幫助行為正犯化立法探析

趙天琦

摘 要：中國語境下幫助行為正犯化立法模式存在其合理的正當(dāng)化根據(jù)。區(qū)分幫助行為與共同正犯行為應(yīng)當(dāng)從構(gòu)成要件出發(fā)，通過具體的行為特征、參與犯罪的事實(shí)程度、行為對結(jié)果的作用大小進(jìn)行區(qū)分。幫助行為正犯化立法標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)考察行為結(jié)構(gòu)的獨(dú)立性、法益侵害的危險(xiǎn)性、行為異化的概率性。幫助行為正犯化不可避免的會(huì)擴(kuò)大刑事犯罪圈，但刑罰權(quán)的擴(kuò)張只能是適時(shí)、正當(dāng)、有限度的。未來“幫助行為正犯化”也畢竟只是一種例外性立法，不應(yīng)成為幫助犯規(guī)制主流模式。

關(guān)鍵詞：幫助行為；正犯化標(biāo)準(zhǔn)；刑事政策；刑罰權(quán)擴(kuò)張

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009 — 2234（2017）05 — 0091 — 04

《刑法修正案（九）》在立法上對恐怖主義犯罪及網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為規(guī)定了獨(dú)立的罪名，反映了刑法在公共安全領(lǐng)域運(yùn)用超強(qiáng)懲治手段以最大限度保證社會(huì)秩序的安定和諧。隨著犯罪手段的日益高深化，為順利懲處具有嚴(yán)重法益侵害特征的幫助行為，刑法分則規(guī)定“幫助行為正犯化”呼應(yīng)了在關(guān)涉公共安全或重大法益情形下將法益保護(hù)提前化的現(xiàn)實(shí)需要，但一味強(qiáng)調(diào)風(fēng)險(xiǎn)刑法忽視基本的罪刑理論會(huì)產(chǎn)生入罪過于寬泛、用刑過于嚴(yán)苛的弊病。因而，探討“幫助行為正犯化”成立的正當(dāng)化根據(jù)、合理界域，并對其作一定限制解釋具有重大意義。

一、中國語境下“幫助行為正犯化”的正當(dāng)化根據(jù)

