企業(yè)合并申報反壟斷規(guī)制研究

王志南

[提要] 隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度的放緩，世界范圍內(nèi)的競爭環(huán)境和業(yè)已形成的競爭秩序也在發(fā)生著較大的變化。越來越多的企業(yè)為在日趨激烈的競爭市場中得以生存，主動或被動地尋求合并方式，以提升核心競爭力。但目前企業(yè)合并申報，作為啟動經(jīng)營者集中反壟斷控制程序的關(guān)鍵，也是相關(guān)當(dāng)事人最關(guān)心的基本問題，卻存在著許多亟須解決的問題。本文結(jié)合引發(fā)社會廣泛關(guān)注的滴滴與優(yōu)步中國合并案相關(guān)情況，對企業(yè)合并申報的反壟斷規(guī)制問題進(jìn)行深入的思考與探討。

關(guān)鍵詞：企業(yè)合并；合并申報；反壟斷法

中圖分類號：DF4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

收錄日期：2017年4月18日

一、問題的提出

2016年8月1日，滴滴出行宣布與Uber全球達(dá)成戰(zhàn)略協(xié)議，滴滴出行將收購優(yōu)步中國的品牌、業(yè)務(wù)、數(shù)據(jù)等全部資產(chǎn)在中國大陸運(yùn)營。雙方達(dá)成戰(zhàn)略協(xié)議后，滴滴出行和Uber全球?qū)⑾嗷コ止?，Uber全球?qū)⒊钟械蔚?.89%的股權(quán)，相當(dāng)于17.7%的經(jīng)濟(jì)權(quán)益，優(yōu)步中國的其余中國股東將獲得合計2.3%的經(jīng)濟(jì)權(quán)益。

中國IT研究中心（CNIT-Research）發(fā)布的《2016年Q1中國專車市場研究報告》顯示，滴滴專車以85.3%的訂單市場份額居行業(yè)之首。若從上述市場份額來看，滴滴換股收購優(yōu)步中國后，新的滴滴出行將占據(jù)中國專車市場份額的93.1%。然而，8月1日當(dāng)晚就有媒體曝出，滴滴出行和優(yōu)步中國均尚未向有關(guān)部門申報合并意向。9月2日，在商務(wù)部召開的例行新聞發(fā)布會上，新聞發(fā)言人沈丹陽表示，因有舉報稱滴滴優(yōu)步中國合并未依法申報，商務(wù)部正在依法對該案進(jìn)行調(diào)查。但滴滴方面則發(fā)布回應(yīng)稱：目前滴滴和優(yōu)步中國均未實(shí)現(xiàn)盈利，且優(yōu)步中國在上一個會計年度營業(yè)額沒有達(dá)到申報標(biāo)準(zhǔn)。因此，按照《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）和《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），不需要事先向有關(guān)部門申報。

由于案件本身的重要性，不論商務(wù)部是否主動調(diào)查、最終通過與否，滴滴優(yōu)步合并案，都將是風(fēng)向標(biāo)似的案例，后續(xù)影響無法估量。但這足以反映出目前相對于美國、歐盟等發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，由于立法和制度的不健全，我國在企業(yè)合并過程中缺乏對經(jīng)營者足夠的保障和規(guī)制。其中，又以企業(yè)合并申報的反壟斷規(guī)制問題最為突出。隨著當(dāng)前商業(yè)模式的日新月異，在目前的經(jīng)濟(jì)形勢下，倘若這個問題長期的存在不僅會對我國經(jīng)濟(jì)實(shí)力較強(qiáng)的企業(yè)做大做強(qiáng)不利，從整體上也必然會對我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成一定程度的影響，所以需要盡快完善規(guī)制企業(yè)合并申報的法律法規(guī)和相關(guān)制度。

二、企業(yè)合并申報的制度

縱觀國外的相關(guān)立法實(shí)踐，企業(yè)合并的申報制度主要有事先申報、事后申報和自愿申報三種模式。美國和歐盟一直以來都在其立法中沿用事先申報制度，即在合并前企業(yè)需向反壟斷主管機(jī)關(guān)依照相關(guān)程序進(jìn)行申報。此種申報制度主要是針對規(guī)模較大的企業(yè)進(jìn)行合并時適用，是指企業(yè)在反壟斷主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)其申請后，合并才能夠進(jìn)行。與事先申報制度相反，有些國家如俄羅斯、希臘、韓國、南非等，采取事后申報制度，即企業(yè)在合并行為發(fā)生后向反壟斷執(zhí)行機(jī)構(gòu)進(jìn)行申報，反壟斷機(jī)構(gòu)對之進(jìn)行必要的審查并作出相應(yīng)的決定。事后申報制度的好處是，企業(yè)可以避免過長的審查及批準(zhǔn)時間，抓住時機(jī)及時地進(jìn)行合并，特別是在企業(yè)瀕臨破產(chǎn)或存在其他危急情況時，合并可以作為一種救濟(jì)手段，及時挽救一些處于困境中的企業(yè)。

