嫖宿幼女罪廢除之后的冷思考

馬姝

[內(nèi)容摘要]嫖宿幼女罪的廢除并不意味著無需探討幼女權(quán)益保護(hù)問題。通過對嫖宿幼女罪存廢過程的歷時(shí)分析，可以發(fā)現(xiàn)法律態(tài)度的轉(zhuǎn)變是圍繞著“如何保護(hù)幼女性權(quán)利”一主題發(fā)生的。幼女的性自主能力在精英話語和民間話語中呈現(xiàn)不同面向，折射出幼女性自主能力問題上的立場缺失、精英觀點(diǎn)與民間意見溝通不暢、多種法益并重時(shí)的選擇困境等諸多法律與社會(huì)發(fā)展中的問題。這些問題不應(yīng)隨著罪名廢除帶來的輿論緘默而被掩蓋或回避。

[關(guān)鍵詞]嫖宿幼女罪 強(qiáng)奸罪 性權(quán)利保護(hù) 性自主能力

2015年8月29日，十二屆全國人大常委會(huì)第十六次會(huì)議經(jīng)表決通過了《刑法修正案（九）》。此次刑法修改的重點(diǎn)之一便是廢除嫖宿幼女罪，今后對此類行為一律適用刑法中關(guān)于奸淫幼女的“以強(qiáng)奸論，從重處罰”的規(guī)定。嫖宿幼女罪被廢除平息了之前持續(xù)多年的爭議。然而正如有關(guān)學(xué)者指出的，罪名的廢除并不意味著問題得到一勞永逸的解決，相反，還給刑法適用增加了一些新的難題。本文以嫖宿幼女罪演變歷程為考察對象，圍繞“幼女有無性自主能力”這一爭議焦點(diǎn)，展現(xiàn)法律在這一問題上的態(tài)度轉(zhuǎn)變、分析態(tài)度轉(zhuǎn)變后交織的影響力量，并逐漸呈現(xiàn)其中暴露的問題，如幼女性自主能力問題上的立場缺失、精英觀點(diǎn)與民間意見的溝通不暢、多種法益并重時(shí)的選擇困境，等等。這也意味著嫖宿幼女罪的爭議不應(yīng)僅僅只是作為一個(gè)法學(xué)問題來處置，它所反映的乃是社會(huì)急劇變遷背景下法治建設(shè)中的一些典型問題，這些問題不應(yīng)隨著罪名廢除帶來的公眾關(guān)注的淡化而被掩蓋或回避。

一、法律在幼女性自主能力問題上的態(tài)度轉(zhuǎn)變

在嫖宿幼女罪的存廢之爭中，幼女性自主能力的有無以及嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪的關(guān)系，是多方爭議的焦點(diǎn)所在。通過對嫖宿幼女罪從無到有再至廢除這個(gè)過程中法條內(nèi)容的演變，我們可以看到，從1979年刑法到《刑法修正案（九）》，法律在幼女性自主能力這一問題上經(jīng)歷了多次轉(zhuǎn)變。

（一）1979年刑法中的幼女：無性自主能力的強(qiáng)奸受害者

新中國成立后制定的第一部刑法并沒有規(guī)定嫖宿幼女罪。該法第139條第2款明確規(guī)定：“奸淫不滿十四周歲幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰?！币簿褪钦f，男性與未滿十四周歲的女性發(fā)生性行為，無論對方是否為“賣淫幼女”，都以強(qiáng)奸罪論處。在此罪中，幼女是作為無性自主能力的強(qiáng)奸行為的受害者形象存在的。

“嫖宿”一詞出現(xiàn)在之后的《治安管理處罰條例》與《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》中。這意味著法律己開始將男子與十四周歲以下女性發(fā)生的性行為根據(jù)幼女的個(gè)人情況做了區(qū)分，同時(shí)也表明當(dāng)時(shí)的立法者承認(rèn)有幼女參與賣淫的事實(shí)并給予了隱晦承認(rèn)。“賣淫幼女”隨“嫖宿”一詞的出現(xiàn)而在法律上與一般幼女區(qū)別開來。但是在這個(gè)時(shí)期，男子的行為按照法律規(guī)定，依然按強(qiáng)奸論處，幼女在法律上并未被區(qū)別對待。

（二）1997年刑法中的幼女：一部分是有性自主能力的“嫖宿對象”