德日共犯理論下，幫助行為是指實(shí)行行為之外的對危害結(jié)果產(chǎn)生加功作用的危害行為。限制正犯說認(rèn)為以自己的身體動(dòng)靜直接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的是正犯，此外的其他參與者都是共犯，即正犯是作為與狹義共犯（教唆犯和幫助犯）相對的概念?！?〕幫助行為正犯化則是將本從屬于正犯行為下的共犯行為（幫助行為）提升為正犯行為，在此意義上這一立法模式是對傳統(tǒng)限制正犯理論的突破。我國刑法分則存在不少“幫助行為正犯化”立法，對這種獨(dú)立的立法模式的的正當(dāng)性依據(jù)學(xué)界存在激烈的討論。近年來，隨著公共安全意識(shí)的提高，立法者以風(fēng)險(xiǎn)刑法理論為例外考量，從擺脫共同犯罪基本理論限制及刑事政策角度出發(fā)將幫助行為獨(dú)立化，從而為打擊嚴(yán)重危害公共安全及社會(huì)重大法益的行為提供了依據(jù)。本文認(rèn)為，中國語境下“幫助行為正犯化”的正當(dāng)性依據(jù)如下：其一，提前刑事處罰時(shí)點(diǎn)，有效防衛(wèi)社會(huì)。刑法上的行為理論認(rèn)為危害性行為是具有法益侵害危險(xiǎn)與可能的行為，幫助行為的可罰性亦在于對危害結(jié)果的加功。根據(jù)社會(huì)防衛(wèi)理論，刑法將某些嚴(yán)重危害社會(huì)公共安全的預(yù)備、資助行為入罪化，將處罰時(shí)點(diǎn)前置，旨在加大對整個(gè)社會(huì)法益的拓展保護(hù)。我國分則所規(guī)定的“幫助行為正犯化”主要分布在公共安全、網(wǎng)絡(luò)安全、社會(huì)秩序等牽連整個(gè)社會(huì)安定的重大領(lǐng)域，對應(yīng)解決著我國社會(huì)暴恐現(xiàn)象猖獗多發(fā)、網(wǎng)絡(luò)安全疏漏不斷、社會(huì)秩序令人不安等現(xiàn)狀與困境。其二，二元的行為無價(jià)值論思想的指導(dǎo)。二元的行為無價(jià)值論要求在進(jìn)行違法性判斷的時(shí)候既要對行為引起的現(xiàn)實(shí)的法益侵害進(jìn)行否定性評價(jià)，也要對與結(jié)果切斷的行為本身進(jìn)行評價(jià)，注重考察行為方式、手段、種類以及行為人主觀要素。因而，在此觀念指導(dǎo)下，違法性的實(shí)質(zhì)不僅僅是事后判斷，也包括事前判斷?！靶谭ūＷo(hù)法益的機(jī)能是通過二階段的方法實(shí)現(xiàn)的，即事前進(jìn)行志向于法益保護(hù)的預(yù)防，事后進(jìn)行志向于法益保護(hù)的抑止”〔2〕。在肯定重大法益值得保護(hù)的前提之下，將一些幫助、資助行為類型化，合乎二元無價(jià)值論所要求的以行為無價(jià)值為基底，輔以考慮結(jié)果無價(jià)值的違法性認(rèn)知方式。其三，擺脫共犯限制理論的弊端，實(shí)現(xiàn)刑罰權(quán)的合理擴(kuò)張。共犯限制理論嚴(yán)格區(qū)分正犯與共犯，且共犯從屬性說認(rèn)為沒有正犯者的實(shí)行行為，就不能成立狹義共犯，即刑法不允許處罰沒有正犯的幫助行為?！凹词乖谙拗茝膶傩哉f下，幫助犯的成立仍然需要以存在正犯為前提，這就使得部分已經(jīng)具有獨(dú)立的類型化特征和獨(dú)立法益侵害性的幫助行為難以得到有效評價(jià)”〔3〕。囿于這一理論，在某些無法查證正犯的場合（如網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域），就難以將對正犯加功作用巨大的幫助行為予以處理，為了適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需求，充分實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的作用，刑法將此類幫助犯提升為正犯，使得刑罰權(quán)有限度的擴(kuò)張是正當(dāng)合理的。其四，刑事政策的必然要求?！靶淌抡呤且欢ㄉ鐣?huì)對犯罪反應(yīng)的集中體現(xiàn)。因此，刑事政策的的正確解讀，一是離不開犯罪，它是刑事政策得以確立對的客觀前提；二是離不開社會(huì)，尤其是作為公共權(quán)力行使者的國家”〔4〕?！皩拠?yán)相濟(jì)”是我國現(xiàn)階段基本刑事政策，要求在必要時(shí)“當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)”，“嚴(yán)”意味著嚴(yán)密法網(wǎng)、執(zhí)法嚴(yán)格，對嚴(yán)重危害國家、人們安全的領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)保護(hù)，堅(jiān)持一般預(yù)防與特殊預(yù)防相并重。將幫助行為獨(dú)立成罪反映了在立法定罪時(shí)遵循“寬嚴(yán)相濟(jì)”這一政策的基本導(dǎo)向，以期實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)，強(qiáng)化對重大法益的最優(yōu)保障。