而德國企業(yè)合并申報的立法實(shí)踐則存在著一段變化的過程。德國一直沿用事先申報和事后登記相結(jié)合的規(guī)定，但是隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，發(fā)現(xiàn)事后申報由于在合并階段沒有受到反壟斷主管機(jī)關(guān)的干預(yù)，在合并行為完成進(jìn)行登記時，則有可能達(dá)到對競爭者產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性損害進(jìn)而被反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)拆分的可能性，合并后的拆分會給企業(yè)造成相當(dāng)大的損失，對企業(yè)的競爭力和生存能力也是一個沉重的打擊。針對這種情況，很多企業(yè)在合并前就向德國卡特爾局進(jìn)行事先申報，所以德國于1998年在其《反限制競爭法》的第六次修訂中將企業(yè)合并的申報程序由兩種制度并存改為使用事先申報制度。

根據(jù)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的具體情況，借鑒國外有益的立法經(jīng)驗(yàn)，我國目前適用的是事先申報制度。即我國《反壟斷法》第二十一條的規(guī)定，我國的企業(yè)合并凡達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報，未申報的不得實(shí)施集中。而我國《反壟斷法》自實(shí)施以來的法律實(shí)踐表明，事先申報制度較為符合我國的國情以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r。因此，倘若滴滴與優(yōu)步中國的合并達(dá)到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)，那在合并之前就必須要進(jìn)行申報，未申報屬違法合并，將受到相應(yīng)的處罰。

三、企業(yè)合并申報的標(biāo)準(zhǔn)

目前，世界各國對企業(yè)合并的申報標(biāo)準(zhǔn)都作出了相應(yīng)的規(guī)定，但是由于各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況的不同，所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)也略有不同。例如，歐盟規(guī)定，其成員國內(nèi)企業(yè)合并的各方在全世界總營業(yè)額為五十億歐元以上就必須事前申報；而日本《禁止私人壟斷及確保公正交易法》則規(guī)定，一家公司的總資產(chǎn)超過一百億日元并且另一家公司的總資產(chǎn)超過十億日元，兩者合并和有商務(wù)轉(zhuǎn)機(jī)時才需申報。

十屆全國人大常委第29次會議通過的《反壟斷法》于2008年8月1日起正式施行。但在我國《反壟斷法》中，并沒有具體規(guī)定企業(yè)合并的申報標(biāo)準(zhǔn)，而是在第二十二條中列舉了兩種企業(yè)合并時可以不向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)申報的情況：第一，參與集中的一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者百分之五十以上表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的；第二，參與集中的每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個未參與集中的經(jīng)營者所有。而在實(shí)際經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中，這兩種情況的合并是經(jīng)常發(fā)生的。因?yàn)槠髽I(yè)可以通過合并，提升經(jīng)濟(jì)效率并且擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模，從而增強(qiáng)其自身的競爭力。從宏觀上分析，在這兩種情況的合并后，市場結(jié)構(gòu)并未發(fā)生根本變化，競爭狀況也沒有因合并而發(fā)生改變，因此法律對其并不予以禁止，也無需申報。

由于我國《反壟斷法》僅對無需申報的標(biāo)準(zhǔn)作出了規(guī)定，而具體的、細(xì)化的申報標(biāo)準(zhǔn)則還不明確。這導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)將遇到?jīng)]有法律依據(jù)的困難。因此，有大量的專家學(xué)者對這一情況提出了質(zhì)疑。為了更加明確申報標(biāo)準(zhǔn)，國務(wù)院于2008年8月3日公布了《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》。在《規(guī)定》第三條中列舉了較為詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)。

《規(guī)定》的出臺使我國《反壟斷法》的配套法規(guī)體系更加完備，使企業(yè)合并的申報標(biāo)準(zhǔn)日趨完善。有了明確且詳實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)，執(zhí)法機(jī)構(gòu)才能夠在具體執(zhí)法中公平、準(zhǔn)確地發(fā)揮其執(zhí)法者的作用。既然已有《規(guī)定》，為何在滴滴與優(yōu)步中國合并案中還是產(chǎn)生了如此大的爭議呢？因?yàn)樵诜磯艛嗌陥笠饬x下，營業(yè)額指經(jīng)營者提供商品或服務(wù)所獲得的收入。對于這個概念，一般很少發(fā)生爭議。但是在計算滴滴和優(yōu)步中國的營業(yè)額時，卻存在著兩種截然不同的觀點(diǎn)：一種認(rèn)為應(yīng)該將滴滴、優(yōu)步中國分給司機(jī)的收入也算進(jìn)滴滴、優(yōu)步中國的營業(yè)額中；而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為不應(yīng)該將該部分算進(jìn)滴滴、優(yōu)步中國的營業(yè)額。由于法律的滯后性，對于這種新興領(lǐng)域的問題并沒有具體規(guī)定，僅能靠執(zhí)法機(jī)構(gòu)的自由裁量權(quán)。目前，商務(wù)部已經(jīng)約談滴滴，要求其說明未申報的原因。

