“水軍十萬”等案件中網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營服務(wù)者、網(wǎng)絡(luò)營銷公關(guān)公司及員工行為認(rèn)定

摘 要 近年來，利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的各類違法犯罪活動日漸增多，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營服務(wù)者與網(wǎng)絡(luò)營銷公關(guān)公司在日益興起。利用社會敏感熱點(diǎn)，制造謠言的有之；無中生有，炮制消息，誤導(dǎo)民眾的有之?？偲饋碇v，網(wǎng)絡(luò)作為一種工具與謠言結(jié)合，產(chǎn)生了不可忽視的作用。本文認(rèn)為應(yīng)及時(shí)規(guī)制網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營服務(wù)者與網(wǎng)絡(luò)營銷公司的行為，更好地維護(hù)網(wǎng)絡(luò)信息社會的公平公正及安全穩(wěn)定。

關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營 服務(wù)者 網(wǎng)絡(luò)營銷 公關(guān)公司

作者簡介：白加寧，河北合明律師事務(wù)所。

中圖分類號：D920.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.401

一、“水軍十萬”、“立二拆四”案件回顧

2013年8月23日，湖北武漢“水軍十萬”網(wǎng)站被查。這個“國人眼中口碑很好”、“中國最大的網(wǎng)絡(luò)推廣網(wǎng)站”就此覆滅?！八娛f”作為非法經(jīng)營團(tuán)伙，先后與600余名“槍手”合作，在全國28個省市均有作案，與其合作的“大V”通常都有近200萬粉絲。一方面是自己的粉絲團(tuán)，另一方面聯(lián)合各界名人，其粉絲加和數(shù)字多達(dá)2.2億。

