商業(yè)賄賂中單位犯罪研究

龔自力，陳可倩

（上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院，上海 200030）

商業(yè)賄賂中單位犯罪研究

龔自力，陳可倩

（上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院，上海 200030）

我國司法實踐中對于單位實施商業(yè)賄賂的認(rèn)定，是將滿足一定條件的個人賄賂行為轉(zhuǎn)嫁給單位承擔(dān)責(zé)任，而忽視了單位作為犯罪主體的自身特征和組織主體責(zé)任，難以有效地防止由單位自身不合理體制引發(fā)的賄賂犯罪。通過考察英美兩國的相關(guān)法律和實踐可以發(fā)現(xiàn)，對于商業(yè)賄賂行為，嚴(yán)懲單位犯罪且重視單位的合規(guī)計劃已成為國際趨勢。我國應(yīng)轉(zhuǎn)變商業(yè)賄賂中單位犯罪的認(rèn)定模式，將單位作為與其成員相對的獨立實體看待，以單位制定和執(zhí)行反腐敗合規(guī)計劃的實際情況來認(rèn)定單位自身過錯，促使單位建立預(yù)防商業(yè)賄賂犯罪的多元防控體系。

商業(yè)賄賂；單位犯罪；FCPA；合規(guī)計劃

一、我國懲治商業(yè)賄賂中單位犯罪的刑法體系

商業(yè)賄賂作為企業(yè)追求不平等優(yōu)勢和特殊待遇的“潛規(guī)則”已經(jīng)滲透到很多經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，商業(yè)賄賂犯罪也在逐漸蔓延。為了開拓業(yè)務(wù)和擴(kuò)展市場，賄賂成為了企業(yè)追求利潤最大化的“潤滑劑”，加速了企業(yè)獲取經(jīng)濟(jì)資源的效率。與自然人實施的賄賂犯罪相比，企業(yè)實施的商業(yè)賄賂犯罪所涉金額更高，犯罪的危害程度也更大。因此，《聯(lián)合國反腐敗公約》第26條專門規(guī)定了“法人責(zé)任”，分別涉及責(zé)任范圍、責(zé)任形式、責(zé)任的實現(xiàn)方式與具體制裁的內(nèi)容。①《聯(lián)合國反腐敗公約》第26條法人責(zé)任：一、各締約國均應(yīng)當(dāng)采取符合其法律原則的必要措施，確定法人參與根據(jù)本公約確立的犯罪應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。二、在不違反締約國法律原則的情況下，法人責(zé)任可以包括刑事責(zé)任、民事責(zé)任或者行政責(zé)任。三、法人責(zé)任不應(yīng)當(dāng)影響實施這種犯罪的自然人的刑事責(zé)任。四、各締約國均應(yīng)當(dāng)特別確保使依照本條應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的法人受到有效、適度而且具有警戒性的刑事或者非刑事制裁，包括金錢制裁。與此相應(yīng)，我國《刑法》中關(guān)于規(guī)制商業(yè)賄賂中單位犯罪的條文主要規(guī)定在第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”和第八章“貪污賄賂罪”中，共涉及5個罪名，即第164條第1款“對非國家工作人員行賄罪”、第164條第2款“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”、第390條“對有影響力的人行賄罪”、第391條“對單位行賄罪”以及第393條“單位行賄罪”，以上罪名構(gòu)成了我國懲治商業(yè)賄賂中單位犯罪的刑法體系。其中“對有影響力的人行賄罪”是2015年《刑法修正案（九）》新增的罪名，2016年4月公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》更是降低了行賄案件中行賄金額的立案標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)出我國正嚴(yán)密懲治商業(yè)賄賂犯罪的刑事法網(wǎng)，擴(kuò)大對行賄犯罪的打擊范圍，加大對行賄犯罪的處罰力度?！?015-2016年中國反商業(yè)賄賂調(diào)研報告》顯示，根據(jù)對最高人民檢察院在全國“兩會”上所作工作報告公布的數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，2014、2015年相對于2013年而言，對貪污賄賂等職務(wù)犯罪的立案偵查案件數(shù)量以及涉及個人的數(shù)量都有所增加。查處行賄人的數(shù)量呈逐年明顯上升趨勢，并且查處行賄人員數(shù)相對于查處受賄人員數(shù)的比例有很大提高，其中，2013年查處的行賄人員數(shù)占受賄人數(shù)比約為30.5%，而2014年和2015年明顯上漲，占比分別約為55.7%和62.2%，可以看出司法機(jī)關(guān)對行賄行為的打擊在不斷加強(qiáng)。[1]