1997年立法機(jī)關(guān)在修改刑法時(shí)，將《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》中上述特別刑法吸收進(jìn)了刑法典。原1979年《刑法》中的強(qiáng)奸罪列在1997年《刑法》第236條，其中第2款是“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰”。同時(shí)，《刑法》在第360條第2款又規(guī)定：“嫖宿不滿十四周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！辨嗡抻着@一特殊形式的強(qiáng)奸罪自此從強(qiáng)奸罪中脫離，形成了獨(dú)立的“嫖宿幼女罪”。嫖宿幼女罪的獨(dú)立成罪說明1997年刑法已正式將幼女做了區(qū)分，一類是賣淫幼女或有性交易的幼女，這類幼女是有性自主能力的，與這類幼女發(fā)生性關(guān)系，構(gòu)成嫖宿幼女罪。由于嫖宿幼女罪列在妨礙社會(huì)管理秩序類罪下，這里的幼女還與“嫖”方一道，共同屬于社會(huì)管理秩序妨礙的人群。另一類是所謂的“良家幼女”，與這類幼女發(fā)生性關(guān)系的以強(qiáng)奸論，從重處罰，幼女也依然是無性自主能力的強(qiáng)奸行為的受害者。

（三）《刑法修正案（九）》中的幼女：無性自主能力的強(qiáng)奸受害者

2015年8月，在經(jīng)過了長達(dá)數(shù)年的爭論之后，《刑法修正案（九）》廢除了嫖宿幼女罪，同類行為仍以強(qiáng)奸論并從重處罰，幼女在刑法中的形象又成為沒有區(qū)別的整體，都是作為強(qiáng)奸受害者。所有幼女的性權(quán)利受到法律的平等保護(hù)。

法律態(tài)度的轉(zhuǎn)變值得深究。為什么幼女的性自主能力會(huì)在不同階段得到法律的不同言說？法律語言與某一社會(huì)事實(shí)的對應(yīng)性以及二者關(guān)系的穩(wěn)定性，也是法律尊嚴(yán)的體現(xiàn)。對同一個(gè)社會(huì)事實(shí)，法律在不同階段做出不同甚至是相互矛盾的回應(yīng)，意味著可能有諸多復(fù)雜因素介入了法律制定過程并影響了法律對同一社會(huì)事實(shí)的認(rèn)定，下文中我們對法律態(tài)度轉(zhuǎn)變的影響因素試作分析。轉(zhuǎn)變發(fā)生在兩個(gè)時(shí)間點(diǎn)：一是嫖宿幼女罪從無到有的1997年。二是嫖宿幼女罪被取消的2015年。法律態(tài)度轉(zhuǎn)變的影響因素當(dāng)然很多，本文側(cè)重的是影響因素中相對具體而確切的部分。

二、法律態(tài)度轉(zhuǎn)變的影響因素分析

（一）立法者在幼女性自主能力問題上的態(tài)度

1979年《刑法》中沒有設(shè)立嫖宿幼女罪，“嫖宿”一詞出現(xiàn)在之后的《治安管理處罰條例》與《關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》中，但對同類行為仍然按“強(qiáng)奸”加以處罰。那么，為什么1997年《刑法》會(huì)增設(shè)有關(guān)嫖宿幼女的條文？我們可以根據(jù)立法者的回憶，結(jié)合有關(guān)立法原意的記錄文獻(xiàn)，在立法層面給出一個(gè)答案一一立法者在幼女性自主能力問題上的態(tài)度是法律修改的影響因素之一。

據(jù)參與修訂工作的刑法學(xué)家高銘暄教授回憶，當(dāng)時(shí)立法機(jī)關(guān)曾將上述規(guī)定（嫖宿按強(qiáng)奸論處）直接移植到1996年8月8日的刑法分則修改草稿及之后的一些稿本中，直至1996年12月中旬的草案，也僅有用語的微調(diào)。到了1997年3月1日，八屆全國人大五次會(huì)議秘書處印發(fā)的《刑法修訂草案》中，嫖宿幼女仍然是按強(qiáng)奸罪定罪。十二天之后，情況發(fā)生改變。1997年3月13日，大會(huì)主席團(tuán)通過的草案將嫖宿幼女單獨(dú)定罪。3月14日下午，全國人大正式通過的《刑法修訂案》第360條第2款中正式出現(xiàn)有關(guān)嫖宿幼女罪的條文。