二、“幫助行為正犯化”的合理界域

（一）前提：幫助犯與共同正犯的區(qū)分

刑法意義上的“幫助”是一種為犯罪活動(dòng)提供物質(zhì)或精神上的支持與助力的行為類型?！?〕探究幫助行為正犯化的前提首先需要區(qū)分幫助犯與共同正犯。刑法理論上關(guān)于幫助犯與共同正犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)存在不同的流派學(xué)說。形式客觀說以行為人的主觀意思為區(qū)分基準(zhǔn)，行為人以共同實(shí)行意思實(shí)行符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為，則屬于共同正犯；行為人以幫助意思，實(shí)行修正的構(gòu)成要件行為，則屬幫助犯。實(shí)質(zhì)的客觀說主張者認(rèn)為區(qū)分二者的基準(zhǔn)在于對犯罪行為整體所起作用的實(shí)質(zhì)作用。而根據(jù)羅可辛的犯罪事實(shí)支配理論，二者區(qū)分關(guān)鍵在于參與人對犯罪事實(shí)的支配程度。形式客觀說雖提出了明確區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，但過于形式化；后兩種學(xué)說側(cè)重論證幫助行為對犯罪事實(shí)的具體的作用，但仍缺乏實(shí)質(zhì)的、可參考的判斷標(biāo)準(zhǔn)。〔6〕由于司法實(shí)踐中幫助行為與實(shí)行行為的相關(guān)聯(lián)行為并非涇渭分明，在立法將幫助行為提升為實(shí)行行為之后，更加難以區(qū)分正犯化的幫助行為與實(shí)行行為的關(guān)聯(lián)行為，造成司法部門在實(shí)際處理中出現(xiàn)“刑罰倒掛”現(xiàn)象，即以刑罰輕重來反向定性，而怠于認(rèn)定參與者行為的實(shí)質(zhì)性質(zhì)。實(shí)踐中，往往是通過比較法定刑之后，得出以實(shí)行行為的幫助犯處理刑罰更重因而簡單適用組織賣淫罪；而獨(dú)立的幫助行為入罪后，罪名適用甚少，呈現(xiàn)“虛置”狀態(tài)。區(qū)分二者應(yīng)當(dāng)從構(gòu)成要件出發(fā)，通過具體的行為特征、參與犯罪的事實(shí)程度、行為對結(jié)果的作用大小進(jìn)行個(gè)別化考察以明確認(rèn)定行為人性質(zhì)。首先，就行為特征而言，共同正犯實(shí)施了符合構(gòu)成要件行為，而幫助犯僅對實(shí)行行為的完成起到心理或物理上的促成，但不完全符合構(gòu)成要件特征。其次，幫助犯在整個(gè)犯罪行為中的參與程度較之共同正犯更弱，換言之，以羅可辛的觀點(diǎn)來講，就是共同正犯對犯罪事實(shí)的支配程度更高。最后，從因果關(guān)系來看，共同正犯行為對于結(jié)果的發(fā)生作用應(yīng)當(dāng)起決定性的作用，而幫助犯行為對結(jié)果的發(fā)生僅起著支持、促進(jìn)作用。

