我國海事強制令頒發(fā)中程序性權利與實體性權利的沖突及解決辦法

沈曉明

【摘 要】 為解決海事法院在裁定頒發(fā)海事強制令時程序性權利與實體性權利的沖突，分析在司法實踐中以及立法上因海事強制令的濫用使得被申請人實體權利行使受到阻卻的因素，提出立法和司法層面存在的問題及建議：目前我國海事強制令的規(guī)定行文存在問題；《海事訴訟特別程序法》對海事法院就海事強制令申請的審查方面缺乏具體規(guī)定；海事強制令內容不夠明確；海事強制令的實施可能阻卻被請求人依法行使實體性權利；海事強制令案件立案須遵循一定的原則；適時引入聽證程序；合理運用海事訴訟擔保制度。

【關鍵詞】 海事強制令；請求人；被請求人；擔保制度

我國海事強制令制度與《中華人民共和國專利法》 《中華人民共和國商標法》 《中華人民共和國著作權法》及2012年修改的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）中規(guī)定的行為保全制度，構成了我國目前有明確條文的行為保全制度的整體，其中，《民事訴訟法》中第100條、第101條的規(guī)定為一般法，其他相關立法為特別法。在司法實踐中，盡管海事強制令作為海事訴訟特別程序法律制度從頒布到實施至今發(fā)揮了很大的作用，但同時也帶來了一系列問題和爭議。

1 司法實踐中海事強制令的濫用及其對被申請人實體權利行使的阻卻

在司法實踐中，一些申請人申請海事強制令時基本不考慮是應該通過申請海事強制令還是應該通過證據保全，或先于執(zhí)行或通過實體審理來解決問題。造成這種現(xiàn)象的原因有2個方面：（1）當事人因素，因法律專業(yè)知識的欠缺而分不清海事請求保全與海事強制令制度之間的不同適用情形，從而造成濫用海事強制令；（2）我國在相關法律規(guī)定方面存在理解上的或然性，在證據保全與海事強制令的申請條件規(guī)定上存在重合性，兩者都是在海事請求人因情況緊急時才被提起，都可在起訴或仲裁前向海事法院提出申請。相比較而言，《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》（以下簡稱《海事訴訟特別程序法》）中對申請海事強制令應具備的條件規(guī)定較為籠統(tǒng)，且依據《海事訴訟特別程序法》相關規(guī)定，海事法院在確定是否讓申請人提供擔保以及確定擔保的數(shù)額上自由裁量權過大。海事強制令要求“海事請求人提供擔保的數(shù)額應當相當于因其申請可能給被請求人造成的損失”。該損失有時難以量化，因為在海事強制令實施過程中，海事法院僅對申請人提供的擔保作表面程序上的審理，對可能造成被申請人的損失難以估計，使得擔保的數(shù)額難以量化。這就造成法官在司法實踐中一般都是通過無限額擔保實施反擔保，申請人只要提供無限額擔保，基本就可以得到海事法院頒發(fā)的海事強制令。這在實踐中也易導致海事請求人濫用海事強制令。

在司法實踐中，申請人申請的海事強制令造成被申請人無法實現(xiàn)其合法的實體性權利，這種申請行為可以認為是一種濫用行為。濫用行為的情形有很多，其中強制放貨是海事司法實踐中常見的一種情形。在這種情形中，海事強制令的實施有可能導致被請求人無法行使其合法的實體性權利，如承運人對貨物的留置權。另外，申請人申請海事強制令要求放船，被申請人要求留置船舶；一方當事人要求交付提單，被申請人要求履行合同；一方當事人要求簽發(fā)清潔提單，另一方當事人要求在提單上批注或提供保函等都是濫用行為的情形。

2 實體性權利無法合法行使的原因及改進建議

2.1 《海事訴訟特別程序法》在海事強制令立法上存在的問題

2.1.1 目前我國海事強制令的規(guī)定行文存在問題

《海事訴訟特別程序法》第51條規(guī)定，海事強制令是指海事法院根據海事請求人的申請，為使其合法權益免受侵害，責令被請求人作為或者不作為的強制措施。該條規(guī)定存在一個明顯的邏輯問題：海事法院在根據海事請求人提出的申請，在程序性證據審查時就“為使其合法權益免受損害”而“責令被請求人作為或不作為”，即在程序性審查中判斷“合法權益”并“為使其免受侵害”。該條規(guī)定最大的問題是將程序性的問題通過實體性規(guī)范方式解決，即在程序性規(guī)定中就認為其“為使其合法權益免受侵害”而責令被請求人作為或不作為。《民事訴訟法》第100條的規(guī)定為解決程序性證據審查與實體性證據審查的不同要求作出邏輯上的一致規(guī)范?！逗Ｊ略V訟特別程序法》與《民事訴訟法》是特別法與一般法的關系。作為民事訴訟的特別法，《海事訴訟特別程序法》表述必須科學，邏輯必須嚴密，而且其規(guī)定必須與一般法銜接。