需要注意的是，《規(guī)定》還指出當(dāng)經(jīng)營者集中未達(dá)到本規(guī)定第三條規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)，但按照規(guī)定程序收集的事實(shí)和證據(jù)表明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院商務(wù)主管部門應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行調(diào)查。因此，就算滴滴與優(yōu)步中國的營業(yè)額尚未達(dá)到規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)，一旦發(fā)現(xiàn)這一合并有排除、限制競爭的可能，商務(wù)部仍舊有權(quán)主動對此展開調(diào)查。

四、企業(yè)合并申報制度的完善

（一）進(jìn)一步細(xì)化企業(yè)合并申報的標(biāo)準(zhǔn)。伴隨著經(jīng)濟(jì)社會的快速發(fā)展，企業(yè)的商業(yè)模式也在不斷創(chuàng)新、更新。由于法律本身不可避免的滯后性，總有其覆蓋不到的新興領(lǐng)域。就像此次滴滴與優(yōu)步中國的合并案中，針對原先幾乎不存在爭議的營業(yè)額計算卻產(chǎn)生了兩種截然不同的觀點(diǎn)，而且這對本案的結(jié)果起著決定性的影響。因此，作為啟動經(jīng)營者反壟斷控制程序的關(guān)鍵，企業(yè)合并申報的標(biāo)準(zhǔn)有必要進(jìn)行進(jìn)一步的細(xì)化，對目前司法實(shí)踐中所遇到的問題有所回應(yīng)，從而更好地保護(hù)市場競爭秩序、促進(jìn)合法合規(guī)的企業(yè)合并，保證經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

（二）提高對未依法申報的經(jīng)營者集中罰款的最高額。目前，我國制裁企業(yè)未依法申報而實(shí)施合并的措施主要是禁止令和罰款。但目前通過這樣的規(guī)定，對企業(yè)違法合并的行為根本起不到威懾的作用，可以說現(xiàn)實(shí)中的效果離立法者想要追求的價值目標(biāo)相差甚遠(yuǎn)。因?yàn)閷τ谳^大規(guī)模并且在市場上具有競爭力的企業(yè)而言，禁止令從根本上不會對企業(yè)造成過大的經(jīng)濟(jì)損失，無非就是恢復(fù)原狀。而最高五十萬元的罰款在動輒數(shù)百億美元的合并案面前，顯得較為單薄與無力。相信在巨大的經(jīng)濟(jì)利益的誘惑下，沒有一家大企業(yè)會因?yàn)榧蓱勎迨f元的罰款而放棄鋌而走險進(jìn)行合并。因此，為了達(dá)到維護(hù)競爭秩序和懲罰違法行為的初衷，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國目前的國情和市場經(jīng)濟(jì)狀況，適當(dāng)提高對未依法申報的經(jīng)營者集中罰款的最高額。

（三）擴(kuò)大未依法申報的經(jīng)營者集中刑事責(zé)任的范圍。對于企業(yè)合并申報的刑事責(zé)任，僅在《暫行辦法》的第十六條中有所涉及，即對商務(wù)部依法實(shí)施的調(diào)查，拒絕提供有關(guān)材料、信息，或者提供虛假信息，或者隱匿、銷毀、轉(zhuǎn)移證據(jù)，或者有其他拒絕、阻礙調(diào)查行為的，商務(wù)部依據(jù)《反壟斷法》第五十二條的規(guī)定給予處罰。而《反壟斷法》第五十二條規(guī)定，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依法實(shí)施的審查和調(diào)查過程中，拒絕提供有關(guān)材料、信息，或者提供虛假材料、信息，或者隱匿、銷毀、轉(zhuǎn)移證據(jù)，或者有其他拒絕、阻礙調(diào)查行為的……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。這表明在當(dāng)前，刑事責(zé)任在企業(yè)合并中僅僅涉及到向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)提交有關(guān)申請書、集中協(xié)議等資料的行為中，對未依法申報而實(shí)施企業(yè)合并的行為本身并不進(jìn)行刑法規(guī)制。但是，根據(jù)發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的立法實(shí)踐，如果合并者嚴(yán)重違法，那么反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)不僅會對相關(guān)責(zé)任人處于拘役或者判處有期徒刑，而且會并處罰金；并且在反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對合并進(jìn)行審查過程中構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法的相關(guān)規(guī)定，追究其刑事責(zé)任。因此，我國也可以適當(dāng)擴(kuò)大未依法申報的經(jīng)營者集中的刑事責(zé)任的范圍，對嚴(yán)重、惡意違法合并的相關(guān)責(zé)任人進(jìn)行刑法規(guī)制。

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