淺談我國民法上抵押合同效力相關(guān)問題研究

旦增曲珍

摘 要：抵押屬于擔(dān)保物權(quán)的一種，隨著商品經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，信譽(yù)擔(dān)保難以滿足社會發(fā)展的需要，人們更加愿意選擇物權(quán)擔(dān)保，這一趨勢，極大地刺激了擔(dān)保物權(quán)的發(fā)展。抵押擔(dān)保在近現(xiàn)代各國民法的物權(quán)擔(dān)保制度占據(jù)著非常重要的地位。在我國現(xiàn)行的法律制度中，抵押合同受到多部法律規(guī)范的調(diào)整。本文在分析抵押合同的基本概念的基礎(chǔ)上，從合同的主體、當(dāng)事人意思表示、合同的內(nèi)容以及抵押合同的形式要件等方面分析了抵押合同效力的認(rèn)定問題，并進(jìn)一步分析了在簽訂抵押合同時應(yīng)當(dāng)注意的一些事項，希望借些研究在理論對我國的抵押合同的效力認(rèn)定的有所幫助。

關(guān)鍵詞：抵押合同；效力；抵押人；抵押權(quán)人

《物權(quán)法》第十五條當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。

一、抵押合同成立、生效

抵押可分為動產(chǎn)抵押和不動產(chǎn)抵押。抵押合同是當(dāng)事人雙方對于是否設(shè)立抵押、抵押的內(nèi)容、抵押權(quán)的實現(xiàn)等相關(guān)問題進(jìn)行約定的合同，是雙方合意的結(jié)果。設(shè)定抵押的順序是：抵押人和抵押權(quán)人雙方先簽訂抵押合同，依據(jù)合同約定、抵押物的性質(zhì)再設(shè)立抵押權(quán)。所以抵押合同生效與抵押權(quán)生效是兩個概念，不能混為一談。設(shè)定抵押合同的是債權(quán)行為，抵押合同是債權(quán)合同，抵押合同的成立、生效要件需要滿足合同成立、生效要件即可。依據(jù)《合同法》第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等生效手續(xù)的，依照其規(guī)定。第45條規(guī)定（附條件生效），當(dāng)事人對于合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。當(dāng)事人為自己利益不正當(dāng)?shù)亟M織條件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。第46條規(guī)定（附期限生效），當(dāng)事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。因此，不論是不動產(chǎn)還是動產(chǎn)抵押合同，均為要式合同，雙方在合同書上簽字或者蓋章，即成立并生效，除非法律另有規(guī)定或者合同另有約定如附條件或附期限。

二、抵押合同效力體現(xiàn)

合同成立并不意味著合同生效，合同生效后其效力約束雙方當(dāng)事人：《合同法》第八條中規(guī)定：依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。具體表現(xiàn)為：①自合同依法成立時起，合同當(dāng)事人要受到合同的約束；②如果情況發(fā)生變化需要變更或者解除合同時，應(yīng)當(dāng)按照合同的約定或者法律的規(guī)定協(xié)商解決；③除了不可抗力等法律規(guī)定的免責(zé)事由外，當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時，需要承擔(dān)違約責(zé)任。不動產(chǎn)抵押、動產(chǎn)浮動抵押合同生效后的效力體現(xiàn)在：抵押人必須依法辦理抵押登記，否則將構(gòu)成違約；其他動產(chǎn)抵押合同生效后的效力則體現(xiàn)在：抵押人有依約定辦理抵押登記的義務(wù)，否則也構(gòu)成違約。

三、抵押合同生效要件

抵押合同屬于債權(quán)合同，抵押合同的生效要件滿足合同生效要件。

首先主體要適格。訂立合同的當(dāng)事人只有適格的主體資格合同才成立，主體需有相應(yīng)的民事權(quán)利能力與民事行為能力?！睹穹ㄍ▌t》第20條規(guī)定：“不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動”。《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第六條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效”。所以，無民事行為能力人、限制民事行為能力人進(jìn)行的民事行為并不是全部無效，在法律允許的范圍內(nèi)是有效的。這里要區(qū)分無民事行為能力人作為抵押人還是抵押權(quán)人。作為抵押人，無民事行為能力人、限制民事行為能力人必須由其法定代理人代理其民事活動，抵押合同才有效。作為抵押權(quán)人，有學(xué)者認(rèn)為，抵押權(quán)人是純獲益的角色，因此，都是有效的。筆者認(rèn)為，不能簡單將抵押權(quán)人視為純獲益的角色。第一，抵押權(quán)人是在主合同中履行了相關(guān)義務(wù)才有資格作為抵押權(quán)人；第二，獎勵、贈與、報酬三類行為中并不包含抵押；第三，抵押行為已經(jīng)不屬于與無行為能力人、限制行為能力人智力、能力相符的行為。所以，無民事行為能力人、限制民事行為能力人作為抵押權(quán)人所訂立的合同不都是有效的。

其次，當(dāng)事人意思表示真實。訂立合同的雙方當(dāng)事人必須意思表示真實是合同成立的前提，欺詐、脅迫或者認(rèn)識錯誤訂立的合同無效或可撤銷。抵押合同中動產(chǎn)抵押不要求登記、動產(chǎn)不用轉(zhuǎn)移至抵押權(quán)人，抵押物仍由抵押人占有，合同生效抵押權(quán)即設(shè)立，因此，高度依賴訂立合同的雙方自愿。

再次，合同內(nèi)容沒有違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，不損害社會公共利益。我國《合同法》第7條的規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益。”損害社會公共利益的合同，屬于法定無效合同。

四、抵押合同效力對于抵押權(quán)的影響

筆者認(rèn)為，抵押合同效力狀態(tài)可以分為有效、無效、效力待定，抵押合同有效與否對抵押權(quán)的設(shè)立存在影響。抵押合同是一個債權(quán)行為，抵押權(quán)的設(shè)立是物權(quán)行為，影響債權(quán)行為效力的要件是：雙方當(dāng)事人主體是否適格、當(dāng)事人意思表示是否真實、合同內(nèi)容有無違反法律強(qiáng)制性規(guī)定等等，影響物權(quán)行為的要件是法律有無強(qiáng)制性規(guī)定必須登記，如果法律有規(guī)定，只有登記才生效，如果法律沒有規(guī)定，如動產(chǎn)抵押，則抵押合同生效時抵押權(quán)設(shè)立。對于不動產(chǎn)抵押，抵押權(quán)登記生效，抵押合同生效與否不影響抵押權(quán)設(shè)立，如果抵押合同是一個無效或者效力待定的抵押合同，當(dāng)事人辦理了不動產(chǎn)抵押登記，抵押權(quán)依然設(shè)立，債權(quán)不能影響物權(quán)變動。對于動產(chǎn)抵押，抵押權(quán)的設(shè)立無須登記，抵押合同生效，抵押權(quán)設(shè)立，抵押合同無效或者效力待定，抵押權(quán)無法設(shè)立。因此，對于動產(chǎn)抵押，抵押合同必須有效，才能順利設(shè)立抵押權(quán)。

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