不動產(chǎn)附合規(guī)則之于中國民法典

摘要：不動產(chǎn)附合時常發(fā)生，中國現(xiàn)行物權(quán)法卻未設(shè)包括不動產(chǎn)附合規(guī)則在內(nèi)的添附規(guī)則，只有兩個司法解釋對此有所規(guī)定，但存在著不專業(yè)的瑕疵，編纂民法典應(yīng)當(dāng)增設(shè)添附規(guī)則。漲灘形成土地所有權(quán)的現(xiàn)象，由不動產(chǎn)附合規(guī)則調(diào)整最為順暢，只是在附合的構(gòu)成上必須考慮到中國的現(xiàn)實，應(yīng)例外地承認(rèn)泥沙與堤岸、海岸、灘涂同屬國家所有時仍可成立附合。建筑物與土地及建設(shè)用地使用權(quán)各為獨立之物、不適用附合規(guī)則的現(xiàn)行法模式可以繼續(xù)維持，且有登記程序制度支撐和實務(wù)操作的歷史驗證。供熱（氣、水、油）管道與土地、建設(shè)用地使用權(quán)、建筑物適用附合規(guī)則抑或各為獨立之物的模式，利弊相伴，中國現(xiàn)行法認(rèn)其為獨立的不動產(chǎn)，編纂民法典可以承繼。林木，尤其是森林，不適用附合規(guī)則，這符合農(nóng)地“三權(quán)分置”改革的方向，編纂民法典時應(yīng)予肯定。附合制度須有不當(dāng)?shù)美贫鹊你暯印⑴浜?，有時還要適用侵權(quán)損害賠償、締約過失責(zé)任甚至違約損害賠償?shù)囊?guī)定。

關(guān)鍵詞：不動產(chǎn)；附合；漲灘；土地；建筑物；供熱管道；不當(dāng)?shù)美?/p>

基金項目：國家社會科學(xué)基金重點項目“法學(xué)方法論與中國民商法研究”（13AZD065）；清華大學(xué)自主科研計劃課題“中國民法典編纂重大理論問題研究”（2015THZWJC01）

中圖分類號：D923.2 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-854X（2017）06-0111-07

一、增設(shè)不動產(chǎn)附合制度的必要性

黃河入海，每天都使山東東營漲灘。全國的眾多江河也都產(chǎn)生此類問題。這些漲灘在物權(quán)法上應(yīng)作為動產(chǎn)對待，還是視為獨立于河堤、海岸的不動產(chǎn)，抑或是與河堤、海岸附合而成為河堤、海岸的成分？其所有權(quán)歸屬于誰？漁民、農(nóng)民在漲灘上養(yǎng)殖、種植、收獲，是在行使權(quán)利還是構(gòu)成侵權(quán)？雖然這些問題都不容回避，但如何解決問題卻缺乏現(xiàn)行法的依據(jù)。

西氣東輸、南水北調(diào)、川氣東送等等工程，埋設(shè)的輸氣管道，修建的輸水渠，在民法上是作為動產(chǎn)處理還是與土地附合而成為土地的成分，或與土地使用權(quán)附合而與土地使用權(quán)結(jié)合在一起，抑或成為《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）第142條規(guī)定的構(gòu)筑物，即為獨立的不動產(chǎn)？與此相近，市區(qū)修建供熱（氣、水）管道，無論是政府部門負(fù)責(zé)完成這些工程，還是由某特定經(jīng)營公司與政府有關(guān)部門簽訂合同，自己承接此類項目，都無法回避管道歸屬于誰的問題，而解決此類問題，必須面對適用不動產(chǎn)附合規(guī)則還是承認(rèn)這些管道作為單獨所有權(quán)的客體的選擇。

租賃、借用他人的房屋，承租人、借用人裝修房屋十分普遍，房屋租賃合同、房屋借用合同提前終止，承租人、借用人裝修房屋形成的增值，是忽略不計，還是歸入違約損害賠償之中，抑或是借助于附合制度和不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)予以解決？訴訟、仲裁的實務(wù)中，有些房屋出租人、出借人主張承租人、借用人侵害了房屋所有權(quán)，應(yīng)予拆除（恢復(fù)原狀）并承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱法釋[2009]11號）旨在解決這些問題，設(shè)計了若干規(guī)則，只是有些路徑及方法偏離了，有必要修正。①

建設(shè)用地使用權(quán)人甲公司在建設(shè)用地上建造大廈時擅自使用了乙公司的一些石料，是完全根據(jù)侵權(quán)法處理，還是侵權(quán)責(zé)任制度與附合制度以及不當(dāng)?shù)美颠€規(guī)則并用？在《物權(quán)法》制定過程中，一派觀點力主前者，覺得不動產(chǎn)附合制度不可思議，導(dǎo)致《物權(quán)法》缺失包括附合在內(nèi)的添附制度。② 這是一葉障目，不見泰山的表現(xiàn)，缺乏民法有關(guān)制度及規(guī)則內(nèi)在地要求相互銜接、配合的整體觀。其實，“誰進(jìn)行了附合，以何種方式進(jìn)行附合，對土地所有權(quán)人的所有權(quán)取得來說，都是無關(guān)緊要的，行為人是否是正當(dāng)?shù)模蛘咝袨槿耸且院畏N意思方向進(jìn)行活動的，也是無關(guān)緊要的?！雹?“新聞上有一則消息，一個建筑個人在自己的土地上用完全是偷來的材料建造了一座房子。這個‘能干的男人成了房屋所有權(quán)人。另外，如果據(jù)在新聞消息中進(jìn)一步所說的，受害人們現(xiàn)在開始著手拆卸該房屋，比如將房蓋揭下來，那么他們做的就不對了。雖然他們當(dāng)然有損害賠償請求權(quán)（《德國民法典》第923條、第249條、第251條），但是他們不再是物的所有權(quán)人，從而也就沒有了自力救濟權(quán)?！雹?/p>