全國人大常委會(huì)法工委刑法室1997年編著的《中華人民共和國刑法釋義》中有關(guān)于此罪立法原意的有限闡釋。這些有限闡釋可歸納為如下幾種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為設(shè)立嫖宿幼女罪是出于嚴(yán)懲嫖宿幼女的需要。嫖宿幼女的行為“極大地?fù)p害幼女的身心健康和正常發(fā)育”，增設(shè)罪名是為了“嚴(yán)厲打擊嫖宿幼女的行為”。而所謂的“嚴(yán)懲”主要體現(xiàn)在將“嫖宿幼女罪”單獨(dú)成罪、起刑點(diǎn)就是“刑法上較為少見的5年”，而搶劫罪、故意殺人罪的起刑點(diǎn)都是3年。第二種觀點(diǎn)是，從犯罪構(gòu)成的角度來看，嫖宿幼女罪和強(qiáng)奸罪兩個(gè)罪畢竟有不同，有必要對強(qiáng)奸和嫖宿作區(qū)分。這是因?yàn)?997年之前，實(shí)踐中出現(xiàn)了一些個(gè)案，一些不滿14歲的幼女發(fā)育比較成熟，自己也謊報(bào)年齡，且屬于自愿行為，將這類案子視為“強(qiáng)奸”，在法律制定者看來有不妥之處。陳興良教授主編的《罪名指南》中也提到，1997年刑法修改討論中，有學(xué)者提出將嫖宿幼女的行為單獨(dú)規(guī)定為犯罪。強(qiáng)奸罪設(shè)在“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”一類，嫖宿幼女罪設(shè)在“妨害社會(huì)管理秩序罪”一類。這表明了刑法所要保護(hù)的是不同的法益，對此，刑法學(xué)界大多數(shù)是贊成的。第三種觀點(diǎn)是，將嫖宿幼女罪從強(qiáng)奸罪中單列出來是為了減少死刑。因?yàn)?997年刑法修訂時(shí)，減少死刑是重要主題之一。此前將嫖宿幼女以強(qiáng)奸罪論處，最高可判死刑，實(shí)際司法實(shí)踐中，嫖宿幼女行為判死刑的也不多，將其單獨(dú)成罪，不再掛死刑，可減少刑法中的死刑。

不排除可能還有其他因素使得“情況發(fā)生改變”，但《刑法釋義》中所提到的立法原意應(yīng)當(dāng)也在“情況發(fā)生改變”中扮演了重要角色。分析上述觀點(diǎn)可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)時(shí)的立法者們在幼女性自主能力問題上顯示出了一種與國際社會(huì)兒童保護(hù)潮流不同的態(tài)度。因?yàn)閲H社會(huì)對于兒童實(shí)施無差別的全面保護(hù)，不認(rèn)可兒童的性自主能力，但在上述觀點(diǎn)中，無論是“為了體現(xiàn)對嫖宿幼女行為的嚴(yán)懲”、還是認(rèn)為“強(qiáng)奸與嫖宿具有不同的犯罪構(gòu)成”的說法，都隱含了一個(gè)相同的認(rèn)知，即十四周歲以下的幼女中有一部分是有性自主能力的?！盀榱梭w現(xiàn)對嫖宿幼女行為的嚴(yán)懲”這一說法本身就認(rèn)為幼女是嫖的對象，是自愿發(fā)生性行為的；認(rèn)為“強(qiáng)奸與嫖宿具有不同的犯罪構(gòu)成”的觀點(diǎn)，則更是強(qiáng)調(diào)了被“嫖宿”幼女與被“強(qiáng)奸”幼女的不同。前者對性行為是自愿的，后者則是缺乏意思表示的能力。至于減少死刑的說法，其實(shí)也略顯牽強(qiáng)，力主廢除嫖宿幼女罪的學(xué)者對這些觀點(diǎn)多有駁斥，此處不再贅述。值得重視的是立法者在幼女性自主能力問題上的立場與下文中談到的普通民眾的認(rèn)識(shí)存在一定距離，民間對嫖宿幼女罪的質(zhì)疑也因此而起。