“立二拆四”，原名楊某某，男，2006年9月成立北京某公司，后策劃多起與事實(shí)不符的網(wǎng)絡(luò)新聞。

二、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營服務(wù)者行為定性與規(guī)制

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者即Internet Service Provider，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者即Internet Content Provider，隨著互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用擴(kuò)大，已有學(xué)者對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的類型做了詳盡分類 。新浪微博兼具ISP與ICP特征，內(nèi)容與中介平臺均是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營服務(wù)者提供服務(wù)的對象，統(tǒng)稱為網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營服務(wù)者。“立二拆四”實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)造謠行為，大部分借助了新浪微博。路徑大都是先通過個人賬戶首發(fā)，再依靠粉絲、網(wǎng)友轉(zhuǎn)發(fā)，從而達(dá)到一傳十，十傳百的鏈條效應(yīng)。新浪微博作為重要媒介，屬于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營服務(wù)者，在筆者看來，在一定情況下，新浪微博應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營服務(wù)者是憑靠網(wǎng)民的使用盈利，其作為服務(wù)的提供者，更是服務(wù)的管理者?！肚謾?quán)責(zé)任法》第36條第2款和第3款規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的提供者的責(zé)任。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶使用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)對他人造成侵害時(shí)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》規(guī)定的是一種事后責(zé)任。當(dāng)造謠帖子發(fā)出，并被管理者發(fā)現(xiàn)時(shí)，管理者才有加以管理的義務(wù)。但這樣的事后彌補(bǔ)，也意味著造謠生事的帖子已經(jīng)被若干網(wǎng)民看到。民法范疇內(nèi)，對網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營服務(wù)者提出了兩項(xiàng)義務(wù)。首先，是事前預(yù)警義務(wù)。網(wǎng)民在進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營服務(wù)者提供的產(chǎn)品（通常是頁面）時(shí)，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營服務(wù)者有義務(wù)告知網(wǎng)民擁有的權(quán)利、義務(wù)，亦有義務(wù)告知違法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。其次，是中期保障義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營服務(wù)提供者有義務(wù)在網(wǎng)民使用自己的產(chǎn)品時(shí)，及時(shí)預(yù)警，及時(shí)發(fā)現(xiàn)違法違規(guī)等行為，并加以阻止。以新浪微博為例，2014年7月，中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心第34次發(fā)布的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》顯示，截至 2014年6月，微博用戶規(guī)模為 2.75億，活躍用戶1.20億。其中，手機(jī)微博用戶數(shù)為1.89 億，活躍用戶6766萬。 可以說，每一個擁有新浪微博的人都是新浪微博幾千萬分之一的客戶。這一數(shù)據(jù)可以被新浪微博后臺所掌控，但并不為每一名使用者所熟知。同理，當(dāng)一條虛假造謠，有極壞影響的微博發(fā)出，雖不為每一個用戶所熟知，但新浪微博后臺應(yīng)當(dāng)可以檢測到，新浪微博有義務(wù)及時(shí)制止這樣行為的發(fā)生。在侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定中，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運(yùn)營者得知用戶權(quán)益被侵害，但并沒有采取相對應(yīng)的減少用戶損失的行為——關(guān)閉侵權(quán)行為者使用權(quán)限或提供侵權(quán)行為者相關(guān)信息，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運(yùn)營者將會被要求承擔(dān)相應(yīng)的連帶責(zé)任。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)安全有排他的支配地位，由于互聯(lián)網(wǎng)權(quán)限的特殊性，他人很難進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的后臺進(jìn)行操作。結(jié)合最高人民法院與最高人民檢察院于2013年9月9日發(fā)布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)事實(shí)誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》及《刑法修正案（九）》，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營服務(wù)者的行為可以分為三類：其一，非法經(jīng)營罪。其主要表現(xiàn)為有償提供網(wǎng)絡(luò)平臺用以散布謠言；對本平臺內(nèi)出現(xiàn)的誹謗等違法行為有償刪除。此處要求網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營服務(wù)者主動提供，并以營利為目的，其二，誹謗、敲詐勒索、尋釁滋事罪。若明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗、尋釁滋事而為其提供資金、場所、技術(shù)支持等幫助的，以共同犯罪論處 。此時(shí)，要求網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營服務(wù)者明知且主動提供。其三，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。其主要表現(xiàn)是，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者怠于履行管理職責(zé)、安全監(jiān)管義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令改正而不改正的，導(dǎo)致違法信息大量傳播，或出于自身利益考慮，不積極協(xié)助辦案機(jī)關(guān)開展工作，導(dǎo)致案件證據(jù)滅失或難以偵破應(yīng)按拒不履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪處罰。此處要求網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營服務(wù)者不作為。網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門作為他方監(jiān)察，能夠達(dá)到一定的防護(hù)作用，但他畢竟是第二性的。最重要的仍是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營服務(wù)商自身的自糾自查、更進(jìn)技術(shù)，及時(shí)發(fā)現(xiàn)、消除。但遺憾的是，我國刑法中并沒有對網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營服務(wù)者積極監(jiān)控謠言在本平臺內(nèi)傳播行為進(jìn)行規(guī)制?，F(xiàn)實(shí)生活中，真實(shí)信息可能只有一個版本，但虛假信息則可能衍生出若干不同版本。信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商很有可能在不知不覺中就充當(dāng)了網(wǎng)絡(luò)謠言式尋釁滋事行為的幫兇。雖然我國法律、行政法規(guī)中有安全管理義務(wù)的規(guī)定，但比較零散，或局限性地針對造謠行為，或大而化之地針對整個互聯(lián)網(wǎng)犯罪?；诖?，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)系統(tǒng)明確網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營服務(wù)者積極監(jiān)管謠言傳播的義務(wù)，將其不積極審查的行為也納入規(guī)制范疇。這樣一方面通過法律手段，督促網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營服務(wù)者恪守職責(zé)，及時(shí)督查本網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營服務(wù)范圍內(nèi)違法違規(guī)現(xiàn)象，另一方面也能夠更好地肅清網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，維護(hù)廣大網(wǎng)民的切身利益。

三、網(wǎng)絡(luò)營銷公關(guān)公司及員工行為定性與規(guī)制

網(wǎng)絡(luò)營銷公關(guān)公司又稱PR on line，主要從事一些利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，通過營銷公關(guān)公司包裝，打造企業(yè)或個人的網(wǎng)絡(luò)形象的業(yè)務(wù)。從職業(yè)角度而言，網(wǎng)絡(luò)絡(luò)營銷公關(guān)公司兼具策劃人和營銷人的特點(diǎn)，但其工作平臺卻轉(zhuǎn)戰(zhàn)網(wǎng)絡(luò)。網(wǎng)絡(luò)公關(guān)需要集記者、星探、考古工作者、藝術(shù)家甚至是社會活動家的能力于一身。一般而言，營銷公司可以分為兩類。一類是主動創(chuàng)造型，主動挖掘即時(shí)消息，找到爆炸新聞的切入點(diǎn)，進(jìn)行拓展或造謠生事。另一類是被動目的型，一些企業(yè)或個人找到營銷公關(guān)公司提出相應(yīng)的要求，網(wǎng)絡(luò)營銷公關(guān)公司針對客戶需求目的對他們進(jìn)行包裝。兩類均滿足了謠言式尋釁滋事罪中“明知”這一構(gòu)成要件。當(dāng)某個自然人散布虛假信息，網(wǎng)絡(luò)營銷公關(guān)公司為其提供技術(shù)、人員等支持，將虛假信息在網(wǎng)絡(luò)上大肆傳播，造成公共秩序嚴(yán)重混亂時(shí)，網(wǎng)絡(luò)營銷公關(guān)公司的相關(guān)負(fù)責(zé)人有可能構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)謠言式尋釁滋事的共同犯罪。