由于種種原因，中國的民事立法至少在外形上走了英美法膨脹侵權(quán)法的路子，不少本應(yīng)由其他制度調(diào)整的卻按照侵權(quán)法處理，其典型表現(xiàn)是《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第134條第1款把返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀等救濟措施一律作為民事責(zé)任的方式，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）第15條第1款將之作為侵權(quán)責(zé)任的方式，不動產(chǎn)附合等添附制度及與其配套的不當(dāng)?shù)美颠€規(guī)則被不適當(dāng)?shù)嘏懦饬?，至少是被輕視了。

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《關(guān)于民法通則的意見》）第86條關(guān)于“非產(chǎn)權(quán)人在使用他人的財產(chǎn)上增添附屬物，財產(chǎn)所有人同意增添，并就財產(chǎn)返還時附屬物如何處理有約定的，按約定辦理；沒有約定又協(xié)商不成，能夠拆除的，可以責(zé)令拆除；不能拆除的，也可以折價歸財產(chǎn)所有人；造成財產(chǎn)所有人損失的，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任”的規(guī)定，一是用語不準(zhǔn)確，如“附屬物”、“能夠拆除的”等措詞給人的印象是動產(chǎn)與不動產(chǎn)尚未結(jié)合成一個物，或動產(chǎn)與動產(chǎn)還在各自獨立；二是路徑尚有矯正的空間，如“折價歸財產(chǎn)所有人”容易使人認(rèn)為失去獨立之物地位的動產(chǎn)價值幾何，而非不動產(chǎn)、動產(chǎn)因添附而增值多少。其實，添附場合發(fā)生的不當(dāng)?shù)美颠€范圍，不以被添附的動產(chǎn)的原來價值作為確定標(biāo)準(zhǔn)?！蛾P(guān)于民法通則的意見》第87條關(guān)于“有附屬物的財產(chǎn)，附屬物隨財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。但當(dāng)事人另有約定又不違法的，按約定處理”的規(guī)定中所謂“附屬物隨財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移”，表述也不專業(yè)，因為：（1）添附場合已無“附屬物”了。（2）“隨財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移”中的“財產(chǎn)”不知所指何物，若是不動產(chǎn)添附場合中的不動產(chǎn)，則其所有權(quán)沒有轉(zhuǎn)移。（3）添附場合失去獨立地位的動產(chǎn)，其所有權(quán)不是原封不動地轉(zhuǎn)移給不動產(chǎn)的所有權(quán)人或形成的新物的所有權(quán)人，而是所有權(quán)消失，不動產(chǎn)所有權(quán)發(fā)生變更，新物新產(chǎn)生一個所有權(quán)，也可以說原動產(chǎn)所有權(quán)發(fā)生變更。

所有上述，以及尚未一一述及的問題，如生長著的林木、供熱（氣、水、油）管道等等是否適用附合規(guī)則，都需要設(shè)置明確的法律規(guī)則。本該修正不適當(dāng)?shù)姆梢?guī)則卻不修正，會誤導(dǎo)人們的行為，增多誤判案件的幾率。本該設(shè)置必需的法律規(guī)則卻不設(shè)置，構(gòu)成法律漏洞。這是應(yīng)當(dāng)盡力避免的。正值《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）編纂的佳時，《中華人民共和國民法典·物權(quán)編》（以下簡稱《民法典·物權(quán)編》）應(yīng)予落實。

二、附合規(guī)則之于漲灘

所謂不動產(chǎn)附合，是指動產(chǎn)與他人的不動產(chǎn)相結(jié)合，成為其重要成分，而發(fā)生所有權(quán)變動的法律事實。通說認(rèn)為其構(gòu)成要件包括：（1）必須是動產(chǎn)與不動產(chǎn)附合，即附合的，必須為動產(chǎn)，被附合的為不動產(chǎn)。至于附合的原因，系出于當(dāng)事人的行為，或第三人的行為，或系由于自然力，均非所問。在附合的原因系人的行為場合，也不關(guān)注善意惡意的因素。若人的行為構(gòu)成侵權(quán)，由侵權(quán)人向動產(chǎn)所有權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，不影響附合的構(gòu)成及發(fā)生的法律效果。（2）必須是動產(chǎn)成為不動產(chǎn)的重要成分。所謂重要成分，是指兩物結(jié)合后，非經(jīng)毀損或變更其物的性質(zhì)，不能分離的成分。所謂毀損，不僅系對附合物而言，分離如足以造成附合的動產(chǎn)或被附合的不動產(chǎn)毀損的，也屬于毀損。兩物的結(jié)合，必須不是暫時性的，而是繼續(xù)性的。（3）動產(chǎn)與其附合的不動產(chǎn)必須分屬于不同的主體，因為若同屬于一人，附合物的所有權(quán)早已確定地歸屬于該人，無需借助附合規(guī)則確定所有權(quán)的歸屬。⑤ 至于是否需要“不具有使用不動產(chǎn)的權(quán)利”的要件，存在著不同意見。⑥