（二）網(wǎng)絡(luò)輿情的激烈反對

《刑法修正案（九）》嫖宿幼女罪問題上發(fā)生態(tài)度轉(zhuǎn)變，與對該罪持激烈反對態(tài)度的網(wǎng)絡(luò)輿情不無關(guān)系。之所以這樣認(rèn)為，是因?yàn)槲覀冇^察到1997年刑法出臺(tái)之后，刑法學(xué)界關(guān)于嫖宿幼女罪的存廢就有過學(xué)術(shù)爭論，當(dāng)時(shí)刑法學(xué)界主流態(tài)度是在刑法尚未修改或不宜輕易修改的前提下，通過對刑法條文進(jìn)行合理解釋來解決司法中出現(xiàn)的罪名爭議，即以多種解釋方案來撫平法律中的“褶皺”。這類學(xué)界內(nèi)部的討論并沒有持續(xù)太久也沒有超出專業(yè)圈進(jìn)入公共領(lǐng)域。2000年之后，嫖宿幼女罪重新被關(guān)注，而且關(guān)注人群由學(xué)者擴(kuò)展至普通民眾。其中一個(gè)背景便是大量性侵案在新媒體——網(wǎng)絡(luò)上的曝光，民眾借由網(wǎng)絡(luò)這一并無專業(yè)門檻的公共平臺(tái)對案件表達(dá)看法、釋放情緒，并逐漸將攻擊的矛頭指向了嫖宿幼女罪。根據(jù)新聞與傳播領(lǐng)域的研究，1999年-2000年也正是我國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的第一次高峰。這與對性侵案、嫖宿幼女罪的網(wǎng)絡(luò)熱議時(shí)間吻合。和學(xué)界的理性態(tài)度不同，網(wǎng)絡(luò)輿情對嫖宿幼女罪多持激烈否定態(tài)度，之所以如此，應(yīng)與下述原因有關(guān)。

1.罪名表述上的道德冒犯?！版嗡抻着铩币辉~對習(xí)慣從直覺經(jīng)驗(yàn)來理解問題的普通民眾可能構(gòu)成道德冒犯。因?yàn)椤版巍蓖ǔ１徽J(rèn)為是男子的買性行為，行為雙方對行為性質(zhì)、后果及意義有相同程度的認(rèn)識(shí)。當(dāng)“嫖”的對象不是擁有性自主能力的成年人，而是通常被認(rèn)為在生理與心理上對性行為還沒有充足準(zhǔn)備的不滿十四歲的幼女時(shí)，兩人之間的性行為就突破了常人的道德與倫理底線，很難讓普通民眾相信這仍是基于雙方自愿的“嫖”。樸素的弱者關(guān)懷和育有女兒者下意識(shí)的代人感，都會(huì)使他們更傾向?qū)⑦@一行為認(rèn)定為對不能真實(shí)表意的幼女一方的性侵害。既然如此，那么將幼女視為具有性自主能力的個(gè)體而設(shè)置的“嫖宿幼女罪”，僅從罪名表述或字詞組合方式上就易激起大眾的反感，對嫖宿幼女與強(qiáng)奸兩罪在犯罪構(gòu)成上的區(qū)別并無了解的普通民眾很容易因?yàn)橹庇X上的不適產(chǎn)生對罪名的排斥，并進(jìn)而成為網(wǎng)絡(luò)輿情中的主流。

2.性侵案的象征意義。嫖宿幼女罪的民間討論也與媒體對一系列性侵案的曝光緊密聯(lián)系在一起。需要注意的是，在這些案例中，交織著男與女，官與民，強(qiáng)與弱等多重不對等的權(quán)力關(guān)系，而近些年來社會(huì)不公正事件的頻發(fā)本就使民眾對特權(quán)者的怨憤高漲，性侵案中地位明顯不對等的雙方極易讓人產(chǎn)生對幼女的同命式的共鳴，對權(quán)貴的憤恨則投射到了男性一方。這也是為什么相比較其他同樣引起社會(huì)關(guān)注的案例，性侵案更容易得到持久關(guān)注的原因。它在網(wǎng)絡(luò)世界的言談中被不斷引述，既是正義感的民間表達(dá)，也是民眾通過對受害者的關(guān)注而完成對自身的弱者身份的確認(rèn)。況且，法律中還設(shè)立了最高刑罰為死刑的強(qiáng)奸罪。盡管從刑法專業(yè)角度來看，嫖宿幼女罪的起刑點(diǎn)就是較高的五年，這已經(jīng)表明對這類行為的嚴(yán)懲態(tài)度。但是，由于死刑在一般民眾眼里更具有威嚇、震懾和懲罰作用，沒有設(shè)立死刑的嫖宿幼女罪，很自然地成為一部分對立法和司法缺乏信任的民眾眼中放縱罪犯的“免死金牌”。

