刑事訴訟中的私人取證問(wèn)題研究

何敏芳

摘 要：當(dāng)前司法實(shí)踐中私人主體取證越來(lái)越活躍，然我國(guó)刑事訴訟立法中對(duì)于私人主體取證效力規(guī)定不完善，理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)此無(wú)統(tǒng)一定論，私人取證效力的不協(xié)調(diào)問(wèn)題在我國(guó)越來(lái)越突出，因此盡快對(duì)私人取證效力確定一個(gè)統(tǒng)一定論以及及時(shí)健全私人取證效力的相關(guān)制度是必要。

關(guān)鍵詞：私人主體；私人取證的效力；私人取證的相關(guān)制度構(gòu)建

中圖分類號(hào)：D925.2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：2095-4379-（2017）14-0219-01

由于我國(guó)刑事證據(jù)制度沿襲大陸法系的傳統(tǒng)，追求“積極的真實(shí)發(fā)現(xiàn)主義”，對(duì)于證據(jù)制度的構(gòu)建較為缺乏。因此造成證據(jù)制度的某些領(lǐng)域上存在立法與實(shí)踐的不協(xié)調(diào)，如私人取證效力。

在不久前的復(fù)旦大學(xué)投毒案件中，有一個(gè)重要證據(jù)——飲水機(jī)中含有“二甲基亞硝胺”的檢驗(yàn)報(bào)告，該報(bào)告準(zhǔn)確的說(shuō)是先由黃某師兄弟私自送去復(fù)旦大學(xué)上海醫(yī)學(xué)院法醫(yī)學(xué)檢驗(yàn)中心檢驗(yàn)，隔了十多天后警方才又送去檢驗(yàn)。法院采納了這一證據(jù)。但根據(jù)2012年《刑事訴訟法》第50條、第52條的規(guī)定，大多數(shù)人認(rèn)為刑事訴訟案件的取證主體只能是審判人員、檢察人員、偵查人員以及行政機(jī)關(guān)，其他主體不具有取證資格?！岸谆鶃喯醢贰钡臋z驗(yàn)報(bào)告由于取證主體不合法的，應(yīng)當(dāng)予以排除。因此這個(gè)案件中當(dāng)法院采納該證據(jù)時(shí)引起了各界人士的熱議——該證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)排除，爭(zhēng)論的本質(zhì)是私人取證的效力問(wèn)題。實(shí)踐中私人主體取證的積極性與主動(dòng)性不斷提高，因此盡快在立法上明確私人取證效力問(wèn)題以及健全相關(guān)的制度是必要的。

一、關(guān)于私人主體取證的界定

筆者認(rèn)為，刑事訴訟中私人主體取證大致有三種類型：一是被害人與受被害人委托的訴訟代理人的取證；二是被追訴的犯罪嫌疑人、被告人與受其委托的辯護(hù)人的取證；三是無(wú)因管理之私人取證①。無(wú)因管理是民法上的概念，指無(wú)法定或約定的義務(wù)，為了避免他人遭受損失，而自愿管理他人事務(wù)的行為。被害人、被追訴人是案件的當(dāng)事人，與案件有法律上的利害關(guān)系，而受被害人委托之人以及受被追訴者委托之人是由于受被害人、被追訴者的委托才參與到訴訟中，因此一定程度上來(lái)說(shuō)這些人的調(diào)查取證權(quán)都是為了自身利益，都是在管理自己的事務(wù)。因此筆者在這里用“無(wú)因管理之私人”代表除了被害人、被追訴人、受被害人委托之人以及受被追訴者委托之人以外的私人主體，這一類人與案件并無(wú)任何利害關(guān)系，是為了避免他人遭受損失，而自愿管理他人事務(wù)。

復(fù)旦大學(xué)投毒案中黃某的師兄弟將飲水機(jī)中的水送去檢驗(yàn)就屬于私人主體取證的第三類，即無(wú)因管理之私人取證。黃某的師兄弟對(duì)于取證這一行為既無(wú)法定亦無(wú)約定的義務(wù)。