漲灘的場合，泥沙這些動產(chǎn)（附合物）與堤岸、海岸、灘涂等不動產(chǎn)（被附合物）結(jié)合在一起，原來的泥沙（附合物）現(xiàn)已成為堤岸、海岸、灘涂等不動產(chǎn)（被附合物）的重要成分，動產(chǎn)（附合物）所有權(quán)已經(jīng)消失不見。所有這些，都符合不動產(chǎn)附合的構(gòu)成要件。不過，動產(chǎn)（附合物）與其附合的不動產(chǎn)必須分屬于不同的主體這個構(gòu)成要件，在中國特色的法律架構(gòu)下需要變通。

《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第9條第1款及《物權(quán)法》第46條都規(guī)定水流屬于國家所有，如此，水流所含泥沙也隨之歸屬于國家。當(dāng)這些泥沙與屬于集體所有的堤岸、灘涂相結(jié)合形成漲灘時，滿足了動產(chǎn)（附合物）與不動產(chǎn)（被附合物）分屬于不同的所有權(quán)人這個附合的構(gòu)成要件，于此場合確定土地所有權(quán)的歸屬，適用附合規(guī)則解決，應(yīng)無疑問。但是，國有的泥沙與國有的堤岸、海岸、灘涂結(jié)合在一起，于此場合形成的土地所有權(quán)，依據(jù)何種規(guī)則確定其歸屬？如果適用不動產(chǎn)附合規(guī)則，則存在障礙，因為傳統(tǒng)的不動產(chǎn)附合規(guī)則在構(gòu)成要件方面要求附合前的動產(chǎn)（附合物）與不動產(chǎn)（被附合物）必須分屬于不同的所有權(quán)人，而國有的泥沙與國有的堤岸、海岸、灘涂相結(jié)合形成漲灘時，顯然是結(jié)合之前的動產(chǎn)與不動產(chǎn)同屬于一個所有權(quán)人。單就這點而言，依傳統(tǒng)的不動產(chǎn)附合構(gòu)成要件衡量，此類漲灘不應(yīng)適用附合規(guī)則。

可是，于此類漲灘場合，原來的泥沙所有權(quán)已經(jīng)不復(fù)存在，堤岸所有權(quán)或海岸所有權(quán)或灘涂所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生了變更。換言之，動產(chǎn)所有權(quán)消失了，不動產(chǎn)所有權(quán)變更了，遵循法律關(guān)系的設(shè)立、變更或終止必得由法律事實引起的通說，于此場合的法律事實是什么？遵循法律事實的分類理論檢索，不動產(chǎn)附合似乎處于首選位置，理由如下：（1）不動產(chǎn)附合規(guī)則調(diào)整的生活事實是動產(chǎn)（附合物）與不動產(chǎn)結(jié)合在一起形成一個不動產(chǎn)，原來的動產(chǎn)（附合物）成為不動產(chǎn)的重要成分，失去獨立之物的性質(zhì)。漲灘場合國有的泥沙與國有的堤岸、海岸、灘涂相結(jié)合，泥沙成為堤岸、海岸、灘涂的重要成分。從物理層面觀察，這與不動產(chǎn)附合規(guī)則調(diào)整的生活事實一模一樣。這個層面的邏輯結(jié)論應(yīng)是不動產(chǎn)附合規(guī)則理所應(yīng)當(dāng)?shù)剡m用于此類漲灘。（2）為什么傳統(tǒng)的不動產(chǎn)附合規(guī)則理論卻反其道而行之呢？原來不動產(chǎn)附合規(guī)則建立的初衷是，法律徹底貫徹一物一權(quán)主義，在本由數(shù)人分別享有所有權(quán)的動產(chǎn)、不動產(chǎn)附合時，使附合物所有權(quán)單一化而歸由一人取得，達(dá)到維護(hù)添附物經(jīng)濟價值的目的，避免紛爭，有利于社會秩序。⑦ 換句話說，不動產(chǎn)附合規(guī)則不是為解決動產(chǎn)和不動產(chǎn)同屬一人但二物結(jié)合為一物時確定所有權(quán)的問題而出現(xiàn)的，是專為處理動產(chǎn)和不動產(chǎn)分屬不同之人但二物結(jié)合為一個不動產(chǎn)時確定所有權(quán)歸屬的問題而設(shè)計的，故其構(gòu)成要件中未認(rèn)可動產(chǎn)和不動產(chǎn)同屬一人。但是，自然界，社會上，有些事物有異變，有些制度有輻射作用，在滿足一定條件時，可以“順手牽羊”，附帶解決相關(guān)問題。因此，不動產(chǎn)附合規(guī)則可以延伸至國有的泥沙與國有的堤岸、海岸、灘涂結(jié)合為一個不動產(chǎn)的領(lǐng)域，就是這樣的道理。（3）傳統(tǒng)的不動產(chǎn)附合規(guī)則強調(diào)附合物與不動產(chǎn)分屬于不同的所有權(quán)人的理由，即“動產(chǎn)與其附合的不動產(chǎn)必須分屬于不同的主體，因為若同屬于一人，附合物的所有權(quán)早已確定地歸屬于該人，無需借助附合規(guī)則確定所有權(quán)的歸屬”⑧，忽略了附合物所有權(quán)消滅、不動產(chǎn)所有權(quán)變更這類法律關(guān)系的變更、終止必然有、必須有法律事實，而于此場合相對貼切的法律事實就是“附合”，規(guī)制“附合”這類法律事實的法律制度正是不動產(chǎn)附合規(guī)則。不動產(chǎn)附合，就是附合物與被附合的不動產(chǎn)結(jié)合在一起，形成一個新的不動產(chǎn)。附合物與被附合物歸屬的不同沒有改變這個客觀現(xiàn)象。（4）假如不求助于不動產(chǎn)附合規(guī)則，另覓其他法律事實及其法律規(guī)則，在筆者的知識儲備里未見到比附合更貼切的。