2.1.2 《海事訴訟特別程序法》對海事法院就海事強制令申請的審查方面缺乏具體規(guī)定

從程序法角度而言，作為啟動海事訴訟特別程序的海事強制令程序，海事法院除了須對作出申請海事強制令程序的決定或裁定進行審查外，還要對拒絕作出海事強制令即駁回申請程序的決定或裁定進行審查。目前，《海事訴訟法》僅對申請作出海事強制令的條件作出了規(guī)定，但對海事法院在受理海事強制令申請等程序性規(guī)則沒有任何規(guī)定。在審查過程中，海事法院如何審查申請人提供的證據及相關法律文件、如何通知被申請人等均未有規(guī)定。海事強制令頒發(fā)的審查程序規(guī)則涉及申請人與被申請人的公平問題，如果沒有審查證據及相關法律文件的規(guī)定，極有可能導致審查程序不當，使法官裁定頒發(fā)不適當甚至違法的海事強制令；因此，建議就海事強制令裁定的作出制定詳細的審查規(guī)則。

2.1.3 海事強制令內容不夠明確

海事強制令制度與財產保全制度、海事請求保全制度、證據保全制度在區(qū)分和銜接界限方面不是很明晰。財產保全制度在海事訴訟中適用廣泛，最常用的措施就是對財產的查封、凍結和扣押。在財產保全制度實施過程中，有的當事人不予配合，在得知海事法院要到當事人財產所在地實施財產保全時，采取回避方式應對，致使法院因缺乏實際操作依據而無法實施財產保全措施；有的申請人就以海事強制令提出申請，要求被申請人交出所有財產信息的證據，在這種情況下法院很難依據《海事訴訟特別程序法》第51條的規(guī)定進行審理。

2.1.4 海事強制令的實施可能阻卻被請求人依法行使實體性權利

申請人往往是由于與被申請人之間存在實體權利的糾紛而而申請海事強制令，這很有可能給被申請人帶來不應有的損失。申請海事強制令無需抗辯、質證、證人陳述和交換證據等流程，適用程序簡易，因而海事強制令程序的直接性和簡捷性可以最大限度地保護權利受到侵害的當事人的合法權益。但是，任何事情都有其兩面性。海事強制令是法院依當事人一方申請而采取的單方行為，被申請人或被告無權進行任何辯解?！逗Ｊ略V訟特別程序法》雖然要求申請人提交相關證據，但是海事強制令具有程序性特征，不涉及當事人最終責任的分擔定性，海事法院在審查申請人提供的證據時僅作一般表面證據審查即可，因而海事強制令的批準有可能因錯誤申請或錯誤審理而給被申請人或被告帶來不應有的損失。

2.2 司法上的原因及改進建議

2.2.1 海事強制令案件立案須遵循一定的原則

從受理和立案的角度而言，訴訟或仲裁前以及訴訟中或仲裁過程中申請海事強制令的，應適用《海事訴訟特別程序法》第53條規(guī)定；外國法院受理相關案件的，應不影響當事人向我國海事法院提出海事強制令申請。海事強制令是否頒發(fā)及實施，實行“不告不理”原則，法院不能依職權主動采取海事強制令措施。在我國海事司法實踐中，海事法院在海事強制令的立案指導思想方面易存在一定的誤區(qū)，主要表現(xiàn)為對海事強制令這種行為保全的立案的隨意性及海事強制令受理案件適用范圍的擴大性。在考慮方便當事人、方便和維護申請人訴權的同時，也為方便海事審判工作而降低了審判成本，卻忽略了對申請人申請要件的嚴格審查，從而在一定程度上損害了被申請人的權益。在海事強制令的立案過程中，必須防止海事強制令適用范圍的擴大，應準確確定海事強制令案由，這樣才能充分體現(xiàn)法律的嚴肅性、權威性。

海事強制令作為《海事訴訟特別程序法》規(guī)定的一項程序性制度，訴訟前與訴訟中均可適用，其適用必須具有必要性和合法性。例如，在有的海事強制令案件中要求被告立即歸還船隊的請求，實際上是要求被申請人作出交付船舶的行為（作為）。從表面上看，此類案件的申請人是要求法院頒發(fā)強制令，要求被申請人交還船舶；但從深層次考量這一問題，申請人要求被申請人交還船舶其實是合同解除行為中一個環(huán)節(jié)。合同解除除協(xié)議解除外，還有通過訴訟或仲裁、調解等方式的非協(xié)議解除。針對船舶租賃合同，海事法院如果馬上頒發(fā)海事強制令，則有可能導致應該實體性審理的案件而由程序性解決，出現(xiàn)被申請人不予以配合強制令的實施或被申請人又重新起訴的問題。

