程應(yīng)帶頭推行工程總承包，工程總承包單位可直接發(fā)包總承包合同中涵蓋的其他專業(yè)業(yè)務(wù)。從上述指導(dǎo)意見來看，國家對建設(shè)模式的要求是一以貫之的，推薦、提倡的均是工程總承包的模式，但也沒有完全禁止其他分包模式。

2.行業(yè)主管層面

(1)工程總承包項目。根據(jù)建筑法第24條第2款的規(guī)定，建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程一并發(fā)包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位。

根據(jù)行業(yè)主管部門住建部，建市[2014]159號規(guī)定，施工總承包共有12個類別，其中涉及到供電企業(yè)的1個。《住建部關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見》建市[2016]93號進(jìn)一步明確，工程總承包企業(yè)可以在其資質(zhì)證書許可的工程項目范圍內(nèi)自行設(shè)計、施工，也可以根據(jù)合同約定或者經(jīng)建設(shè)單位同意，直接將工程項目的設(shè)計或者施工業(yè)務(wù)擇優(yōu)分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)。這些規(guī)定，都是對合同法和建筑法、招投標(biāo)法的進(jìn)一步細(xì)化，這些細(xì)化措施，有利于施工企業(yè)。

(2)專業(yè)承包：設(shè)有專業(yè)承包資質(zhì)的專業(yè)工程單獨(dú)發(fā)包時，應(yīng)由取得相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)承擔(dān)。取得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接具有施工總承包資質(zhì)的企業(yè)依法分包的專業(yè)工程或建設(shè)單位依法發(fā)包的專業(yè)工程。取得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，應(yīng)對所承接的專業(yè)工程，全部自行組織施工，勞務(wù)作業(yè)可以分包，但應(yīng)分包給具有施工勞務(wù)資質(zhì)的企業(yè)。

住建部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)》建市[2014]159號，將原來的原《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)等級標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定的60個專業(yè)承包調(diào)整為37個專業(yè)承包方式，涉及到供電企業(yè)的為第6項電力工程施工承包總資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)和第44項輸變電工程專業(yè)承包。第6項和第44項施工承包總資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，三級資質(zhì)，可承包110 kV以下送電線路和變電站施工及20 kW電站施工。

(3)勞務(wù)分包：勞務(wù)作業(yè)分包人既可以是總承包人，也可以是專業(yè)分包的承包人。工程的勞務(wù)作業(yè)分包無需經(jīng)過發(fā)包人或者總承包人的同意，但根據(jù)《辦法》第9條規(guī)定，專業(yè)分包工程，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。勞務(wù)作業(yè)分包與專業(yè)分包的共同點(diǎn)是，兩者承包人都必須自行完成承包的工程或者任務(wù)，勞務(wù)作業(yè)承包可以分包，除非有合同特別約定，不必經(jīng)發(fā)包人同意，建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人及勞務(wù)作業(yè)承包人。

3.業(yè)務(wù)主管層面

根據(jù)電監(jiān)會規(guī)定，承裝(修、試)電力設(shè)施許可證分為承裝、承修、承試三個類別，分別可以從事電力設(shè)施的安裝、維修、試驗(yàn)業(yè)務(wù)。承裝(修、試)電力設(shè)施許可證分為1～5級，分別可以從事所有電壓等級、220 kV以下、110 kV以下、35 kV以下、10 kV以下的相關(guān)業(yè)務(wù)。作為業(yè)務(wù)監(jiān)管部門，電監(jiān)會監(jiān)管非常嚴(yán)格。在參加電力系統(tǒng)內(nèi)的施工項目，必須向有承裝修試資格的企業(yè)發(fā)標(biāo)，否則有面臨行政處罰的風(fēng)險。

從資質(zhì)管理層面，政府大力推行工程總承包模式，鑒于各種發(fā)包方式的利弊,我們建議采取總承包方式，或采取自建方式，自行施工。這兩種模式，對于供電企業(yè)降低工程造價，減少支出，減少風(fēng)險，都具有非常重要的意義。