既然如此，莫不如修正不動產(chǎn)附合規(guī)則，承認(rèn)不動產(chǎn)附合構(gòu)成要件存在例外，在漲灘場合不強求附合物泥沙與被附合物堤岸、海岸、灘涂分屬于不同的所有權(quán)人。有鑒于此，《民法典·物權(quán)編》對于漲灘場合的不動產(chǎn)附合的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)承認(rèn)例外，即國有的堤岸、海岸、灘涂出現(xiàn)漲灘時不要求附合物泥沙與被附合物堤岸、海岸、灘涂分屬于不同的所有權(quán)人。

三、附合規(guī)則之于建筑物

在德國，建筑物永遠(yuǎn)是土地的重要成分，除非是《德國民法典》第95條規(guī)定的特殊情形，包括僅為臨時性目的而附著于土地和地面的物，以及權(quán)利人在行使他人土地上的權(quán)利中附著于土地的建筑物或其他工作物。⑨ 只要在土地上建造建筑物或?qū)赢a(chǎn)安裝于樓房之中，就是動產(chǎn)附合于土地。⑩ 但德國《地上權(quán)條例》在某些領(lǐng)域改變了這種理念及制度設(shè)計，改采因行使地上權(quán){11}而建造或已經(jīng)存在的建筑物，為地上權(quán)的重要成分，而不是土地所有權(quán)的重要成分（第12條）。{12} 就是說，此類建筑物不再與土地附合，也不是獨立之物，而是與地上權(quán)附合，與地上權(quán)結(jié)合成為一個物，成為地上權(quán)的重要成分。變化更大的是，1951年3月15日的德國《住宅所有權(quán)與長期居住權(quán)法》（以下簡稱《住宅所有權(quán)法》）創(chuàng)設(shè)了住宅所有權(quán)制度。{13} 按照《住宅所有權(quán)法》第1條第2款和第3款的規(guī)定，住宅所有權(quán)系特定主體對同一宗土地（與其他共有人）享有共有權(quán)與對住宅擁有特別所有權(quán)相結(jié)合的所有權(quán)。根據(jù)《住宅所有權(quán)法》第1條第5款的規(guī)定，屬于共有權(quán)的對象主要是土地；同時依據(jù)《住宅所有權(quán)法》第5條第2款的規(guī)定，屬于共有權(quán)的對象還有整個建筑物的“承重”結(jié)構(gòu)部分以及公共設(shè)施。（對住宅的）特別所有權(quán)不可分地包含于對共有權(quán)的共有份額之中。在法律上，共有權(quán)占支配地位，而特別所有權(quán)盡管為真正的所有權(quán)，但其僅為共有權(quán)的“附屬物”。{14} 這是《德國民法典》中物的重要成分不能成為特殊權(quán)利的標(biāo)的物這種一般原則（第93條、第94條）的例外。{15} 可見，住宅是被附合于共同所有的土地之中還是獨立之物，視角不同，結(jié)論也有所差異。

日本民法把建筑物作為從土地中完全獨立出來的物，日本的民法是建立在把土地和建筑物作為分開的不動產(chǎn)這樣一個原則的基礎(chǔ)上的。剛上梁的屋架不附合于宅基地。{16}

中國臺灣地區(qū)的“民法”同樣將建筑物作為獨立的不動產(chǎn)，可以作為物權(quán)的客體（第66條）。{17}

在中國大陸，《物權(quán)法》第70條以下、第135條后段、第142條正文、第146條、第147條、第152條、第182條等條文，《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（以下簡稱《城市房地產(chǎn)管理法》）第32條、第48條、第49條等條文，都顯示出如下法律構(gòu)造：房屋，獨立為一個不動產(chǎn)，土地系一個不動產(chǎn)，建設(shè)用地使用權(quán)或宅基地使用權(quán)為一個不動產(chǎn)物權(quán)，建筑物或構(gòu)筑物或附屬設(shè)施則為另外一個不動產(chǎn)，法律承認(rèn)三個物，它們有時并存。例如，甲房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司取得A宗建設(shè)用地的國有建設(shè)用地使用權(quán)，并開發(fā)建成B大廈，其中，A宗地系一個不動產(chǎn)，其所有權(quán)歸屬于國家；A宗建設(shè)用地的國有建設(shè)用地使用權(quán)，獨立于A宗地的所有權(quán)，屬于一個獨立的不動產(chǎn)物權(quán)；B大廈依《物權(quán)法》第3條、第142條等條款的規(guī)定產(chǎn)生另外一個所有權(quán)。可見，中國現(xiàn)行法對建筑物未適用不動產(chǎn)附合規(guī)則，因為按照不動產(chǎn)附合規(guī)則，B大廈與A宗建設(shè)用地的國有建設(shè)用地使用權(quán)附合在一起，不會再有一個B大廈的所有權(quán)。