除此之外，有學者提出在海事強制令程序中應加入律師事務所的法律意見書制度，這不失為一個較好的建議。解決該制度最簡單有效的做法是要求申請人在申請海事強制令時必須提供一份在司法界有聲望的律師事務所的法律意見書，并且用司法解釋的方式規(guī)范律師事務所法律意見書的行為，與申請人共同承擔因錯誤申請導致被申請人損失的連帶責任。

2.2.2 適時引入聽證程序

有學者認為，在海事法院頒發(fā)海事強制令時需考慮實體權益與程序權益的平衡，并且認為相較于財產保全，海事強制令具有本案化傾向，是否準許、是否發(fā)布及是否執(zhí)行，除了程序性和形式性審查外，還需要一定程度的實質性審查，以公平保護雙方當事人的正當權利。

我國目前對海事強制令的頒發(fā)是否必須引入聽證程序或其他前置性程序的看法，見仁見智。由于海事強制令是一種較為獨立的海事訴訟特別程序制度，本身并不要求海事法院對請求人與被請求人的實體爭議作出判定，僅要求海事法院對相關申請人提供的證據資料及法律文書作程序法上的判斷。《民事訴訟法》及海事訴訟相關法律均未對有關程序性審查規(guī)則作出規(guī)范。海事法院僅根據《海事訴訟特別程序法》及其解釋的規(guī)定，在司法實踐中往往難于作出比較公允的裁定。海事強制令與一般的禁令制度相比又有其強制令自身的特點，一旦發(fā)出海事強制令，往往可能造成難以挽回的后果；因此，有學者提出適用聽證制度來彌補目前我國有關海事強制令法律規(guī)定的空缺。這種聽證制度的實施必須要有一個合理的適用聽證程序規(guī)則，才有助于法官在全面分析事實的基礎上作出公正的裁判，提高司法的透明度，真正維護雙方當事人的利益。

2.2.3 合理運用海事訴訟擔保制度

擔保制度與海事強制令的錯誤認定制度之間缺乏銜接。我國海事強制令的錯誤認定制度只能根據申請條件來加以判斷。如果依照《海事訴訟特別程序法》第56條的規(guī)定申請海事強制令，那么符合條件的概率就很大。程序性證據審查，一般均符合條件：申請人有具體的海事請求如要求船舶開航、讓申請人提高有關被申請人違反法律規(guī)定或合同約定的行為證據、不立即作出裁判而導致申請人明顯損失。我國海事強制令制度中的擔保制度是對因錯誤申請海事強制令導致被申請人損失而作出的賠償擔保。這種擔保制度雖對被申請人的損失提供保障，但很多申請海事強制令的案件是涉及合同履行中的糾紛，有的甚至是涉及合同履行過程中是否需要解除合同的問題。這些問題在認定申請人是否存在錯誤上顯然有瑕疵。

另外，我國海事強制令擔保制度有時無法解決海事強制令錯誤申請導致的損失。如修船合同中修船一方提出留置船舶，而另一方則認為申請海事強制令可以解決問題。海事法院認為通過海事強制令可以解決問題，原因在于其認為申請人提供了擔保，即使申請人申請錯誤，也可以以擔保手段賠償被申請人的損失。但是，這就犯了一個邏輯上的錯誤：因為船方與修船方作為當事人因修船費多少產生糾紛，如果認為通過海事強制令并用擔保方式解決，那么，就會出現(xiàn)擔保方式如何保證損失、擔保費用究竟多少等新的糾紛。尤其在雙方糾紛數(shù)額相距甚遠的情況下，更難以通過此種方式解決；如果船方是國際海上貨物運輸?shù)拇?，船籍港又不在國內，而國內又無任何財產的情況更是如此。

3 結 語

海事強制令具有緊急性、密行性等特征，而我國有關的海事強制令相關立法和司法制度尚不健全，其作為一種法律給予當事人的程序性權利，頒發(fā)和行使都可能導致對方當事人實體權利的阻卻，甚至實體權利的徹底喪失，或者給當事人造成訴累或造成司法資源的浪費。筆者建議，應從立法和司法兩方面對我國相關的海事強制令制度作出修改，以達到當事人實體權益與程序權益的平衡。