然而，在查處商業(yè)賄賂犯罪的過程中，執(zhí)法機(jī)關(guān)對個人的關(guān)注遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過對單位本身的關(guān)注。出于對經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)，執(zhí)法機(jī)關(guān)往往對企業(yè)犯罪容忍、遷就，大量的企業(yè)刑事犯罪案件都直接通過行政處罰予以過濾。[2]以跨國公司為例，近年來跨國公司在中國的行賄案件頻頻發(fā)生，2013年“葛蘭素史克（GSK）中國行賄事件”①“葛蘭素史克中國行賄事件”是2013年7月爆出的一個藥品行業(yè)行賄受賄事件。涉及此事件的主要廠家葛蘭素史克利用賄賂手段謀求不正當(dāng)?shù)母偁幁h(huán)境，導(dǎo)致藥品行業(yè)價格不斷上漲。因涉嫌嚴(yán)重商業(yè)賄賂等經(jīng)濟(jì)犯罪，葛蘭素史克（中國）投資有限公司（簡稱GSK中國）部分高管被依法立案偵查。更是將商業(yè)賄賂中單位犯罪推向了公眾視野。但“葛蘭素史克事件”并非跨國公司在華行賄的孤例，2007年“朗訊案”②美國公司朗訊出資千萬美元，以“參觀、培訓(xùn)為由”賄賂近千名中國政府官員、電信運營商及家屬赴美旅游，被罰款250萬美元，解職多名高管。、2008年“西門子案”③德國公司西門子在10年中曾向中國客戶行賄7000多萬美元，獲得超過23億美元的訂單，最終向德、美兩國支付16億美元。、2010年“瑞輝案”④英國公司瑞輝通過積分和獎金計劃違規(guī)向包括中國在內(nèi)的公立醫(yī)院醫(yī)生提供獎勵，被罰款6020萬美元。等都引起了國際社會的廣泛關(guān)注，表現(xiàn)出單位實施的商業(yè)賄賂犯罪具有行賄金額巨大、違法手段多樣、隱蔽性極強(qiáng)等特征，且均獲取了大量的非法利益，嚴(yán)重擾亂了我國的市場競爭秩序。然而，上述案件中只有“葛蘭素史克（GSK）中國行賄事件”最終以對非國家工作人員行賄罪判處單位葛蘭素史克（中國）投資有限公司罰金30億元[3]，其他案件中的企業(yè)在中國均未被定罪處罰。這就反映出在抑制復(fù)雜的商業(yè)賄賂中的單位犯罪方面，我國的相關(guān)法律制度和司法實踐還存在著漏洞和缺失。

二、商業(yè)賄賂中單位犯罪樣態(tài)

企業(yè)作為追求經(jīng)濟(jì)利益的市場主體，實施商業(yè)賄賂行為是經(jīng)過成本與收益比對后作出的理性決定，實施商業(yè)賄賂的直接成本是支付金錢和溝通時間，而相應(yīng)的收益則是為企業(yè)帶來更多的交易機(jī)會和商業(yè)便利。研究表明，當(dāng)企業(yè)通過賄賂與政府官員建立聯(lián)系后，企業(yè)在獲取銀行貸款特別是長期貸款方面有相對競爭優(yōu)勢。[4]而在跨國貿(mào)易中，企業(yè)在政治、經(jīng)濟(jì)、司法環(huán)境落后的國家通過行賄獲得的利益則會更大。因此，在外在的不良制度環(huán)境刺激之下，很多企業(yè)都選擇將商業(yè)賄賂作為向政府或其他市場主體尋求幫助或者減少稅負(fù)的利器，并形成特定的商業(yè)習(xí)慣或隱性規(guī)則。長此以往，企業(yè)對賄賂的依賴導(dǎo)致其本身失去了發(fā)展長期競爭優(yōu)勢的動力，而同一商業(yè)網(wǎng)絡(luò)下的其他企業(yè)在感知賄賂所帶來的利益后，在“關(guān)系經(jīng)濟(jì)”體系下也將主動甚至被迫選擇實施賄賂行為，最終惡化行業(yè)競爭秩序并損害消費者利益。[5]單位實施的商業(yè)賄賂行為對“優(yōu)勝劣汰”的市場規(guī)律造成了根本性破壞，阻礙了公平競爭機(jī)制的有效建立，嚴(yán)重影響了社會主義市場經(jīng)濟(jì)的科學(xué)發(fā)展。