中國現(xiàn)行法將建筑物作為獨立于土地的另一個不動產(chǎn)，得到了程序法的支撐?！恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例》第2條第2款規(guī)定：“本條例所稱不動產(chǎn)，是指土地、海域以及房屋、林木等定著物?！钡?條第2項規(guī)定，“房屋等建筑物、構(gòu)筑物所有權(quán)”一類的“不動產(chǎn)權(quán)利，依照本條例的規(guī)定辦理登記”。第19條第1款第1項規(guī)定：“房屋等建筑物、構(gòu)筑物所有權(quán)首次登記”的，“不動產(chǎn)登記機構(gòu)可以對申請登記的不動產(chǎn)進(jìn)行實地查看”。《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第2條第2款規(guī)定：“房屋等建筑物、構(gòu)筑物和森林、林木等定著物應(yīng)當(dāng)與其所依附的土地、海域一并登記，保持權(quán)利主體一致?！钡?條第2款規(guī)定：“有房屋等建筑物、構(gòu)筑物以及森林、林木定著物的，以該房屋等建筑物、構(gòu)筑物以及森林、林木定著物與土地、海域權(quán)屬界線封閉的空間為不動產(chǎn)單元?！钡?6條第1項規(guī)定：“不動產(chǎn)登記機構(gòu)進(jìn)行實地查看，重點查看”，“房屋等建筑物、構(gòu)筑物所有權(quán)首次登記，查看房屋坐落及其建造完成等情況”。第36條規(guī)定：“辦理房屋所有權(quán)首次登記時……業(yè)主轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)的……”。第65條第1款第1項規(guī)定：以“建筑物和其他土地附著物”“進(jìn)行抵押的，可以申請辦理不動產(chǎn)抵押登記”。

從實務(wù)操作方面看，在很長的時期，絕大多數(shù)市縣都是國土資源管理部門辦理國有土地使用權(quán)等土地權(quán)利的登記，住房和建設(shè)部門負(fù)責(zé)房屋所有權(quán)等方面的登記事項。這在實際上落實了建筑物獨立于土地、擁有自己獨立的所有權(quán)以及衍生的地役權(quán)、抵押權(quán)的制度。現(xiàn)在及其以后實行統(tǒng)一的不動產(chǎn)制度，沒有也不會消滅獨立的建筑物物權(quán)體制。

以上所述德國民法、日本民法、海峽兩岸的民法所采取的各種模式各有千秋，例如，《德國民法典》規(guī)定建筑物附合于土地，從而形成一個不動產(chǎn)，這種模式減少了協(xié)調(diào)土地所有權(quán)人、建筑物所有權(quán)人之間利益關(guān)系的環(huán)節(jié)，轉(zhuǎn)讓時無需考慮房地產(chǎn)權(quán)屬一體的原則及規(guī)則，設(shè)定抵押權(quán)時也不會出現(xiàn)共同抵押權(quán)及各個抵押物之間如何分配的麻煩。即使地上權(quán)的引入，也是建筑物被附合于地上權(quán)形成一個物，這至多形成土地所有權(quán)與地上權(quán)之間的關(guān)系，貫徹地上權(quán)的效力壓抑著土地所有權(quán)的效力的規(guī)則，就足以應(yīng)付實際出現(xiàn)的問題，不會出現(xiàn)中國現(xiàn)行法上并存著國有土地所有權(quán)、國有建設(shè)用地使用權(quán)、建筑物所有權(quán)并存的復(fù)雜局面。但是，《德國民法典》奉行的上述模式，在某些方面也顯現(xiàn)出劣勢，如在確立建筑物區(qū)分所有權(quán)時障礙明顯，不易擺正基地的共有權(quán)與住宅所有權(quán)之間的關(guān)系。多數(shù)說認(rèn)為，（對住宅的）特別所有權(quán)不可分地包含于對共有權(quán)的共有份額之中。在法律上，共有權(quán)占支配地位，而特別所有權(quán)盡管為真正的所有權(quán)，但其僅為共有權(quán)的“附屬物”。少數(shù)說則主張，住宅特別所有權(quán)為“主物，而共有份為該主物的重要成分”。{18} 無論是堅持“（對住宅的）特別所有權(quán)不可分地包含于對共有權(quán)的共有份額之中”，還是力倡共有土地所有權(quán)的份額為住宅所有權(quán)的重要成分，都未作為獨立之物對待，使得人們理解德國《住宅所有權(quán)法》上的住宅所有權(quán)時不乏疑惑。

與此不同，日本、中國臺灣地區(qū)的民法對建筑物不采取附合于土地的模式，而是認(rèn)為土地、建筑物各為獨立不動產(chǎn)；中國大陸民法同樣不認(rèn)為建筑物附合于土地或建設(shè)用地使用權(quán)，而是獨立之物，這樣，在確立建筑物區(qū)分所有權(quán)制度方面就容易得多。這些立法例毫不費力地確立建筑物區(qū)分所有權(quán)系共有權(quán)、專有權(quán)和共同管理權(quán)的綜合體；土地不被建筑物附合，建筑物也不被土地附合，地上權(quán)/建設(shè)用地使用權(quán)不被建筑物附合，建筑物也不被地上權(quán)/建設(shè)用地使用權(quán)附合；建筑物不是土地的份額，土地也不是建筑物的份額，建筑物不是地上權(quán)/建設(shè)用地使用權(quán)的份額，地上權(quán)/建設(shè)用地使用權(quán)也不是建筑物的份額。

因此，《民法典·物權(quán)編》宜承繼《物權(quán)法》、《城市房地產(chǎn)管理法》以及《不動產(chǎn)登記暫行條例》確立的模式，不改采《德國民法典》奉行的建筑物被土地附合或建筑物被地上權(quán)附合的模式。