（二）現(xiàn)狀：“幫助行為正犯化”類型化分析

我國刑法分則中幫助行為正犯化的相關(guān)罪名主要有：第107條資助危害國家安全犯罪活動(dòng)罪、第120條之一幫助恐怖活動(dòng)罪、第285條提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序、工具罪、第287條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪、第290條資助非法聚集罪、第358條協(xié)助組織賣淫罪、第363條為他人提供書號(hào)出版淫穢書刊罪、第392條介紹賄賂罪。本文所探討的主題主要以狹義的存在共犯形態(tài)的幫助行為正犯化為例，不包括廣義的幫助行為入罪化類型。對分則罪名的解讀與思考，有助于對將來正犯化立法提出更為理性、切實(shí)的具體標(biāo)準(zhǔn)，我國刑法分則中關(guān)于幫助行為正犯化模式立法主要存在絕對正犯化與相對正犯化兩種類型。絕對正犯化，是指幫助行為被刑法獨(dú)立提升為實(shí)行行為，定罪上不再以正犯實(shí)施符合構(gòu)成要件的不法行為為前提；量刑上，不得依照刑法總則第27條的規(guī)定從輕、減輕或免除處罰，只能依照分則條文處罰。如刑法第107條資助危害國家安全犯罪活動(dòng)罪、第120條之一幫助恐怖活動(dòng)罪，兩罪的資助對象均為嚴(yán)重危害國家、社會(huì)安全的行為，且《刑法修正案（九）》將第120條之一由資助擴(kuò)張到幫助，從立法上體現(xiàn)了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下對獨(dú)立幫助行為的制裁力度加大。資助、幫助型正犯化罪名的突出特點(diǎn)在于均不要求正犯實(shí)行構(gòu)成要件行為，原因在于對于國家安全、社會(huì)秩序是刑法絕對保護(hù)的重要法益，將處罰時(shí)點(diǎn)提前至預(yù)備階段是應(yīng)對現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的穩(wěn)妥舉措，因而有必要將獨(dú)立的幫助行為具體類型化。由于絕對正犯化對正犯行為并無要求，甚至無需正犯存在的前提條件，這樣的立法模式是相當(dāng)嚴(yán)苛的，因而必然要充分考慮刑罰處罰的必要性與可行性。相對正犯化，是指幫助犯是否被提升為正犯不可一概而論，需要獨(dú)立判斷幫助行為是否值得處罰?！凹磶椭父鶕?jù)其本身是否侵害法益及其侵害法益的程度，被有條件的正犯化。例如，通過主觀明知、情節(jié)嚴(yán)重等入罪條件的設(shè)置，將即使不存在正犯、但已經(jīng)具有嚴(yán)重法益侵害性的行為予以正犯化處置”〔7〕。典型立法如刑法第358條協(xié)助組織賣淫罪，張明楷教授認(rèn)為，當(dāng)參與人為組織賣淫的實(shí)行行為提供招募、運(yùn)送幫助的，需要獨(dú)立判斷幫助行為是否具有可罰性，一方面取決于正犯是否實(shí)施了組織賣淫的行為，另一方面在正犯沒有實(shí)施組織賣淫行為時(shí)，取決于協(xié)助行為本身是否嚴(yán)重侵害了社會(huì)管理秩序?！?〕此外，《刑法修正案（九）》新增第287條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪也屬于相對正犯化立法思路。我國“幫助犯”概念只存在于刑法理論中，刑事立法中主、從犯的處罰基點(diǎn)無法反映網(wǎng)絡(luò)幫助犯和幫助行為的真實(shí)地位。網(wǎng)絡(luò)空間中通過“共犯行為的正犯化”方式，將其設(shè)定為獨(dú)立的新罪，使幫助行為擺脫對于被幫助者所實(shí)施犯罪的依附作用，應(yīng)當(dāng)成為刑事立法應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)共同犯罪現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)的最佳回應(yīng)方式。〔9〕由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的復(fù)雜化、技術(shù)化、遠(yuǎn)程化使得網(wǎng)絡(luò)犯罪中正犯行為難以查明，而提供技術(shù)幫助的幫助行為在網(wǎng)絡(luò)犯罪中又起著至關(guān)重要的作用，這一立法模式正是應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪層出不窮的重要手段。為了區(qū)分單純的提供技術(shù)支持行為與網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為，立法又通過對提供技術(shù)幫助行為人主觀是否有故意或是否有造成現(xiàn)實(shí)危害的客觀危險(xiǎn)、情節(jié)是否嚴(yán)重等條件來限制入罪圈的任意擴(kuò)大。

（三）界定：正犯化標(biāo)準(zhǔn)

隨著幫助行為正犯化立法模式的深入發(fā)展，一方面解決了現(xiàn)實(shí)中需要擴(kuò)大刑事犯罪圈來加強(qiáng)對法益的保護(hù)力度，另一方面立法者又不得不考慮如何在合法、合理、合情的限度內(nèi)平衡刑罰的擴(kuò)張與法益的保障，刑罰觸及的范圍若是過于寬泛帶來的立法后果也許并非是積極的預(yù)防效果，反而可能是負(fù)面的、侵蝕公民正當(dāng)權(quán)益的。因而，探索幫助行為正犯化的立法思路需要提出具體可行的正犯化標(biāo)準(zhǔn)，以不至于陷入入罪恣意化的窠臼。本文認(rèn)為，幫助行為正犯化立法標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)考察以下幾點(diǎn)：