然而，“單位”作為法律上的擬制人格主體，其自身并不能親自實施賄賂行為，而必須通過具體的個人表現(xiàn)，也就是說，商業(yè)賄賂中單位犯罪的客觀表現(xiàn)形式就是其成員給予其他單位或個人以財物的行為。我國《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第3條規(guī)定：經(jīng)營者的職工為經(jīng)營者銷售或者購買商品實施商業(yè)賄賂行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為經(jīng)營者的行為。依照該規(guī)定可以根據(jù)單位成員的行為對單位進(jìn)行行政處罰，但要追究單位的刑事責(zé)任就必須堅持過錯責(zé)任原則，證明單位對賄賂行為具有主觀過錯。[6]我國司法實踐中是以存在單位決策作為認(rèn)定單位意志的要件，且常常將單位領(lǐng)導(dǎo)的個人意志作為單位自身的意志。以“單位行賄罪”為例，根據(jù)筆者統(tǒng)計，我國2015年判處“單位行賄罪”的案件共有257件，其中以單位法定代表人的行賄行為定“單位行賄罪”的案件共有125件，以公司董事長、總經(jīng)理、實際控制者的行賄行為定“單位行賄罪”的案件共有94件，以股東、項目經(jīng)理、財務(wù)總監(jiān)、部門經(jīng)理、監(jiān)事行賄行為定“單位行賄罪”的案件共有34件，以業(yè)務(wù)員行賄行為定“單位行賄罪”的案件共有3件，而單位形成行賄方案的則有1件（見表1）。法定代表人作為單位“一把手”，決定著單位的重要事務(wù)，司法機(jī)關(guān)也多將其主觀意志作為單位意志，因此其決定并實施的賄賂行為即為單位行賄行為。而公司董事長、總經(jīng)理以及其他實際控制人同樣是單位的高層主管人員，其實施的賄賂行為是為了單位利益并以單位名義實施的，則構(gòu)成單位犯罪。股東、項目經(jīng)理、財務(wù)總監(jiān)、部門經(jīng)理、監(jiān)事等中層領(lǐng)導(dǎo)實施的行賄行為需經(jīng)過上級同意才能歸責(zé)于單位，而作為單位組成人員的業(yè)務(wù)員為了單位利益實施賄賂行為必須證明由單位安排才可認(rèn)定存在單位決策。最為典型的單位行賄則是單位內(nèi)部形成了“申請—審批—監(jiān)督—交付—行賄”等一系列固定流程，行賄行為不僅僅由末端行為人實施，而且是整個單位集體的決定，因此，單位作為組織體應(yīng)當(dāng)對賄賂行為承擔(dān)刑事責(zé)任。

表1 2015年判處“單位行賄罪”案件統(tǒng)計分析①所有案件信息均來源于中國裁判文書網(wǎng)，http：//www.wenshu.court.gov.cn.

由此可見，我國司法實踐中對單位意志的認(rèn)定多是根據(jù)單位負(fù)責(zé)人的個人意志，即使單位抗辯并不知曉其負(fù)責(zé)人實施了行賄行為，但由于客觀上行賄是為了給單位謀取不正當(dāng)利益，且行賄資金來源于單位，因此也認(rèn)定為單位行賄。另外也有相當(dāng)數(shù)量的案件表明，單位一般成員為單位謀取不正當(dāng)利益而實施的行賄行為，因無證據(jù)證明其行為是經(jīng)過單位決策后實施的，則沒有被認(rèn)定為單位犯罪。然而在醫(yī)療健康、快消品、房地產(chǎn)建筑等商業(yè)賄賂的高發(fā)行業(yè)，單位一般成員代表單位實施商業(yè)賄賂的情形十分常見。隨著單位尤其是公司結(jié)構(gòu)的復(fù)雜化和責(zé)任的分散化，單位決策的認(rèn)定十分困難。大型跨國公司甚至還會利用子公司或通過中間人進(jìn)行賄賂，以實現(xiàn)決策主體和實施主體的分離。[7]以存在單位決策作為追究單位刑事責(zé)任的前提并不符合單位實施商業(yè)賄賂犯罪的實際情況。一般來說，現(xiàn)代社會中企業(yè)不會主動通過決策程序最終得出實施賄賂的決定，最為常見的是單位自身的運營機(jī)制中就存在誘導(dǎo)、鼓勵或者默許員工實施賄賂的傾向，或者沒有制定有效的合規(guī)計劃而未盡到防止員工實施賄賂的合理注意義務(wù)。

嚴(yán)重復(fù)雜的賄賂犯罪通常都是由單位、通過單位或者在單位的掩護(hù)下實施的，單位的賄賂行為往往是外部制度環(huán)境與自身需求共同作用的結(jié)果，是單位根據(jù)理性的、深思熟慮的決定而計劃實施的行為。[8]另外通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，單位自身的不合理體制往往是引發(fā)其成員犯罪的根本原因。企業(yè)不合理的銷售操作流程和獎勵制度不僅會刺激成員實施賄賂，也會使得企業(yè)管理層為了商業(yè)利益而放任成員的違規(guī)操作。①參見《中國反商業(yè)賄賂合規(guī)實務(wù)指南》第三章“中國反商業(yè)賄賂司法實踐變化”。由單位成員實施的賄賂行為是單位犯罪的客觀表現(xiàn)，但這種行為必須是在“單位意志”支配之下實施的才能歸責(zé)于單位。我國將單位作為獨立于自然人的犯罪主體來追究刑事責(zé)任，具體實施賄賂行為的成員的意志并不能想當(dāng)然地等同于“單位意志”，而應(yīng)當(dāng)從單位自身的規(guī)章制度、目標(biāo)、政策、激勵機(jī)制等人格特征認(rèn)定單位主觀過錯。只有在考量單位自身人格特征的前提下追究單位刑事責(zé)任，倒逼單位建立內(nèi)部反腐敗合規(guī)計劃，才能真正防止單位的不合理體制頻頻誘導(dǎo)或鼓勵成員實施賄賂行為，通過增加單位實施商業(yè)賄賂的成本最終消除嚴(yán)重賄賂犯罪的根源和保護(hù)傘。