暫且不論網(wǎng)絡(luò)上的議事者究竟出于何種原因，基于何種心態(tài)作出此種猜測，僅從總體來看，對于法律上將幼女區(qū)別對待和將賣淫幼女視為有性自主能力者的做法，網(wǎng)絡(luò)輿情呈現(xiàn)出普遍的否定態(tài)度。承認(rèn)幼女的性自主能力等于是對幼女的污名，這也是主張廢除嫖宿幼女罪者經(jīng)常使用的理由之一。至此，我們也可看到輿論在議事重點(diǎn)上的某種偏移，即更看重一個(gè)罪名的威懾力和體現(xiàn)出來的性觀念，而不是它的實(shí)際懲罰效果。輿論對于嫖宿幼女罪最后的廢除究竟以何種形式，產(chǎn)生了怎樣的影響，有必要進(jìn)一步研究。因?yàn)槲覀兛吹?，在《刑法修正案（九）》的修改過程中，從征詢意見到進(jìn)入修法程序，輿論始終伴隨其間，但是廢除嫖宿幼女罪的提案并沒有進(jìn)入一審和二審，最終卻出現(xiàn)在三審中并一次通過。這說明顯然不止“輿論”這一層力量在整個(gè)過程中起作用。不管怎樣，輿論仍然是立法者無法不考慮的因素，特別是當(dāng)罪名的存在激發(fā)起了社會(huì)的普遍反感的時(shí)候。有關(guān)嫖宿幼女罪的條文于是在2015年刑法修訂過程中被廢除。

三、嫖宿幼女罪廢除之后依然存在的問題

通過分析改變法律態(tài)度的影響因素可以發(fā)現(xiàn)，嫖宿幼女罪的爭議實(shí)際上已不是、也不應(yīng)該只是一個(gè)法學(xué)界內(nèi)部討論的問題。嫖宿幼女罪的爭議成為了社會(huì)矛盾的凝聚場，也征示著精英與民眾的分化，反映出在幼女性自主能力問題上的莫衷一是。這些問題并不會(huì)因?yàn)殒嗡抻着锏膹U除而得到解決，相反，嫖宿幼女罪的廢除還在某種程度上阻斷了對這些問題的繼續(xù)探討。

（一）如何認(rèn)識(shí)幼女的性自主能力

首當(dāng)其沖的是幼女究竟有無性自主能力。之前的分析顯示，1997年刑法的部分立法者和一些主張保留嫖宿幼女罪的學(xué)者對此持認(rèn)可態(tài)度，主張廢除嫖宿幼女罪者則更多持否定態(tài)度。性自主能力的有無成為了嫖宿幼女罪存廢過程中一個(gè)爭議性問題?？梢园l(fā)現(xiàn)，在幼女性自主能力上的爭議表現(xiàn)出三個(gè)特點(diǎn)。其一，整個(gè)過程基本是持不同觀點(diǎn)者在基于自身認(rèn)知和立場在發(fā)聲，沒有聽到來自幼女自身的聲音，而后者才是與此罪有最大利害關(guān)系的群體。其二，很多觀點(diǎn)之間的所謂沖突，并非真正意義上的、同一個(gè)層面的觀點(diǎn)之爭。為嫖宿幼女罪作合理性論證的刑法學(xué)者，多是從事實(shí)出發(fā)來捍衛(wèi)犯罪構(gòu)成理論，強(qiáng)調(diào)要區(qū)分強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中確實(shí)“存在一些幼女發(fā)育成熟、謊報(bào)年齡、對性行為是自愿的”。主張廢除嫖宿幼女罪者，則更多是從樸素道德感出發(fā)，難以接受幼女有性自主能力的說法，這顯然不是在對事實(shí)進(jìn)行探討，而是一個(gè)帶有明顯價(jià)值判斷的主觀認(rèn)識(shí)。其三，這些看法實(shí)則共有一個(gè)目標(biāo)，那就是多方都聲稱的“為了保護(hù)幼女”。否定性自主能力的是為了保護(hù)幼女，肯定幼女性自主能力的也自稱是通過打擊嫖宿行為來保護(hù)幼女。更為極端的“肯定說”還認(rèn)為，真正的保護(hù)應(yīng)該是成人和兒童的同等對待，肯定兒童的性權(quán)利，避免出現(xiàn)保護(hù)之名下的兒童控制。