1.行為結(jié)構(gòu)的獨(dú)立性。區(qū)分制下共犯與正犯存在明確的界限，既然共犯正犯化思路是對共犯從屬性的一大理論突破，本質(zhì)上就要求幫助行為有被刑法獨(dú)立評價(jià)的意義。例如，刑法第287條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的行為方式包括“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持”。由于分工的具體化與技術(shù)變革的精細(xì)化使得在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域每一環(huán)節(jié)的技術(shù)支持都顯得尤為至關(guān)重要，網(wǎng)絡(luò)犯罪中利用各種技術(shù)支持手段的綜合性犯罪也成為困擾實(shí)務(wù)部門的技術(shù)性難題。因而這一類型化的技術(shù)支持型幫助行為因其獨(dú)立的作用特征需要被單獨(dú)評價(jià)。由此，正犯化的幫助行為必然是應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立的行為特征，即作為復(fù)雜犯罪鏈條之上一個(gè)不可缺少的環(huán)節(jié)。

2.法益侵害的危險(xiǎn)性?！拔ｋU(xiǎn)只有遞增到一定量的時(shí)候，國家刑罰權(quán)的介入才是正當(dāng)與必要的”〔10〕。如果幫助的對象屬于不特定的多數(shù)人，促使其實(shí)施違法犯罪行為，或者放任自己對不特定多數(shù)人的幫助行為的危害后果，盡管被幫助者可能根本不實(shí)施犯罪行為，但是對于公民人身財(cái)產(chǎn)安全、社會(huì)公共秩序卻帶來了嚴(yán)重威脅，產(chǎn)生了社會(huì)危險(xiǎn)性，此時(shí)便具備了刑法介入評價(jià)的必要性。〔11〕 法益侵害包括現(xiàn)實(shí)的法益侵害也包括法益侵害的危險(xiǎn)，將幫助行為提升為實(shí)行行為時(shí)需具體判斷幫助行為是否有緊迫的、現(xiàn)實(shí)的法益侵害的危險(xiǎn)，這一判斷對于確定相對正犯化尤其重要。 例如，在協(xié)助組織賣淫活動(dòng)當(dāng)中，若幫助人的協(xié)助行為是向不特定多數(shù)人發(fā)布賣淫信息，并且婦女已明知且自愿從事賣淫活動(dòng)，雖尚未被具體賣淫組織接手，但幫助人在招募、運(yùn)送過程中已經(jīng)實(shí)際的侵害到了社會(huì)公共秩序，具備了法益侵害的危險(xiǎn)性。判斷是否具有法益侵害的危險(xiǎn)需要綜合考慮幫助行為所涉及的行為對象是否有被侵害法益的緊迫危險(xiǎn)性、幫助行為與實(shí)行行為之間是否具有緊密的因果鏈條關(guān)系。

3.行為異化的概率性。當(dāng)幫助行為異化為獨(dú)立的可被刑法評價(jià)的形態(tài)時(shí)，需要考慮行為異化的概率性，即幫助行為獨(dú)立化現(xiàn)象是否具備常態(tài)化特征、是否形成了高概率的固定模式。例如，發(fā)生在云南省的艾某某等參加恐怖組織、非法制造爆炸物、資助恐怖活動(dòng)、窩藏案中，行為人得知他人準(zhǔn)備出境參加恐怖組織活動(dòng)的資金不足，而積極為其籌借錢財(cái)，其行為屬于資助實(shí)施恐怖活動(dòng)的個(gè)人，成立幫助恐怖活動(dòng)罪。由于恐怖組織的階層化、分工明確化，提供資金資助行為已成為恐怖活動(dòng)開展的經(jīng)濟(jì)原動(dòng)力，幫助行為已經(jīng)異化為固定的行為類型且行為發(fā)生概率性漸漸趨增。此處的概率性是指就整個(gè)犯罪行為而言，幫助行為的發(fā)生概率，而非與其他犯罪相比行為發(fā)生的概率。又如，介紹賄賂行為也由原來的分散的行為漸變?yōu)槁殬I(yè)化行為，介紹人的撮合溝通、牽線搭橋等幫助行為變得日趨固定化。能夠被提升為正犯處理的幫助行為必須是在整個(gè)犯罪行為中作用極大且具備了較穩(wěn)定運(yùn)作模式的類型性行為。