三、英美規(guī)制商業(yè)賄賂中單位犯罪的實踐

（一）積極認(rèn)定法人商業(yè)賄賂犯罪

美國關(guān)于法人犯罪所普遍采用的“上級責(zé)任原理”（Respondent Superior）也同樣適用于法人商業(yè)賄賂犯罪中，即將法人內(nèi)部從業(yè)人員的犯罪行為轉(zhuǎn)嫁給法人，并據(jù)此追究法人的“代位責(zé)任”（Vicarious Liability）。以美國1977年頒布的典型的反商業(yè)賄賂法案《反海外腐敗法》（FCPA）為例，這一法案是監(jiān)管美國企業(yè)和在美國上市的企業(yè)對外國公職人員實施的賄賂行為。該法包含“反賄賂條款”和“加強(qiáng)內(nèi)部控制的會計條款”兩大部分，其中“反賄賂條款”中就包含了對法人賄賂行為的處罰。與自然人實施的賄賂犯罪相比，法人犯罪不要求其主觀上存在“蓄意”。只要其雇員實施的賄賂行為屬于明知，法人就應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任，甚至即使單個雇員不滿足所有的明知要件，不構(gòu)成個人犯罪，但參與賄賂的所有雇員滿足“集體明知”（Collective Knowledge）的，即各個雇員明知的情況疊加起來滿足對賄賂行為明知的，法人也要承擔(dān)刑事責(zé)任。[9]并且美國司法部和證券交易委員會在2012年聯(lián)合發(fā)布的《美國<反海外腐敗法>信息指引》中明確表示，根據(jù)首起法人因違反FCPA而被審判并定罪的“林賽制造案”中所確定的原則，如果法人內(nèi)部的管理人員、董事、職員、代理人以及股東實施了賄賂行為，只要這些行為是在其職權(quán)范圍內(nèi)實施且為了法人的利益，法人就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。[10]

英國對法人商業(yè)賄賂犯罪的積極認(rèn)定則是體現(xiàn)在2010年頒布的《反賄賂法》中直接創(chuàng)設(shè)的“商業(yè)組織預(yù)防賄賂失職罪”，該罪的構(gòu)成不再以法人組織中高層管理人員的行為追究法人的間接責(zé)任，而是對未能防止關(guān)聯(lián)人行賄的商業(yè)機(jī)構(gòu)直接苛以嚴(yán)格責(zé)任。當(dāng)企業(yè)的關(guān)聯(lián)人為了獲得或維持該企業(yè)的業(yè)務(wù)，或者出于企業(yè)的利益考慮而實施賄賂行為的，無論企業(yè)是否知情或者參與都將承擔(dān)責(zé)任。“關(guān)聯(lián)人”的范圍廣泛，主要包括：為企業(yè)提供服務(wù)或者代表企業(yè)提供服務(wù)的人、法人或者組織，包括雇員、代理人和子公司，承銷商和供應(yīng)商等均在此列。②The Bribery Act 2010.Art.7（1）&（5）.“商業(yè)組織預(yù)防賄賂失職罪”的設(shè)立豐富了世界賄賂犯罪罪名體系，創(chuàng)新了賄賂犯罪罪過責(zé)任模式的類型。對其立法必要性，英國法律委員會強(qiáng)調(diào)，企業(yè)實際上是處在減少甚至消除賄賂的最佳地位，而目前的刑事和民事訴訟都難以有效地打擊將賄賂作為建立、擴(kuò)張其商業(yè)地位而傾向于允許其雇員賄賂的經(jīng)濟(jì)實體。因此需要建立起有效的規(guī)范模式，以確保在所有商業(yè)實體中貫徹一個較高的商業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)。[11]

可以看出，英美兩國在治理商業(yè)賄賂的過程中都重視對法人犯罪的懲處，美國是通過“上級責(zé)任原理”將關(guān)聯(lián)人的賄賂行為轉(zhuǎn)嫁給法人，而英國則是以嚴(yán)格責(zé)任的方式來要求商業(yè)機(jī)構(gòu)防止關(guān)聯(lián)人行賄，因此法人都必須為關(guān)聯(lián)人實施的賄賂行為而承擔(dān)刑事責(zé)任。