筆者認(rèn)為，在幼女的性自主能力問題上，當(dāng)然可以對幼女群體進(jìn)行心理和生理層面的研究，同時(shí)也輔以口述訪談，讓幼女表達(dá)其真實(shí)的欲望，這可以作為一個(gè)純粹的、無關(guān)社會(huì)因素的事實(shí)問題，在不斷的研究中拓展我們對想象中的“他者”的認(rèn)識(shí)。有理由相信，十四歲周歲以下幼女這個(gè)龐大的群體在性認(rèn)知和性態(tài)度上必定呈現(xiàn)各種差異。但是，該如何認(rèn)識(shí)成年男子與幼女之間發(fā)生的性行為？這已不再是一個(gè)真空狀態(tài)下的事實(shí)探求問題，而是一個(gè)必然蘊(yùn)含了價(jià)值觀的認(rèn)識(shí)論問題。不同時(shí)代、不同社會(huì)形態(tài)里，人們對這一事實(shí)可能有不同認(rèn)識(shí)，比如在平均壽命比現(xiàn)代人要短的古代社會(huì)里，或在依然容許童婚、雛妓制度存在的社會(huì)里，成年男子與十四歲以下幼女發(fā)生性行為并不違法。但在今天，絕大多數(shù)國家法律都認(rèn)為兒童在性行為上意思表示不能，出于對兒童權(quán)益的特殊保護(hù)，這些國家都在法律上給予與十四周歲以下女性發(fā)生性行為的人以法律上的否定評價(jià)，無論該男子是出于何種目的、采用何種手段、是否給付金錢。以聯(lián)合國為代表的國際社會(huì)通行的觀點(diǎn)也是對兒童給予無差別的全面保護(hù)，嚴(yán)厲打擊針對兒童的性犯罪。作出這樣的規(guī)定并不是基于某一部分人的見解，而是基于當(dāng)前社會(huì)在權(quán)利觀、道德觀上的發(fā)展程度，其中也包含了利弊的權(quán)衡和利益的選擇。這樣的規(guī)定可能會(huì)犧牲所謂的幼女的性愉悅或者令某些成年男性感覺無辜，但法律本身就是一種態(tài)度的宣告，它必須是立場清晰的。

（二）精英觀點(diǎn)與民間意見如何溝通

本文在此要論及的，是與此相關(guān)的一個(gè)問題，即精英觀點(diǎn)如何與民間意見溝通。在嫖宿幼女罪的爭議過程中，主流刑法學(xué)堅(jiān)守解釋論的本位，認(rèn)為刑法不能隨意修改，不能受到民意的綁架，學(xué)者即使冒著被攻擊的風(fēng)險(xiǎn)也要為案件的定罪做合理化論證。但是很難確定有多少未受過法學(xué)教育的普通民眾能真正理解刑法學(xué)的法言法語，如想象競合、法條競合等。精英的觀點(diǎn)必然遭遇并不具備法學(xué)理論知識(shí)和邏輯訓(xùn)練，多依據(jù)直觀感受來判斷是非對錯(cuò)的普通民眾的質(zhì)疑。隨著性侵害案件越來越多地被曝光，未設(shè)死刑的嫖宿幼女罪會(huì)成為某些人的保護(hù)傘的擔(dān)憂似乎也被證實(shí)，民眾因此更加確信，嫖宿幼女罪的罪名設(shè)置就是案件增多的原因之一。專業(yè)分析與公眾認(rèn)知之間出現(xiàn)裂痕，法言法語無法與外界對話。