四、附合規(guī)則之于供熱（氣、水、油）管道

在德國法上，取暖設(shè)施，即使是后來安裝上去的，也是建筑物的重要成分，亦為土地的重要成分。熱泵也是如此。{19} 當(dāng)然，也有觀點認(rèn)為，供應(yīng)管道（如燃?xì)夤艿?、自來水管）僅是其所位于的土地的表見成分；作為動產(chǎn)，它們是供應(yīng)公司的土地的從物。{20}

上述兩種思路對于中國法固然有其參考價值，但在解釋論上，也不應(yīng)忽視下面的路徑：將供熱（氣、水、油）管道作為《物權(quán)法》第142條以及《不動產(chǎn)登記暫行條例》第5條第2項、第19條第1款第1項及《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第2條第2款、第5條第2款所言構(gòu)筑物看待，它便既不與土地附合，也不與建設(shè)用地使用權(quán)附合，還不與建筑物附合，而是以獨立的不動產(chǎn)出現(xiàn)。

供熱（氣、水、油）管道到底依附合規(guī)則定其歸屬，還是作為獨立之物，這不是單純的學(xué)術(shù)之爭，而是關(guān)涉有關(guān)當(dāng)事人之間的利益分配，也是編纂《民法典·物權(quán)編》無法回避的課題。供熱（氣、水、油）管道若被認(rèn)定為《物權(quán)法》第142條以及《不動產(chǎn)登記暫行條例》第5條第2項、第19條第1款第1項及《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第2條第2款、第5條第2款所言構(gòu)筑物，則其為獨立之物，而未與土地、建設(shè)用地使用權(quán)、建筑物附合。如此斷言的依據(jù)在于《物權(quán)法》和《城市房地產(chǎn)管理法》的文義、體系安排和立法計劃。

以供熱（氣、水、油）管道屬于《物權(quán)法》第142條以及《不動產(chǎn)登記暫行條例》第5條第2項、第19條第1款第1項及《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第2條第2款、第5條第2款所言構(gòu)筑物的結(jié)論作為討論的前提，在某供熱（氣、水、油）經(jīng)營公司與相對人（多為該政府有關(guān)部門）以及廣大用戶之間的法律關(guān)系中，就至少涉及如下法律問題：（1）該供熱（氣、水、油）管道作為獨立之物，若其歸屬于管道經(jīng)營公司所有，則正當(dāng)根據(jù)要么是建設(shè)用地使用權(quán)，要么是地役權(quán)，要么是租賃權(quán)或借用權(quán)。（2）在該供熱（氣、水、油）管道經(jīng)營公司不享有相應(yīng)的建設(shè)用地使用權(quán)、建筑物所有權(quán)的前提下，土地所有權(quán)人、建設(shè)用地使用權(quán)人、建筑物所有權(quán)人對于該管道的鋪設(shè)和保持負(fù)有容忍義務(wù)。（3）該供熱（氣、水、油）管道的維護(hù)義務(wù)及相應(yīng)費用由誰承擔(dān)，取決于管道經(jīng)營公司與相對人（多為該政府有關(guān)部門）之間的合同約定。（4）以該供熱（氣、水、油）管道設(shè)立抵押權(quán)時可能形成共同抵押權(quán)，抵押物包括該供熱（氣、水、油）管道、相連的建筑物、該供熱（氣、水、油）管道坐落所在地的建設(shè)使用權(quán)。在該供熱（氣、水、油）管道、相連的建筑物、該供熱（氣、水、油）管道坐落所在地的建設(shè)使用權(quán)分屬于不同的物權(quán)人時，在抵押權(quán)專就某單個的抵押物如該供熱（氣、水、油）管道實行抵押權(quán)的場合，就會產(chǎn)生抵押物的物權(quán)人之間享有追償權(quán)的問題。（5）在該供熱（氣、水、油）管道被他人不法侵害時，該供熱（氣、水、油）管道所有權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

依供熱（氣、水、油）管道作為獨立之物的路徑及規(guī)則處理有關(guān)糾紛，暴露出來的最大問題是，系爭供熱（氣、水、油）管道完好無損，繼續(xù)利用該供熱（氣、水、油）管道也附合相關(guān)營業(yè)的需要，但系爭當(dāng)事人意氣用事，堅持訴請拆除案涉管道，這造成無謂的浪費，增添了供熱（氣、水、油）管道經(jīng)營公司的損失。與此不同，如果采取附合規(guī)則，那么，該供熱（氣、水、油）管道就與土地附合，或與建設(shè)用地使用權(quán)附合，或與建筑物附合，并且建設(shè)用地使用權(quán)、建筑物所有權(quán)同歸一個主體時，法律關(guān)系就簡單得多。例如，設(shè)立共同抵押權(quán)時，由于幾個抵押物均由一個主體享有物權(quán)，共同抵押權(quán)的行使不會帶來內(nèi)部關(guān)系的追償權(quán)。再如，被征收時補償分配也簡化得多。

不過，適用附合規(guī)則的方案首先面臨著詰問：《物權(quán)法》第142條等條文把建筑物和構(gòu)筑物并列對待，建筑物和構(gòu)筑物在物理層面難有實質(zhì)差異，在法律領(lǐng)域使二者適用相同的規(guī)則，最符合邏輯。可是《民法典·物權(quán)編》若把建筑物作為獨立之物，將供熱（氣、水、油）管道適用附合規(guī)則，不承認(rèn)其獨立之物的法律地位，便有相似的事物沒有相同處理之嫌，有違公平理念。