（二）反腐敗合規(guī)計劃作為正當(dāng)化事由

對法人商業(yè)賄賂犯罪的積極認(rèn)定必然會擴(kuò)大法人的責(zé)任范圍，為了維持商業(yè)發(fā)展和預(yù)防犯罪之間的平衡，英美兩國均將法人的反腐敗合規(guī)計劃作為賄賂犯罪的正當(dāng)化事由加以考量。美國司法部是將企業(yè)內(nèi)部完善的合規(guī)計劃作為法人犯罪的出罪要件或減罪因素。例如，2012年摩根斯坦利前中國區(qū)負(fù)責(zé)人彼得違反FCPA規(guī)避內(nèi)部控制程序，與中國官員共同謀取賄賂數(shù)百萬美元，而美國司法部在考察摩根斯坦利的內(nèi)部合規(guī)計劃后，認(rèn)為這一高管的行為是違反其內(nèi)部已建立的有效合規(guī)計劃，因此決定由彼得承擔(dān)個人責(zé)任，而不追究摩根斯坦利的單位責(zé)任。[12]《美國<反海外腐敗法>信息指引》中也專門就合規(guī)計劃作為減罪因素加以解釋，即企業(yè)合規(guī)計劃的實施情況會影響決定是否適用“不起訴協(xié)議”或者“延遲起訴協(xié)議”，以及兩種協(xié)議的適用時間，或者公司考驗期的長短，也將決定罰金的數(shù)量、是否需要監(jiān)控或者自我報告。[10]另外在量刑上，《美國量刑指南》第8B2.1條規(guī)定了有效的合規(guī)計劃可以作為減輕罰金的因素。①U.S.Sentencing Guideline Art.8B2.1.英國的做法則有所不同，2010年《反賄賂法》雖然對商業(yè)機(jī)構(gòu)預(yù)防失職苛以嚴(yán)格責(zé)任，體現(xiàn)了公共政策、訴訟效率以及訴訟成本的優(yōu)位。[13]但功利主義思想并不能取代公正理論在刑法中的地位，因此《反賄賂法》還為“商業(yè)組織預(yù)防賄賂失職罪”設(shè)置了一個唯一的抗辯事由，即企業(yè)證明其自身已經(jīng)制定“充分程序”以防范相關(guān)人員違法。②The Bribery Act 2010，Art 7（2）.企業(yè)只要采取了充分的預(yù)防政策和程序，建立良好的合規(guī)計劃和企業(yè)文化，就可以免受刑事處罰。通過設(shè)置“充分程序”作為積極抗辯事由以敦促企業(yè)加強(qiáng)內(nèi)部控制和商業(yè)賄賂的事先預(yù)防，以商業(yè)機(jī)構(gòu)為中心修正關(guān)聯(lián)人獲得或維持業(yè)務(wù)的行為模式，真正實現(xiàn)以完善的合規(guī)計劃應(yīng)對嚴(yán)格責(zé)任的挑戰(zhàn)。法人作為與關(guān)聯(lián)人相獨立的商業(yè)主體，其內(nèi)部合規(guī)計劃體現(xiàn)了法人自身對于商業(yè)賄賂行為采取的態(tài)度和措施，即使有個別成員實施了賄賂行為，法人制定的完善有效的合規(guī)計劃也會起到保護(hù)作用，使法人能夠免于刑事制裁。

關(guān)于合規(guī)計劃充分程度的評價并沒有公式化的標(biāo)準(zhǔn)，法人也通常會根據(jù)自身的具體業(yè)務(wù)和與業(yè)務(wù)有關(guān)的特定風(fēng)險制定不同的合規(guī)計劃。美國司法部和證監(jiān)會是用常識性和實踐性的方式，通過企業(yè)合規(guī)計劃的設(shè)計、是否善意實施以及執(zhí)行情況來進(jìn)行判斷?！睹绹?反海外腐敗法>信息指引》中也提供了一些執(zhí)法部門會考量的因素，包括高級管理人員的明確承諾和明晰的反腐敗政策、員工行為準(zhǔn)則及合規(guī)計劃和程序、監(jiān)督、自主權(quán)和資源、風(fēng)險評估、培訓(xùn)和持續(xù)建議、激勵和懲戒措施、第三方盡職調(diào)查和付款、秘密舉報和內(nèi)部調(diào)查、定期測試和審查。[10]這些因素都會影響到司法部和證監(jiān)會對合規(guī)方案的評估，并根據(jù)評估結(jié)果拒絕指控企業(yè)甚至是提供某些獎勵。英國司法部則出臺了《關(guān)于相關(guān)商事主體預(yù)防關(guān)聯(lián)人賄賂所施行程序的指引》以相應(yīng)地指導(dǎo)“充分程序”的執(zhí)行，其中規(guī)定了比例程序原則、高層參與原則、風(fēng)險評估原則、盡職調(diào)查原則、溝通交流原則、監(jiān)控與檢討原則六項基本原則作為企業(yè)制定充分程序的標(biāo)準(zhǔn)。作為核心原則的比例程序原則要求企業(yè)預(yù)防任何關(guān)聯(lián)人員行賄所制定的程序應(yīng)當(dāng)與其面臨的風(fēng)險、業(yè)務(wù)的性質(zhì)、規(guī)模和復(fù)雜性相稱。因此，企業(yè)可以根據(jù)社會要求、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、自身的業(yè)務(wù)特點和發(fā)展?fàn)顩r制定更為切合自身要求的防范賄賂的充分程序乃至內(nèi)部倫理守則。高層參與原則強(qiáng)調(diào)企業(yè)高層親自參與創(chuàng)設(shè)、制定和執(zhí)行預(yù)防賄賂程序，在企業(yè)內(nèi)部培養(yǎng)“零容忍”的誠信文化。風(fēng)險評估原則要求企業(yè)就關(guān)聯(lián)人可能發(fā)生的賄賂風(fēng)險的性質(zhì)及其嚴(yán)重性進(jìn)行評估以確定需要優(yōu)先考慮的風(fēng)險，并對風(fēng)險加強(qiáng)監(jiān)管。盡職調(diào)查原則鼓勵企業(yè)在確認(rèn)關(guān)聯(lián)人代表或者代理企業(yè)進(jìn)行交易時，應(yīng)當(dāng)實施合比例的、以風(fēng)險為基礎(chǔ)的盡職調(diào)查程序，從而減少關(guān)聯(lián)人行賄的風(fēng)險。對于企業(yè)內(nèi)部，溝通交流原則注重企業(yè)的賄賂防范政策和程序要通過各種溝通交流方式為個人所認(rèn)識和理解，以有效的培訓(xùn)提高企業(yè)的合規(guī)意識和程序理解程度來防范關(guān)聯(lián)人行賄。除此之外，監(jiān)控與檢討原則強(qiáng)調(diào)企業(yè)必須定期監(jiān)控和評估所制定實施的防范賄賂的政策和程序，并且根據(jù)它們的成效予以改進(jìn)。[14]這六項原則成為了商業(yè)機(jī)構(gòu)建立自身合規(guī)程序的基礎(chǔ)，也反映了國際上企業(yè)內(nèi)部控制程序的最新動向。