三、構(gòu)建：有限度的例外立法

幫助行為正犯化立法模式的產(chǎn)生是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下對共犯處罰障礙的一種突破，不可避免的是此模式將處罰時(shí)點(diǎn)前置將會(huì)擴(kuò)大刑事犯罪圈，但刑罰權(quán)的擴(kuò)張只能是適時(shí)的、正當(dāng)?shù)摹⒂邢薅鹊?，因而需要對此類立法的限度劃出清晰的范圍?/p>

1.避免入罪泛化。 由于絕對正犯化模式并不需要實(shí)行符合構(gòu)成要件行為正犯的存在，因而對刑罰權(quán)的擴(kuò)張必定要予以限定在合理評價(jià)半徑之內(nèi)?；诜ㄒ姹Ｗo(hù)原則和刑法謙抑性原則，立法者只能將嚴(yán)重侵害法益的行為作為犯罪處理，且只有在其他非刑罰的方法或適用較輕的制裁措施不足以規(guī)制時(shí)，才能動(dòng)用刑法或適用較重的制裁措施進(jìn)行處罰。〔12〕本文認(rèn)為，絕對正犯化立法模式只適用于具有重大法益侵害危險(xiǎn)性領(lǐng)域，對于被納入正犯化的幫助行為類型需要通過司法解釋或案例指導(dǎo)予以明確化。在正犯化立法中應(yīng)當(dāng)審慎考慮幫助行為是否符合上文所提出的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在相對正犯化立法過程中，同樣應(yīng)當(dāng)顧及刑罰權(quán)擴(kuò)大的尺度，在行為認(rèn)定過程中務(wù)必緊扣是否具有法益侵害危險(xiǎn)性，并且應(yīng)當(dāng)是客觀的、現(xiàn)實(shí)的抽象危險(xiǎn)性，在構(gòu)成要件要素上。尤其需要注意的是對于中立幫助行為的認(rèn)定與入罪化判斷，其是否能被刑法單獨(dú)評價(jià)依緊密托于其對實(shí)行行為的完成是否有重大的決定性作用，在限度的把握上應(yīng)當(dāng)明確其可罰性邊界?？傊磥怼皫椭袨檎富币伯吘怪皇且环N例外性立法，不應(yīng)成為幫助犯規(guī)制的主流模式。

2.劃定入罪領(lǐng)域。從我國刑法分則罪名體系來看，幫助行為正犯化主要分布在危害國家安全、危害公共安全、妨害社會(huì)管理秩序章節(jié)中，其中刑法對于妨害社會(huì)管理秩序的幫助行為的規(guī)制呈明顯的加強(qiáng)趨勢，這些領(lǐng)域也成為今后立法關(guān)注的主要方向。近年來食品安全問題也成為民眾特別關(guān)注的重大問題，食品安全隱患的存在削弱了整個(gè)社會(huì)的自信心、嚴(yán)重危害著人民的生命健康，因而在打擊制假販假方面應(yīng)當(dāng)提升刑法的打擊力度。此外，在環(huán)境類、公害類、藥品、化妝品等領(lǐng)域可以適度考慮對危害極大的具有重大法益侵害危險(xiǎn)性的幫助行為予以刑法規(guī)制，從而切斷其交錯(cuò)分布的犯罪鏈條，以期實(shí)現(xiàn)公共安全領(lǐng)域的穩(wěn)定性與社會(huì)秩序的安定性。

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〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