二、明確私人取證的必要性分析

（一）理論依據(jù)

首先從人性論與人權(quán)保障角度分析，任何人都具有人性不可克服的弱點(diǎn)，如自私、武斷、偏執(zhí)等②。司法機(jī)關(guān)的人員也不例外。其在取證的過(guò)程中也會(huì)有自私、武斷、偏執(zhí)的時(shí)候，這時(shí)就很容易侵害犯罪嫌疑人、被告人權(quán)益。

其次依據(jù)私力救濟(jì)論，必要時(shí)公民需要借助私人力量維護(hù)自身的合法權(quán)益。

（二）現(xiàn)實(shí)需要

第一，我國(guó)當(dāng)前立法已有有關(guān)私人取證的內(nèi)容。盡管我國(guó)《刑事訴訟法》只是在第50條、第52條明確規(guī)定審判人員、檢察人員、偵查人員及行政機(jī)關(guān)享有收集證據(jù)的權(quán)利，但是也有有關(guān)私人主體取證的內(nèi)容，如：《刑事訴訟法》第41條、第49條規(guī)定了辯護(hù)律師、自訴案件的自訴人等私人主體享有取證權(quán)。因此，肯定全部私人主體取證的效力并不違反體系解釋。

第二，轉(zhuǎn)化成本高。由于我國(guó)刑事訴訟法追求“實(shí)體真實(shí)主義”，因此實(shí)踐中對(duì)于私人主體取得的關(guān)鍵證據(jù)是采納的，如上述的復(fù)旦投毒案，為了采納該證據(jù)，警察將飲水機(jī)中的水再次送去檢驗(yàn)，這其實(shí)是一種證據(jù)轉(zhuǎn)化。但轉(zhuǎn)化其實(shí)就是一種重復(fù)行為，無(wú)疑浪費(fèi)了司法資源，復(fù)旦大學(xué)上海醫(yī)學(xué)院法醫(yī)學(xué)檢驗(yàn)中心是驗(yàn)毒的權(quán)威機(jī)構(gòu)，其檢驗(yàn)報(bào)告司法機(jī)關(guān)完全可以采納，沒(méi)有必要進(jìn)行轉(zhuǎn)化。

第三，舉證責(zé)任的分配。我國(guó)《刑事訴訟法》第49條規(guī)定：“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任”，可見我國(guó)的舉證責(zé)任是由控方承擔(dān)的。這就使控方只有在確保自己的主張不會(huì)被推翻的情況下或自己不會(huì)因?yàn)榕e證而承擔(dān)不利后果的情況下才會(huì)出示收集到的證據(jù)。這就不可避免的會(huì)損害到被害人，因此這種舉證責(zé)任分配存在不利于被害人的缺點(diǎn)。

第四，私人取得的證據(jù)即使被排除仍以一種潛移默化的方式對(duì)法官形成影響，因此將其證據(jù)排除沒(méi)有什么實(shí)質(zhì)效果。由于我國(guó)采取的是職權(quán)主義模式，法官在排除證據(jù)的過(guò)程中必然需要深入接觸私人主體取得的證據(jù)，這或多或少都會(huì)影響到法官后面對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定。因此排除私人取得的證據(jù)顯得多此一舉。

綜上所述，肯定私人取證的效力不僅有理論依據(jù)，而且也有現(xiàn)實(shí)需要，同時(shí)我國(guó)當(dāng)前立法也并不禁止私人取證，因此為了減少證據(jù)轉(zhuǎn)化成本、彌補(bǔ)舉證責(zé)任分配的缺陷，肯定私人取證的效力是必要的。

[ 注 釋 ]

①步洋洋.常見的私人取證主體探析[J].佳木斯大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2014（04）：35.

②葛玲.論刑事證據(jù)排除[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2011：19.