英美兩國通過制度設(shè)置將對商業(yè)賄賂的單純事后懲治型處理方式轉(zhuǎn)變?yōu)榉婪肚爸糜趹椭蔚奶幚矸绞?，淡化了實體歸責(zé)的重要性，巧妙地回避了一味尋求以實體刑法來治理賄賂的弊端。美國FCPA的實踐表明，企業(yè)反腐敗合規(guī)計劃的充分程度對于法人犯罪的定罪和量刑都有著關(guān)鍵性作用。正是FCPA對企業(yè)合規(guī)的重視才使得其逐漸形成了“輻射型執(zhí)法效應(yīng)”，自上而下地加強(qiáng)了企業(yè)內(nèi)部管理，從深層次改變了企業(yè)的商業(yè)行為模式。[15]因此，我國規(guī)制商業(yè)賄賂中的單位犯罪，不僅要嚴(yán)格追究法人刑事責(zé)任以對外在的賄賂行為加以阻止，還要考量企業(yè)合規(guī)計劃以實現(xiàn)事先預(yù)防，改變和根除企業(yè)及其關(guān)聯(lián)人尋求不合理互惠的動機(jī)。

四、商業(yè)賄賂中單位犯罪刑法規(guī)制的完善

（一）轉(zhuǎn)變商業(yè)賄賂中單位犯罪的認(rèn)定模式

與英美刑法不同，我國商業(yè)賄賂中的單位犯罪既沒有直接以單位成員的行為追究單位的代位責(zé)任，也不存在因單位未能預(yù)防關(guān)聯(lián)人犯罪而承擔(dān)的嚴(yán)格責(zé)任，但通過單位入手抑制賄賂犯罪已經(jīng)成為全球腐敗犯罪治理實踐和發(fā)展趨勢。單位作為獨立于自然人的實體，認(rèn)定其構(gòu)成犯罪也必須滿足主客觀統(tǒng)一的原則，除了客觀上有具體的自然人實施了賄賂行為以外，還必須認(rèn)定單位存在主觀過錯?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》和《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定，以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪。司法實踐中是將經(jīng)過單位集體研究決定或者單位的主管人員決定實施的賄賂，認(rèn)定為以單位名義實施，體現(xiàn)了單位的意志，構(gòu)成單位犯罪。[16]然而在現(xiàn)代社會中，企業(yè)幾乎不可能通過內(nèi)部決策程序形成實施商業(yè)賄賂的“決定”，而單位的主管人員也完全可能出于個人目的違背單位既定的合規(guī)計劃決定實施賄賂行為。事實上，真正導(dǎo)致單位成員將賄賂作為實現(xiàn)業(yè)績手段的，往往是單位內(nèi)部的不合理體制。而單位的合規(guī)計劃在判斷單位成員的賄賂行為是否體現(xiàn)單位自身意志方面起著重要的鑒別作用。按照當(dāng)前的單位犯罪認(rèn)定模式，對于成員在單位不合理體制下被迫實施的賄賂行為，很可能由于不存在單位決策而不被認(rèn)定為單位犯罪，甚至在賄賂行為敗露后，成員被追究刑事責(zé)任，單位則借機(jī)解除勞動合同，以避免受到賄賂的負(fù)面影響。[17]即便某一次單位構(gòu)成了賄賂犯罪，單位被判處罰金，單位的主管人員和直接責(zé)任人員也受到了處罰，但是導(dǎo)致本次單位賄賂犯罪的根源——單位引發(fā)其成員犯罪的體制卻絲毫沒有改變?，F(xiàn)行的商業(yè)賄賂中單位處罰制度實際上是一種治標(biāo)不治本的處罰制度，完全沒有考慮因單位的不合理制度引發(fā)的賄賂行為這種真正的單位犯罪。