歷史上，知識(shí)人階層中對于公眾意見的缺陷評論甚多，例如奧爾特加。加賽特通過分析公眾逐漸取代社會(huì)精英在歐洲社會(huì)中占據(jù)支配地位的過程，指出了公眾主導(dǎo)社會(huì)生活具有危險(xiǎn)性。由于公眾缺乏必要的政治訓(xùn)練和理性涵養(yǎng)，“大眾的反叛”帶來的結(jié)果可能是文化的危機(jī)。對公眾意見持最極端的否定態(tài)度的，恐怕是法國大革命時(shí)期的作家尚福爾。他曾說，公眾輿論是所有觀點(diǎn)之中最糟糕的一種。公眾輿論的缺陷，原因是公眾不愿意將自己的觀點(diǎn)交由理性分析進(jìn)行推敲，而是將自己的觀點(diǎn)建立在直覺、感情和習(xí)俗之上。我們可以肯定地說，任何一種被普遍持有的觀點(diǎn)，任何一種被普遍接受的思想，都將是極其愚蠢的。這也的確構(gòu)成亞里士多德、托克維爾、密爾等人對民主（政體）保持戒備的原因之一。歷史上同樣不乏強(qiáng)調(diào)公眾輿論對于法律之重要性的論點(diǎn)，如美國廢奴運(yùn)動(dòng)領(lǐng)袖菲利普斯一句流傳已久的名言，若是沒有公眾輿論的支持，法律是絲毫沒有力量的。

在網(wǎng)絡(luò)普及帶動(dòng)議事民主化的時(shí)代，從法學(xué)專業(yè)立場絕對地排斥公眾對于司法裁判的評論性參與并對公眾的意見充耳不聞的做法已難獲正當(dāng)性。完全放棄專業(yè)立場、徹底屈從于公眾輿論的做法則不僅是對法的背叛，也有成為主觀隨意性極大的多數(shù)意見“暴力”之奴隸的可能性。而且，在傳媒力量日益膨脹的今天，“誰控制了媒體，誰就控制了民意”已幾乎成為現(xiàn)實(shí)。專業(yè)理性的精英觀點(diǎn)和質(zhì)樸感性的民間意見如何溝通對話？如何在民眾中建立起對法學(xué)家的信任？嫖宿幼女罪存廢之爭所呈現(xiàn)的民主化浪潮之下哈貝馬斯式的“商談”問題在罪名廢除之后仍將繼續(xù)存在。

（三）在兩種法益并重時(shí)如何作出選擇

嫖宿幼女罪之爭，也是刑法都要予以保護(hù)的兩種法益之爭。嫖宿幼女罪出現(xiàn)之前，所有與幼女發(fā)生性行為的都視為奸淫幼女，以強(qiáng)奸論處。這表明刑法傾向于對未成年人的法益保護(hù)。嫖宿幼女罪的出現(xiàn)，意味著一種導(dǎo)向上的改變，從對未成年人統(tǒng)一保護(hù)變?yōu)閮?yōu)先考慮社會(huì)法益。因?yàn)榘凑招谭l文，強(qiáng)奸罪被歸入侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章，保護(hù)的是女性的人身權(quán)利，屬女性的個(gè)人法益；嫖宿幼女罪則被歸入妨害社會(huì)管理秩序罪一章，保護(hù)法益的側(cè)重點(diǎn)是社會(huì)管理秩序而非幼女的性權(quán)利和身心健康，至少優(yōu)先考慮的是社會(huì)法益而非幼女的個(gè)人法益，而且在這個(gè)罪名中，幼女是嫖的對象——妓的形象，是共同作為該罪所保護(hù)的社會(huì)管理秩序的妨礙者的形象而存在。從兒童視角審視分析這樣的法益保護(hù)邏輯，顯然是犯了重社會(huì)法益輕幼女個(gè)人法益、重“普通幼女”法益輕“賣淫幼女”法益的錯(cuò)誤，漠視幼女的性利益和身心健康。廢除該罪，對同類行為以強(qiáng)奸認(rèn)定，則是重新體現(xiàn)了對公民（幼女）的人身權(quán)利的保護(hù)，是立法者權(quán)衡兩種法益之后做出的選擇。但是法律在嫖宿幼女罪上的態(tài)度反復(fù)則說明，在法益日臻細(xì)化并且都有被保護(hù)的必要性的現(xiàn)代法理社會(huì)中，如何理解各種法益的重要性并基于法律的根本性價(jià)值追求在不同法益中做出取舍，并非易事。

參考文獻(xiàn)

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