為了遵循一以貫之的邏輯，堅守相似的事物相同處理的公平理念，《民法典·物權(quán)編》應(yīng)當(dāng)承繼現(xiàn)行法把建筑物、構(gòu)筑物都作為獨立之物的模式。至于有關(guān)當(dāng)事人不合理地要求拆除可用甚至必用的供熱（氣、水、油）管道的弊端，可以援用權(quán)利濫用之禁止的原則，駁回不合理的訴求。這樣處理，在不動產(chǎn)登記的技術(shù)環(huán)節(jié)面臨著簿頁設(shè)置于何處的問題。要么以供熱（氣、水、油）管道所在地的不動產(chǎn)簿頁作為基本簿頁，附記供熱（氣、水、油）管道，要么以供熱（氣、水、油）管道的所有權(quán)人的不動產(chǎn)簿頁作為基本簿頁，其中包括供熱（氣、水、油）管道的記載。

五、附合規(guī)則之于林木

對于林木，德國私法的理念是土地的出產(chǎn)物只要還與土地緊密附著在一起，就是土地的重要成分，如生長于稈上的谷物、樹上的果實、未采伐的木材。{21} 但是德國的公法對此已有限制，《森林法》采取森林上成立著所有權(quán)的制度{22}，不再把森林看成土地的重要成分，即森林不適用附合規(guī)則。

在日本，《關(guān)于林木的法律》規(guī)定，生長在一宗土地或其一部分之上的樹木集團，該所有人經(jīng)依本法為所有權(quán)保存登記后，稱為林木（第1條）。林木視為獨立的不動產(chǎn)（第2條）。

在中國，《物權(quán)法》第48條將森林單獨規(guī)定為屬于國家所有或者集體所有，《不動產(chǎn)登記暫行條例》第2條第2款、第5條第2項、第19條第1款第1項以及《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》第2條第2款、第5條第2款、第16條第1項、第36條、第65條第1款第1項的規(guī)定，也顯示出把森林、林木作為獨立于土地、土地承包經(jīng)營權(quán)的不動產(chǎn)。就此看來，所謂林木是獨立于、區(qū)別于土地的不動產(chǎn)的觀點{23}，有其依據(jù)。

森林、林木不屬于土地的重要成分，即不適用附合規(guī)則，在林地已經(jīng)發(fā)包給林業(yè)職工或農(nóng)民時，由土地承包經(jīng)營權(quán)人、林權(quán)人享有育林、護(hù)林、依法采伐、出賣、抵押林木的權(quán)利，有利于調(diào)動土地承包經(jīng)營權(quán)人、林權(quán)人經(jīng)營林業(yè)的積極性，保護(hù)他們的權(quán)益，也反射地有利于森林、林木的繁茂、養(yǎng)護(hù)，有利于生態(tài)平衡。這符合農(nóng)地、林地“三權(quán)分置”改革的方向，《民法典·物權(quán)編》應(yīng)予承繼。

六、附合規(guī)則之于房屋裝修

在房屋租賃、房屋借用等合同關(guān)系中，承租人、借用人裝修所租、所借的房屋乃常有之事，裝修材料與房屋結(jié)合而成為房屋的重要成分時，適用不動產(chǎn)附合規(guī)則，最為適當(dāng)。法釋[2009]11號清楚這點，第9條第2款、第11—13條都或明或暗地體現(xiàn)了不動產(chǎn)附合的思想。

不動產(chǎn)附合規(guī)則的構(gòu)成要件中不含有故意、過失、惡意、善意的要素；法律效力包含三項：（1）不動產(chǎn)所有權(quán)人取得附合后的不動產(chǎn)所有權(quán)；（2）動產(chǎn)（附合物）所有權(quán)因附合而消滅，該動產(chǎn)（附合物）上的其他權(quán)利亦然；（3）該動產(chǎn)（附合物）權(quán)利消滅而受損害者，有權(quán)基于不當(dāng)?shù)美贫日埱髢斶€價額。{24} 第三項效力在泥沙與國有的堤岸、海岸、灘涂形成漲灘的情況下不復(fù)存在。