四、違法分包、轉(zhuǎn)包的界定標(biāo)準(zhǔn)、關(guān)聯(lián)及法律責(zé)任

1.界定標(biāo)準(zhǔn)

(1)違法發(fā)包

根據(jù)《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）》建市[2014]118號的規(guī)定，下列行為，認(rèn)定為違法發(fā)包：建設(shè)單位發(fā)包給個人、發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的施工單位、未履行法定發(fā)包程序、設(shè)置不合理的招投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人、分解成若干部分發(fā)包、分部分項工程又另行發(fā)包的；違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的。

(2)違法轉(zhuǎn)包

施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的、未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機(jī)構(gòu)或未派駐主要管理人員，不履行管理義務(wù)的；只向?qū)嶋H施工單位收取費(fèi)用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購由其他單位或個人實(shí)施的；勞務(wù)分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程，勞務(wù)分包單位計取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價款的；施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的。

(3)違法分包

施工單位將工程分包給個人的；將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的；施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的(鋼結(jié)構(gòu)工程除外)；專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的；勞務(wù)分包單位除計取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用的。

(4)掛靠

沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)；有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)；專業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的(建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外)；勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的；施工單位在施工現(xiàn)場派駐的項目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養(yǎng)老保險關(guān)系的；實(shí)際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的。

2.相互關(guān)聯(lián)

分包是指己經(jīng)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的總承包人將其承包的工程建設(shè)任務(wù)的一部分交給第三人(即分包人)完成。經(jīng)建設(shè)單位同意的分包合同是合法的。

總承包人與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同稱為總包合同，總承包人與分包人簽訂的合同為分包合同。雖然總包合同與分包合同是兩個不同的合同，合同當(dāng)事人也不一致，但合同的標(biāo)的是有聯(lián)系的，即分包合同的標(biāo)的是總包合同的一部分。

發(fā)包人、總承包人與分包人之間基于他們之間的合同關(guān)系，形成一個比較復(fù)雜的法律關(guān)系。首先，對于全部工程建設(shè)任務(wù)，總承包人都應(yīng)當(dāng)對發(fā)包人負(fù)責(zé)，無論其中某一部分的工程是否由分包人完成；其次，在工程分包的情況下，總承包人仍然是與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人，對交由分包人完成的部分工程，總承包人應(yīng)當(dāng)與分包人共同對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任；再次，分包人雖然不是總承包合同的當(dāng)事人，但其與總承包人簽訂分包合同后，分包人就與總承包人共同成為總承包合同的當(dāng)事人，是發(fā)包人的共同債務(wù)人，分包人與總承包人共同對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

轉(zhuǎn)包是指承包人在承包建設(shè)工程后，又將其承包的工程建設(shè)任務(wù)部分或者全部轉(zhuǎn)讓給第三人(即轉(zhuǎn)承包人)。轉(zhuǎn)包后，轉(zhuǎn)讓人即承包人退出承包關(guān)系，受讓人即轉(zhuǎn)承包人成為承包合同的另一方當(dāng)事人，轉(zhuǎn)讓人對受讓人的履行行為不承擔(dān)責(zé)任。轉(zhuǎn)包在理論上稱為合同的轉(zhuǎn)讓，是合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移。合同一經(jīng)轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓人即退出原合同關(guān)系，受讓人取得原合同當(dāng)事人的法律地位。轉(zhuǎn)包是建設(shè)工程承包合同中經(jīng)常發(fā)生的違法現(xiàn)象，也是建設(shè)工程質(zhì)量存在問題的重要原因。

分包和轉(zhuǎn)包既有區(qū)別，又有相似的地方。其中相同之處在于：二者都是由第三人完成建設(shè)工程的部分工作。

區(qū)別在于：在分包中，承包人與分包人承擔(dān)連帶責(zé)任，在轉(zhuǎn)包中，轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人不承擔(dān)連帶責(zé)任：分包是在分包人同意的情況下為法律所允許，轉(zhuǎn)包則為法律所禁止。最高院民一庭編著的《建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解和適用》 (第55頁)。