在單位犯罪的認(rèn)定上，以單位自身的人格特征判斷單位過錯對我們懲治和預(yù)防商業(yè)賄賂具有重要的現(xiàn)實意義。在現(xiàn)代社會，單位為了實施經(jīng)濟(jì)社會活動，就必須要有大量的從業(yè)人員，在單位內(nèi)部形成各個組成部分，實行一定的專門業(yè)務(wù)，將單位的意志轉(zhuǎn)化為實際行動，單位應(yīng)當(dāng)統(tǒng)帥相當(dāng)于其“手腳”的一般從業(yè)人員為了單位的利益從事合法的業(yè)務(wù)活動。[18]然而，就實踐中已被查處的商業(yè)賄賂案件，大多都是企業(yè)長期疏于管理而導(dǎo)致的結(jié)果。企業(yè)作為市場主體，其主要責(zé)任就在于創(chuàng)造利潤，在其成員通過賄賂行為取得或者保留某些額外的業(yè)務(wù)時，企業(yè)往往會選擇容忍甚至鼓勵賄賂行為，最終導(dǎo)致形成特定的制度或者文化，不斷刺激成員犯罪。在“葛蘭素史克（GSK）中國行賄事件”中，醫(yī)藥代表就通過虛增學(xué)術(shù)會議規(guī)模、以培訓(xùn)名義提供旅游機(jī)會等方式向醫(yī)生行賄，企業(yè)內(nèi)部則以相應(yīng)的采購報銷等路徑予以配合，以掩飾犯罪行為。商業(yè)賄賂的本質(zhì)在于獲得商業(yè)利益，單位作為最終的利益獲得者同時也是商業(yè)賄賂的最佳消除者，根除商業(yè)賄賂就應(yīng)該從單位入手，單位犯罪成立不應(yīng)要求以單位名義實施或存在集體決策和主管人員決定，只要能認(rèn)定單位在客觀上具有引起、刺激或容允單位成員實施賄賂行為的結(jié)構(gòu)、政策、文化等客觀條件，就可以說單位主觀上具有過錯，應(yīng)當(dāng)追究單位的刑事責(zé)任。我國對單位犯罪雙罰制的設(shè)置使得單位的主管人員和其他直接責(zé)任人員都必須為賄賂行為承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，由此就能提高單位的違法成本以抑制商業(yè)賄賂的誘發(fā)因素。

（二）重視單位合規(guī)計劃的執(zhí)行情況

將商業(yè)賄賂中單位犯罪的認(rèn)定模式轉(zhuǎn)變?yōu)榭疾靻挝蛔陨淼娜烁裉卣鳎梢酝ㄟ^企業(yè)合規(guī)計劃的執(zhí)行情況來判斷單位的主觀過錯。如果企業(yè)怠于合規(guī)管理導(dǎo)致關(guān)聯(lián)人實施賄賂行為，就可以認(rèn)定單位對于關(guān)聯(lián)人的賄賂行為存在放任甚至是希望的心態(tài)，以此就可以追究單位的刑事責(zé)任。而只要企業(yè)具備充分的合規(guī)計劃且得到了善意執(zhí)行，企業(yè)關(guān)聯(lián)人甚至是單位負(fù)責(zé)人嚴(yán)重違背合規(guī)計劃實施賄賂行為的，也只能追究行為人個人的責(zé)任，單位不承擔(dān)任何代位責(zé)任或者嚴(yán)格責(zé)任。賦予合規(guī)計劃一定的法律意義：一方面能夠倒逼企業(yè)建立完善的合規(guī)計劃并保證有效執(zhí)行；另一方面也可以消解刑罰的嚴(yán)厲性，起到責(zé)任減輕甚至正當(dāng)化的功能。合規(guī)計劃的執(zhí)行情況反映了單位的自我管理和自我規(guī)制，充分的合規(guī)計劃能夠幫助企業(yè)及時發(fā)現(xiàn)并填補(bǔ)漏洞，促使企業(yè)重新審視其商業(yè)模式，回歸產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量本身以獲取競爭優(yōu)勢，保障市場機(jī)制的健康運行。當(dāng)然，合規(guī)計劃并不是消滅企業(yè)賄賂犯罪的法寶，但與通過嚴(yán)刑峻法來懲處商業(yè)賄賂中的單位犯罪而形成的被動僵硬的震懾機(jī)制不同，合規(guī)計劃是企業(yè)從法律和經(jīng)濟(jì)分析的視角主動作出的政策反應(yīng)，作為預(yù)防賄賂犯罪的新形式能夠促進(jìn)企業(yè)自我管理以實現(xiàn)風(fēng)險控制。