《解釋》中第8條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)謠言式尋釁滋事犯罪的共同犯罪情形。共同犯罪中的從犯分為兩類，一是起次要作用的犯罪分子，二是起輔助作用的犯罪分子，也就是幫助犯。《解釋》中第8條規(guī)定的可以理解為幫助犯。網(wǎng)絡(luò)謠言式尋釁滋事罪主體為一般主體，網(wǎng)絡(luò)營銷公關(guān)公司不能夠成為尋釁滋事罪的犯罪主體，但有可能為網(wǎng)絡(luò)謠言式尋釁滋事行為提供幫助。對于網(wǎng)絡(luò)營銷公關(guān)公司行為的定罪，可以分為兩種情況。第一種是網(wǎng)絡(luò)營銷公關(guān)公司滿足他罪，同時(shí)又構(gòu)成尋釁滋事的共同犯罪；第二種是網(wǎng)絡(luò)營銷公關(guān)公司僅構(gòu)成尋釁滋事的幫助行為。對于第一種情況，按照行為共同說 的理論，網(wǎng)絡(luò)營銷公關(guān)公司若要構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)謠言式尋釁滋事罪，要求有共同行為的意思，也就是“明知”自己為他人提供了幫助，但不要求公司與自然人相互之間意思一致。當(dāng)某個自然人實(shí)施了網(wǎng)絡(luò)謠言式尋釁滋事行為，而網(wǎng)絡(luò)營銷公關(guān)公司明知該行為違法，以盈利為目的仍然提供幫助，造成嚴(yán)重后果的，符合非法經(jīng)營罪的犯罪構(gòu)成，網(wǎng)絡(luò)營銷公關(guān)公司自身構(gòu)成非法經(jīng)營罪的同時(shí)，構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)謠言式尋釁滋事罪的共犯，由相關(guān)負(fù)責(zé)人承擔(dān)責(zé)任。對于第二種情況，若網(wǎng)絡(luò)營銷公關(guān)公司僅僅提供了幫助，卻并沒有以盈利為目的，僅是“隨手做好事”，或是為公司擴(kuò)大宣傳，免費(fèi)幫助自然人，提供技術(shù)等支持，則應(yīng)對公司中組織策劃實(shí)施幫助行為的行為人追究尋釁滋事的刑事責(zé)任 ，符合有關(guān)國家立法機(jī)關(guān)單位犯罪的立法解釋。

就“立二拆四”案件來講，網(wǎng)絡(luò)公司通過前期挖掘社會熱點(diǎn)制造影響力，在提升知名度后，以營利為目的，開始進(jìn)行對個人或企業(yè)的包裝。北京某公司及其員工在“有推廣需求的企業(yè)或個人——公關(guān)公司——一些渴望成名的模特、藝人等”這樣的產(chǎn)業(yè)鏈中發(fā)揮著重要作用。他們緊跟社會熱點(diǎn)話題，用爆炸性內(nèi)容產(chǎn)生轟動效應(yīng)，再將普通人打造成名人，利用名人效應(yīng)做文章。北京某公司接收“客戶”需求，并提供相應(yīng)的技術(shù)服務(wù)，以此營利。屬于上述論證的第一種情況。公司負(fù)責(zé)人即“立二拆四”構(gòu)成非法經(jīng)營罪，具體實(shí)施人或策劃組織人應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的行為，構(gòu)成尋釁滋事罪。

注釋：

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者一般包含網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商（Internet Access Provider， IAP）、網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)商（Internet Platform Provider， IPP）、目錄服務(wù)提供商（Internet Directory Provider， IDP）等。于志剛.虛擬空間中的刑法理論.中國方正出版社.2003.158-169.

第34次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告.互聯(lián)網(wǎng)天地.2014（7）.

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條、第8條規(guī)定。

共同犯罪是兩人以上共同故意犯罪，我國刑法中不承認(rèn)共同過失犯罪。針對共同犯罪，有行為共同說和犯罪共同說的爭論。犯罪共同說認(rèn)為共同犯罪的共同屬性是犯罪的共同性。行為共同說認(rèn)為，二人以上共同行為以實(shí)現(xiàn)各自企圖為共同犯罪。因此，共同犯罪不僅限于一個犯罪事實(shí)，凡在共同行為人之共同目的的范圍內(nèi)均可成立，不同構(gòu)成要件也可以成立共同犯罪。

高銘暄、馬克昌主編.刑法學(xué)（第六版）.北京大學(xué)出版社.2014.102.