3.處罰

對于違法轉(zhuǎn)包的行為，建設(shè)主管部門分別給予罰款、責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷資質(zhì)證書等行政處罰措施，或給予降低資質(zhì)等級、限制參加招投標(biāo)等行政措施。

人民法院對未取得資質(zhì)、超越資質(zhì)、借用資質(zhì)、未招標(biāo)的施工合同，一般認(rèn)定合同無效。但對于工程驗(yàn)收合格的，按照合同約定請求支付工程款項的，一般給予支持。對于合同無效，驗(yàn)收不合格的，發(fā)包人可以請求承包人支付修復(fù)費(fèi)用。在修復(fù)不合格的，請求支付工程費(fèi)用，方可不支持。合同無效，人民法院可以收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得（最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋）。對合同質(zhì)量，分包人與總承包人共同對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。總體看來，司法解釋對于承包方而言有利。

五、加強(qiáng)管理的方式

1.加強(qiáng)頂層設(shè)計

公司系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)在頂層進(jìn)行制度設(shè)計，全面推行工程總承包或自建模式。根據(jù)政府監(jiān)管、業(yè)務(wù)監(jiān)管的事項，對公司系統(tǒng)內(nèi)發(fā)包、招投標(biāo)進(jìn)行規(guī)范，根據(jù)單項工程、電壓等級，實(shí)行投標(biāo)資格入圍制度，限制曾發(fā)生安全事故、掛靠、違法分包、轉(zhuǎn)包企業(yè)參與投標(biāo)的資格。加強(qiáng)招標(biāo)管理，設(shè)置不同的管理權(quán)限，加強(qiáng)抽查，加強(qiáng)考核，以制度堵塞人情工程的現(xiàn)象。

建立全系統(tǒng)的工程管理系統(tǒng)，與物資招標(biāo)等部門聯(lián)動，增設(shè)違規(guī)發(fā)包、轉(zhuǎn)包、掛靠施工企業(yè)庫，實(shí)行自動限制功能。加強(qiáng)制度設(shè)計，在招標(biāo)環(huán)節(jié)，要求投標(biāo)單位提供人社部門認(rèn)可的人員工資表、養(yǎng)老金保險繳納表、承攬公司的股東名冊、參與投標(biāo)人的授權(quán)委托書、信用等級，全部輸入管理系統(tǒng)中。在初審環(huán)節(jié)，和人社部門、信用中心、工商部門進(jìn)行聯(lián)動，抽查上述人員是否在工資發(fā)放范圍內(nèi)、是否曾發(fā)生掛靠等行為而被訴訟。對掛靠的施工單位，全部納入黑名單中，禁止參加公司系統(tǒng)的各種投標(biāo)、物資供應(yīng)，提高其違法代價。

2.與政府有關(guān)部門進(jìn)行聯(lián)動，信息互享，打通信息壁壘

借助政府建立信息共享的有利時機(jī)（國務(wù)院關(guān)于印發(fā)政務(wù)信息資源共享管理暫行辦法的通知，國發(fā)〔2016〕51號），與建設(shè)部門的資質(zhì)管理系統(tǒng)、保證金管理系統(tǒng)、技術(shù)人員管理等方面進(jìn)行聯(lián)通，實(shí)現(xiàn)信息共享，實(shí)時掌握有關(guān)資質(zhì)情況，防止資質(zhì)等級不合格、掛靠現(xiàn)象發(fā)生。

3.利用法律手段，加大制裁措施

在合同招標(biāo)、簽訂環(huán)節(jié)，增設(shè)合同解除權(quán)。對人員掛靠、資質(zhì)借用、違法分包、轉(zhuǎn)包等現(xiàn)象，設(shè)置解除權(quán)，約定時間期限（該期限可以約定），及時行使催告權(quán)。增設(shè)違法分包、轉(zhuǎn)包的違約金條款，進(jìn)加大懲罰力度，利用法律手段，最大限度的保護(hù)自己的合法權(quán)益。

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《電力設(shè)備管理》雜志社編輯部

2017.6.15