合規(guī)計劃實際上是現(xiàn)代企業(yè)治理制度中的一項具體措施，沒有良好的合規(guī)計劃就容易導(dǎo)致單位自身管理松弛、決策程序混亂、內(nèi)部監(jiān)控缺失等情況，難以有效阻止和預(yù)防賄賂犯罪的發(fā)生。適時適度的合規(guī)計劃需要在企業(yè)全局性的治理模式下，設(shè)置合法合規(guī)的政策和程序，對于違反合規(guī)政策的行為明確規(guī)定懲罰措施，并保證合規(guī)計劃得到有效執(zhí)行。合規(guī)不能僅僅停留在制度層面上，高質(zhì)量高標(biāo)準(zhǔn)的反腐敗合規(guī)培訓(xùn)才能向員工灌輸合規(guī)理念，為員工行為作出正確指引，鼓勵員工參與監(jiān)督賄賂行為。企業(yè)對其他關(guān)聯(lián)人的行為也應(yīng)該承擔(dān)合規(guī)注意義務(wù)，審查程序的建立可以借鑒英國《關(guān)于相關(guān)商事主體預(yù)防關(guān)聯(lián)人賄賂所施行程序的指引》中的六項原則，尤其應(yīng)重視對比例程序原則的運用，要以關(guān)聯(lián)人可能發(fā)生的賄賂風(fēng)險作為制定合規(guī)計劃的比例參考，企業(yè)的微觀特征，如股權(quán)性質(zhì)、企業(yè)規(guī)模等也應(yīng)考慮在內(nèi)。企業(yè)的合規(guī)計劃應(yīng)該與其自身規(guī)模、行業(yè)性質(zhì)、交易風(fēng)險等因素匹配，針對不同的合作對象設(shè)置相應(yīng)的賄賂防范和執(zhí)行政策的具體措施。例如在醫(yī)藥行業(yè)，企業(yè)的合規(guī)方針應(yīng)明確對合作伙伴提供的商務(wù)招待和禮品不能作為獲得或者維持交易的方式，而只能作為商業(yè)接洽或者商業(yè)會議的附帶部分。對于外部組織會議、培訓(xùn)等活動的贊助或者捐贈，必須簽署贊助協(xié)議或者其他等同文件并列明贊助目的、金額等關(guān)鍵信息，贊助或捐贈均不得以購買產(chǎn)品或服務(wù)為前提條件，也不能有任何其他可能影響公平競爭的前提條件。企業(yè)的合規(guī)計劃應(yīng)當(dāng)在最大程度上為企業(yè)自我審視、完善運營體制、降低賄賂風(fēng)險提供契機(jī)，并促使企業(yè)采納合法合規(guī)的業(yè)務(wù)經(jīng)營模式。

單位犯罪作為商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一種特殊產(chǎn)物，不僅會造成公眾財產(chǎn)的損失，破壞良好的經(jīng)濟(jì)秩序，更重要的是動搖了社會信任的基礎(chǔ)。商業(yè)賄賂中的單位犯罪不僅涉及金額大、危害廣，而且犯罪偵查也極其困難和復(fù)雜。通過轉(zhuǎn)變商業(yè)賄賂中單位犯罪的認(rèn)定模式和重視單位合規(guī)計劃的執(zhí)行情況，實現(xiàn)以外部壓力促進(jìn)企業(yè)建立反腐敗合規(guī)計劃，真正做到從源頭抓起，促進(jìn)企業(yè)的自我管理，提高企業(yè)的風(fēng)險防范能力，有效防止企業(yè)縱容、允許單位成員及其他關(guān)聯(lián)人實施賄賂行為，有力保障市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

[1]《2015-2016中國反商業(yè)賄賂調(diào)研報告》發(fā)布 反商業(yè)賄賂倒逼企業(yè)重新審視政商關(guān)系[EB/OL].（2016-05-21）[2016-10-15].http：//www.news.anhuinews.com/system/2016/05/21/007354026_01.shtml.

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責(zé)任編校 陳 瑤

Research into Corporate Crimes in Commercial Bribery

GONG Zili,CHEN Keqian
(KoGuan Law School,Shanghai Jiao Tong University,Shanghai 200030,Shanghai,China)

In China’s judicial practice,the corporation will bear the responsibility for bribery committed by individuals when given conditions are satisfied.But this ignorance of the corporation as the main body of crimes and its organizational responsibility may compromise the effectiveness of preventing bribery initiated by unreasonable systems of corporations.An examination of relevant laws and legal practices of America and Britain leads to the discovery that severe punishment of corporate crimes and attention paid to the corporation’s compliance to laws and regulations have become an international trend.Changes should be made in the recognition of corporate crimes in commercial bribery in China,with the corporation to be treated separately from individuals as independent entities.Faults of the corporation are to be determined according to how well the it has formulated and executed anti-corruption compliance plans,which will help prompt them to establish preventative and controlling systems against commercial bribery.

commercial bribery;corporate crimes;FCPA;compliance projects

D924.392

A

1674-9170（2017）02-0033-08

2016-11-23

龔自力（1995-），女，貴州遵義人，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院碩士研究生；陳可倩（1984-），女，重慶人，上海交通大學(xué)凱源法學(xué)院講師。