據(jù)此衡量法釋[2009]11號第9條第2款后段、第10條至第13條的規(guī)定，值得商榷。其中未見不當(dāng)?shù)美贫鹊嫩櫽?，反倒遍布著損害賠償?shù)囊?guī)則，個別地方則為風(fēng)險負(fù)擔(dān)；最高人民法院民一庭負(fù)責(zé)人對該司法解釋的理解和說明{25}也只是提到了不當(dāng)?shù)美膫€字，但其思路亦與不當(dāng)?shù)美贫认嗳ド踹h(yuǎn)，同樣充滿著損害賠償?shù)乃枷搿Ｈ绱藬喽ǖ母鶕?jù)如下{26}：（1）“不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)曾艱辛地借助于衡平思想，成為一項法律制度。業(yè)經(jīng)制度化的不當(dāng)?shù)美颜槌墒?，有其一定之?gòu)成要件及法律效果，正義與公平應(yīng)該功成身退?！眥27} 可是法釋[2009]11號第11條第4項的規(guī)定，以及最高人民法院民一庭負(fù)責(zé)人的理解和說明，卻強調(diào)“按照公平原則分擔(dān)”“剩余租賃期內(nèi)的裝飾裝修殘值損失”，不合上述公平原則應(yīng)當(dāng)功成身退的要求。（2）不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，就其功能而言，在于剝奪受益人無法律上原因的全部利益，一方當(dāng)事人獲得利益，不以他方當(dāng)事人財產(chǎn)上受到損失為必要。{28} 可是法釋[2009]11號第11條第1項、第2項和第4項，第12條和第13條的規(guī)定，以及最高人民法院民一庭負(fù)責(zé)人的理解和說明，都是以損失為準(zhǔn)來規(guī)定賠償或補償?shù)摹６鴵p害賠償在這里是違約損害賠償，或締約過失責(zé)任，或侵權(quán)損害賠償，或風(fēng)險負(fù)擔(dān)，并非不當(dāng)?shù)美姆颠€。（3）不當(dāng)?shù)美某闪o須過錯這個要件，就是不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍，也是受惡意、善意的影響，不宜說取決于過錯?？墒欠ㄡ孾2009]11號第9條第2款后段、第10條、第11條第3項的規(guī)定，以及最高人民法院民一庭負(fù)責(zé)人的理解和說明，都是以過錯來決定損害的賠償、補償及其范圍的。眾所周知，以過錯確定損害賠償是否成立及賠償范圍，正是民事責(zé)任制度精神及規(guī)則的體現(xiàn)。（4）不當(dāng)?shù)美桥c違約責(zé)任、締約過失責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任、風(fēng)險負(fù)擔(dān)諸項制度相并列的獨立制度，尤其在拋棄不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)輔助性理論的今天，不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)更是與違約損害賠償請求權(quán)等請求權(quán)競合并存，是由當(dāng)事人選擇行使的請求權(quán)。{29} 可是法釋[2009]11號第11條第1項的規(guī)定以違約損害賠償覆蓋了不當(dāng)?shù)美?；?1條第2項前段的規(guī)定將違約損害賠償與不當(dāng)?shù)美颠€對立，并排斥了不當(dāng)?shù)美?，且設(shè)置了過錯者自食苦果的規(guī)則；第11條第2項后段使用了“出租人同意利用的，應(yīng)在利用價值范圍內(nèi)適當(dāng)補償”，極不利于作不當(dāng)?shù)美颠€的解釋；第11條第3項的規(guī)定用違約損害賠償及過失相抵取代了不當(dāng)?shù)美?；?1條第4項的規(guī)定以風(fēng)險負(fù)擔(dān)取代了不當(dāng)?shù)美?。法釋[2009]11號第13條后段關(guān)于“出租人請求承租人承擔(dān)恢復(fù)原狀或者賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持”的規(guī)定將侵權(quán)責(zé)任與不當(dāng)?shù)美麑αⅲ⒁郧謾?quán)責(zé)任吞沒了不當(dāng)?shù)美?/p>

有鑒于此，《民法典·物權(quán)編》增設(shè)附合規(guī)則務(wù)必重視附合場合的不當(dāng)?shù)美颠€，以及附合物之上的權(quán)利消失。

注釋：

①{26} 參見崔建遠(yuǎn)：《租賃房屋裝修物的歸屬及利益返還》，《法學(xué)家》2009年第5期。

② 全國人民代表大會常務(wù)委員會法制工作委員會民法室：《物權(quán)法立法背景與觀點全集》，法律出版社2007年版，第468頁。

③④ [德]鮑爾/施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（下冊），申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第443、444頁。

⑤⑥⑦⑧{17}{24} 謝在全：《民法物權(quán)論》（上），新學(xué)林出版股份有限公司2010年版，第453—454、454、449、454、20、455頁。

⑨{13}{18}{21}{22} [德]鮑爾/施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第25、635、637、25、60頁。

⑩{15} [德]曼弗雷德·沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越、李大雷譯，法律出版社2002年版，第302、68頁。

{11} 地上權(quán)，即在他人的土地之上、下有建造建筑物或其他工作物并取得所有權(quán)的用益物權(quán)。它與中國現(xiàn)行法上的建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)相像。

{12} [德]鮑爾/施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第648頁；[德]鮑爾/施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（下冊），申衛(wèi)星、王洪亮譯，法律出版社2006年版，第445頁。

{14} 德國《聯(lián)邦最高法院民事判例集》，第49卷，第250頁；第50卷，第56頁；第90卷，第174頁；第91卷，第343頁；第108卷，第156頁；[德]鮑爾/施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第636—637頁。

{16} [日]我妻榮：《日本物權(quán)法》，有泉亨修訂，李宜芬校訂，五南圖書出版公司1999年版，第12頁；[日]田山輝明：《物權(quán)法》（修訂本），陸慶勝譯，齊乃寬等審校，法律出版社2001年版，第12，178頁。

{19} 德國聯(lián)邦最高法院：《新法學(xué)周刊》-RR，1990年，第158頁；[德]鮑爾/施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第25頁。

{20} 《聯(lián)邦最高法院民事判例集》，第37卷，第353頁，第356頁；[德]鮑爾/施蒂爾納：《德國物權(quán)法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，第28頁。

{23} 參見[日]我妻榮：《日本物權(quán)法》，有泉亨修訂，李宜芬校訂，五南圖書出版公司1999年版，第14頁；陳華彬：《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社1998年版，第62頁。

{25} 《妥處房屋租賃糾紛 促進(jìn)市場健康發(fā)展——最高人民法院民一庭負(fù)責(zé)人就〈關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉答記者問》，《人民法院報》2009年9月1日。

{27}{28}{29} 轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《債法原理·不當(dāng)?shù)美罚偟?冊），三民書局1999年版，第5、197、228頁。

作者簡介：崔建遠(yuǎn)，暨南大學(xué)法學(xué)院周枏講席教授、博士生導(dǎo)師，廣東廣州，510632。

（責(zé)任編輯 李 濤）